Читать книгу Aproximación al régimen de las garantías mobiliarias - Nancy Milena Sepúlveda Otálvaro - Страница 8

3. Contrato de garantía mobiliaria

1. Características del contrato

Si se deja de lado el punto de la naturaleza jurídica de la garantía mobiliaria como negocio y derecho real y se centra la atención en el contrato de garantía mobiliaria, se pueden resaltar ciertas características. La Ley 1676 de 2013 no ofrece una definición de la garantía mobiliaria, como quedó indicado, y tampoco ofrece una definición del contrato de garantía mobiliaria; no obstante, establece las exigencias para constituir la garantía en su modalidad contractual y su consecuente clasificación. De este modo, prevé:

1. El contrato de garantía “debe otorgarse por escrito” (art. 14), salvo en el evento de garantías sobre depósitos de dinero, caso en el cual la garantía se perfecciona con la adquisición del control, como se explicará en el capítulo 4 al trabajar los depósitos de dinero como bienes susceptibles para la constitución de estas garantías. Puede tratarse de un escrito privado o de una escritura pública; lo determinante es el cumplimiento de la formalidad constitutiva. Por esta razón, el contrato se consideraría solemne. La exigencia del escrito también aplica para las garantías mobiliarias internacionales y toma el nombre de contrato constitutivo de garantías (Ley 967 de 2005, art. 7).

2. El contrato de garantía tiene el carácter de contrato principal (Ley 1676 de 2013, art. 3).

Estas dos características muestran novedad en el régimen de las garantías mobiliarias en comparación con el de la prenda y la anticresis. En cuanto al perfeccionamiento del contrato, la prenda civil y la anticresis, tanto en materia civil como mercantil, son contratos reales que se perfeccionan con la entrega de la cosa; en cambio, el contrato de garantía mobiliaria lo hace con el escrito. Pero es la segunda característica, que tiene que ver con el carácter principal del contrato, la que introduce un cambio notable, por cuanto las garantías reales en el derecho nacional hasta ahora habían sido contratos accesorios.

Que no sea un contrato accesorio sino principal no significa que no se requiera una obligación que garantizar, eso es claro. Entonces, que sea un contrato principal debe tener otro alcance. Se han definido los contratos accesorios como los que “generan obligaciones cuya exigibilidad está, necesariamente, supeditada a aquella de la obligación principal […]. La accesoriedad implica por regla general que los alcances de la obligación accesoria no pueden, en ningún caso, superar aquellos de la obligación principal” (Mendoza Ramírez, 2005, pp. 202-203).

Que el contrato de garantía mobiliaria sea calificado por la ley como contrato principal ha dado lugar a diferentes interpretaciones con efectos jurídicos diversos. De un lado, puede pensarse que se quedó en una mera afirmación del legislador, puesto que a continuación no reguló las consecuencias específicas de esta categoría. Otra postura sería que no se trata de una mera afirmación o simple formalidad, sino de un verdadero cambio en la clase de contrato que le otorga autonomía a la garantía mobiliaria. En las garantías autónomas, conocidas también como garantías a primer requerimiento o independientes, hay absoluta autonomía e independencia de la obligación del garante (entidad financiera) en relación con el contrato que contiene la obligación garantizada, de suerte que las vicisitudes de este no afectarán en ningún caso a la garantía. La siguiente definición de César León (2006), quien cita a Ramírez Castaño, ilustra muy bien en qué consisten estas garantías:

La garantía bancaria a primer requerimiento es el contrato por medio del cual un banco (garante), a partir de la solicitud efectuada por un ordenante, se compromete irrevocablemente a pagar una suma de dinero previamente establecida a un tercero (beneficiario) ante la simple solicitud que este haga al tiempo que adjunte ciertos documentos mínimos y previamente determinados en los cuales se certifica el incumplimiento de la obligación u obligaciones que surgen de un contrato-base celebrado entre este y el ordenante. Ante la solicitud del beneficiario el garante no puede oponer las excepciones que surjan de la relación contractual de base, y únicamente podría justificarse el no pago de la garantía por la existencia de un fraude manifiesto en la solicitud del beneficiario.

Las garantías bancarias en comento están reguladas en dos cuerpos de normas internacionales: las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional (CCI, publicación n.º 458) sobre Garantías a Primer Requerimiento (referidas como RUGAP), y la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes (p. 104).

Y una última posición, como un punto medio entre las dos anteriores, reconoce el carácter principal del contrato de garantía mobiliaria no como autonomía absoluta, sino más bien como la independencia de la garantía en ciertos aspectos, con efectos prácticos en su ejecución. En la doctrina nacional se encuentra respaldo a esta idea:

En nuestro ordenamiento, el propósito no declarado de este cambio de caracterización se puede encontrar por lo menos en dos aspectos. En primer lugar, busca facilitar la ejecución de este tipo de garantías desligándola de la obligación garantizada para poder hacerla efectiva sin que el deudor pueda utilizar como argumentos para dilatar o impedir la efectividad de la garantía asuntos o motivos relacionados con el negocio base. En segundo lugar, el carácter principal podría permitir su utilización en contratos en los que la independencia de la relación principal resulta fundamental, por ejemplo la securitización o titularización de activos.

[…] Encontramos que lo que en esta ley fue consagrado no fue la autonomía de la garantía, como ocurre en las garantías a primer requerimiento, sino tan solo un grado de separación parcial frente a algunas vicisitudes particulares de la relación de base, fundamentalmente, permitiendo que, al momento de ejecutar judicialmente la garantía, se restrinjan las excepciones procesales admisibles en el trámite de ese expediente. En este sentido, la intención del legislador es que en la etapa de ejecución se discutan tan solo asuntos relacionados con el cumplimiento o pago de la obligación garantizada (Bonilla Sanabria, 2014, p. 149).

En esta posición, las consecuencias del carácter principal se evidencian en aspectos procesales. Por esta razón, la Ley 1676 señala cuáles son las únicas excepciones que pueden proponer el deudor y el garante en la ejecución de la garantía, tanto en el proceso de realización especial de la garantía real —regulado en el Código General del Proceso— como en la ejecución especial de la garantía mobiliaria —prevista en la Ley 1676—. Estas excepciones son la extinción de la garantía, la extinción de la obligación garantizada, la no exigibilidad de la obligación garantizada por estar pendiente un plazo o condición, el error en la determinación de la cantidad exigible, la falsedad de la firma y la alteración del título (art. 61). Se excluye así la posibilidad práctica de discutir otros medios de defensa consagrados en el artículo 467 del Código General del Proceso para la realización especial de las garantías reales, debido a que la ley de garantías mobiliarias establece que medios de defensa diferentes a los señalados se tramitarán posteriormente a la ejecución sin afectar la adjudicación, la apropiación o la enajenación del bien.

Dejando de lado las características del contrato como solemne y principal, se finaliza señalando que el contrato de garantía mobiliaria debe contener unos elementos mínimos previstos en la ley, que a su vez permiten identificar otras notas particulares, como la divisibilidad y la limitación de la garantía, que se desarrollan en otros numerales.

2. Las partes intervinientes

En las garantías mobiliarias constituidas mediante acuerdos de voluntades se da vida a una relación jurídica entre el constituyente de la garantía, llamado garante, y el sujeto a favor de quien se constituye esta, llamado acreedor garantizado. Conviene precisar que la expresión legal acreedor garantizado se refiere a aquel acreedor que cuenta con una garantía mobiliaria a su favor, pues otros acreedores con garantías diferentes a la mobiliaria, como, por ejemplo, una hipoteca, también son acreedores garantizados, pero se los designa con otras expresiones especiales, como acreedor hipotecario, según el ejemplo.

El garante puede ser el propio deudor de la obligación garantizada o puede ser un tercero que decide garantizar una deuda ajena. En este último evento, el tercero (garante) no se obliga personalmente, es decir, no adquiere la calidad de deudor, sino que solo decide afectar su bien para que el acreedor garantizado haga efectivo su derecho en caso de incumplimiento del deudor. Se exige en la Ley 1676 que el garante sea titular del derecho de dominio del bien en garantía y que cuente con capacidad para disponer de este y gravarlo (art. 10). Además, el garante puede ser una persona natural o una jurídica, un patrimonio autónomo, un encargo fiduciario o una entidad gubernamental. A su vez, el acreedor garantizado también puede ser una persona natural o una jurídica, un patrimonio autónomo o una entidad gubernamental.

En las garantías mobiliarias constituidas por ministerio de la ley —que, como ya se indicó, son el derecho de retención y los gravámenes judiciales y tributarios— no media acuerdo de voluntades entre el garante y el acreedor garantizado. Resulta, entonces, bastante difícil hablar de garante si no hay un sujeto que haya decidido ser tal afectando bienes suyos para garantizar obligaciones, sino que la ley impone la garantía, y más aún si se tiene en cuenta que la Ley 1676 define el garante como aquel que constituye la garantía:

La persona natural, jurídica, entidad gubernamental o patrimonio autónomo, sea el deudor o un tercero, que constituye una garantía mobiliaria; el término garante también incluye, entre otros, al comprador con reserva de dominio sobre bienes en venta o consignación, y al cedente o vendedor de cuentas por cobrar, y al cedente en garantía de un derecho de crédito (art. 8; cursivas añadidas).