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El análisis del fallo jurídico por lo general da lugar a dos concepciones radicalmente diferentes –un tipo de summa divisio– que contienen, ellas mismas, una infinidad de otras concepciones.

Por un lado, el fallo jurídico se presenta como un acto de ejecución o de aplicación pura del derecho existente (de la ley o de un precedente) por el único motivo de que el derecho existe (formalismo extremo). Esta primera concepción, simplista y hasta grotesca, fue revisada, y se mostró que para algunos el fallo no es un acto de creación ex nihilo sino de interpretación, porque permanece dependiente de la ley o del precedente (positivismo clásico); para otros, los jueces crean un nuevo derecho al tiempo que aplican el derecho existente porque todo acto de aplicación de una norma es un acto de creación de otra norma (Hans Kelsen); y, finalmente, para otros, los jueces nunca son creadores de derecho porque siempre deben referirse a estándares o principios susceptibles de fundamentar varias decisiones futuras (Ronald Dworkin).

Por otro lado, el fallo es visto como un acto de creación del derecho guiado por la búsqueda de la mejor solución porque el derecho positivo, derecho existente, no la brinda de manera satisfactoria (freie Rechtsfindung o escuela de la libre investigación).

Esta segunda concepción –del juez libre creador– puede además dar lugar a una nueva división, entre una concepción según la cual los jueces deben legiferar para hacerle producir al derecho sus efectos sociales más deseables (sociological jurisprudence) y otra concepción según la cual los jueces no pueden hacer otra cosa que crear derecho porque simplemente el derecho no existe antes de la intervención del juez (realismo).

Cada concepción está animada por la misma pregunta: ¿Cómo justifican los jueces sus decisiones? Pero esta pregunta no siempre se entiende de la misma manera. Algunos ven en ella una cuestión descriptiva; otros, una cuestión normativa, y muchos proponen responderla confundiendo los dos planos.

Nos interesaremos aquí en esa cuestión desde el ángulo puramente descriptivo y adoptando un punto de vista realista.

I. REALISMO Y ESCEPTICISMO

El término “realista” se refiere a esa corriente doctrinal que tuvo su momento de gloria en los Estados Unidos a principios de 1930. Los distintos juristas tenían en común aceptar varios postulados metodológicos (una observación del derecho objetiva, científica, factual y crítica; una concepción descriptiva y no normativa) y teóricos (el derecho es creado por los jueces; constituye un medio para alcanzar ciertos fines sociales; su evaluación debe hacerse frente a sus efectos sociales). El término también fue reivindicado por juristas escandinavos, que pensaban controvertir el idealismo de Kelsen, el concepto de “validez objetiva” del derecho y su teoría de la ciencia del derecho como ciencia del Sollen¹. Hoy sirve para llamar a una teoría de la interpretación jurídica².

II. LA TESIS REALISTA

La concepción realista³ del juicio es, en ella misma, una crítica a la concepción tradicional, calificada de “formalista”⁴, según la cual los jueces aplican las reglas a los hechos de una manera deliberativa, lógica y mecánica a la vez. De tal manera que el proceso de decisión judicial se reduce a un silogismo⁵. A esta concepción los realistas le oponen la dimensión intuitiva⁶: las decisiones de los jueces les parecen motivadas por gran variedad de factores (sus opiniones políticas, sus ideas morales o políticas, sus valores personales, sus emociones) de tal suerte que las decisiones son, ante todo, el producto de esos factores, y las razones jurídicas aparecen después para cubrir esos factores como una decisión jurídica⁷. Las reglas jurídicas son consideradas más clasificaciones aproximativas de decisiones obtenidas sobre otros fundamentos; son de uso limitado en la predicción de las decisiones judiciales. La justificación jurídica se analiza entonces como una racionalización. Todos los autores realistas tienen la idea de que los jueces siempre pueden encontrar una decisión anterior para justificar cualquier conclusión que les parezca la más apropiada, de tal suerte que en la mayoría de los casos (si no en todos) los jueces deben escoger entre interpretaciones conflictuales de decisiones anteriores, y esa escogencia se hace sobre fundamentos “extrajurídicos”⁸.

La concepción que los realistas tienen del juicio se describe, por lo general, como un “escepticismo con respecto a las reglas”⁹ que no necesariamente se acompaña de un escepticismo con respecto a los hechos¹⁰. La razón primordial que justifica la expresión de “escepticismo con respecto a las reglas” es la constatación empírica de que las normas jurídicas no determinan la solución jurídica del caso y tampoco son el único factor (ni el más importante¹¹) y de que los jueces no razonan primero según las reglas sino que reaccionan primero frente a los hechos que dan lugar al caso concreto sometido a su consideración. Reducida así a lo esencial, la descripción del proceso de decisión judicial (judicial decision making) propuesta por los realistas se presenta como empírica y comportamental: admite que puede haber una relación entre el comportamiento de los jueces y una regla aceptada, pero la naturaleza de esa relación exige un análisis empírico (empirical investigation) porque no siempre será la que sugieran la lógica o el contenido de la regla¹². El objeto de estudio no es entonces el conjunto de reglas que regulan la acción del juez, sino el comportamiento del juez ante esas reglas, lo que el análisis jurídico tradicional omite tomar en cuenta precisamente porque se concentra, como diría Oliphant, en el “comportamiento vocal” de los jueces cuando toman sus decisiones y no en lo que realmente hacen al encontrarse confrontados a los hechos del caso concreto que deban juzgar¹³.

Una constante en la concepción realista del derecho en general y del juicio del juez en particular es insistir en el carácter incierto e indeterminado del derecho, e invitar a los juristas –pero no solo a ellos– a deshacerse del dogma o ilusión del formalismo como una garantía de seguridad jurídica (legal certainty¹⁴). Lo cual no quiere decir que sean unánimes en condenar la idea misma de seguridad. Al contrario: muchos piensan que la previsibilidad de las decisiones de los jueces podría mejorarse gracias a una justificación de las decisiones que no sea estricta o formalmente limitada a las razones jurídicas y en definitiva, a las reglas¹⁵.

En estas condiciones, el conocimiento del derecho positivo podría parecer menos importante o menos útil que el estudio de los factores sociológicos o psicológicos que motivan a los jueces. Los realistas también rechazan entonces un cierto tipo de aprendizaje que busca extraer principios abstractos de casos concretos para deducir reglas específicas. Así mismo, no es, según ellos, posible determinar de manera objetiva la regla que se aplique perfectamente al caso (the rule the case stands for) para después aplicarla a otras situaciones fácticas¹⁶.

III. OBJECIONES A LA TESIS REALISTA

La tesis realista está habitualmente confrontada a diversas objeciones: en su obsesión por la figura del juez, hace que radique sobre los hombros de éste toda la responsabilidad del derecho. Al postular la completa libertad del juez frente a las reglas, estaría confundiendo la irrevocabilidad del fallo con la infalibilidad del juez¹⁷. Confundiría el contexto del descubrimiento con el contexto de la justificación¹⁸, o, dicho de otro modo, el proceso psicológico de la decisión con su dimensión jurídica. En esas condiciones, la tesis realista confundiría si la justificación está fundamentada de manera lógica con saber si la justificación se conforma a la ideología –a las pasiones– del juez. Una vez restablecida la distinción entre descubrimiento y justificación, aparece la decisión judicial en toda su dimensión racional y práctica.

Finalmente, no resulta extraño que se les objete a los realistas que sus análisis son desmentidos por los mismos jueces. La prueba de esto sería lo que los jueces dicen que hacen y lo que realmente hacen. Por un lado, los jueces presentan su función como una aplicación pura del derecho. Todos conocemos la famosa metáfora (burlada tantas veces) de John Roberts cuando era candidato a la Corte Suprema, quien, durante una audiencia ante el Senado de los Estados Unidos, comparó el rol de los jueces de la Corte al de un árbitro de béisbol, que se contenta con seguir las reglas sin poder cambiarlas. Algunos años después, Sonia Sotomayor afirmó, más claramente, que “la misión de un juez no es crear el derecho sino aplicarlo”¹⁹. Así mismo, numerosos son los jueces que reconocen ser lo suficientemente capaces de diferenciar entre sus juicios subjetivos y el derecho objetivo pero que también estiman el derecho lo suficientemente claro y pocas veces indeterminado²⁰. Por otro lado, sus decisiones están muchas veces inspiradas por un realismo considerado ser “moderado”²¹. Dicho de otro modo, pueden perfectamente juzgar conforme al derecho, sin transformarse en máquinas ni en déspotas caprichosos. Pero el derecho los obliga, cuando presenta reglas claras y determinadas ante las cuestiones que tienen a su juicio²². Y, conforme a la experiencia judicial, es lo que ocurre casi siempre: los fallos están redactados, la mayoría de las veces, en términos “formalistas”. Así, los jueces se ciñen al derecho cuando es claro y mitigan su formalismo con un poco de realismo cuando es indeterminado. Además, no fallan solos: deliberan de manera colegiada. Y la colegialidad es un excelente medio para superar la indeterminación del derecho²³. En definitiva, lo mejor sería superar la distinción entre formalismo y realismo para al fin reconocer que los jueces “formalistas” (que tanto critican a los “realistas”) son también “realistas”²⁴.

Pero estas objeciones no son tan decisivas como parecen ser. Para entenderlo hay que examinar una de las principales tesis de la concepción realista: la de la indeterminación del derecho a la que se confronta quien quiera establecer la racionalidad lógico deductiva de las decisiones judiciales, y también discutir sobre la pertinencia de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación a la luz de un análisis del proceso de decisión.

IV. INDETERMINACIÓN DEL DERECHO E INTERPRETACIÓN

El análisis realista conduce a distinguir tres causas de indeterminación del derecho. Una tiende a la ambigüedad –sintáctica o semántica– de los textos jurídicos. Prima facie no sabemos lo que “quieren” decir, puesto que siempre pueden dar lugar a dos lecturas diferentes y contradictorias, a lo menos. Podemos dudar sobre la norma que un texto pueda contener. Por ejemplo, el artículo 13 de la Constitución dispone que “El presidente de la República firmará las ordenanzas y los decretos discutidos en Consejo de Ministros”. Pero ¿debe el presidente firmar o puede rechazar su firma?²⁵ Podemos hasta llegar a preguntarnos si un texto determinado contiene una norma. Por ejemplo, aun si la Carta del Medio Ambiente del año 2004 fue adoptada por el Congreso e inscrita en la Constitución francesa (el año 2005), los jueces se preguntaron si esa carta tenía o no un “valor normativo”²⁶. O también un mismo texto puede parecer que expresa dos normas en lugar de una. Es el caso del artículo 55 de la Constitución francesa, que dispone: “Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”. Podríamos deducir que una ley que sea contraria a un tratado es, por ese hecho, contraria a la Constitución y que el juez constitucional debería excluirla. Pero no es así, pues en 1975 ese mismo juez afirmó que la superioridad de los tratados sobre las leyes era “relativa y no absoluta”. Estos textos, que parecen contener normas distintas, pueden parecer aplicables a un mismo caso. Así fue, por ejemplo, en materia de reparto de los litigios sobre responsabilidad extracontractual de las administraciones públicas: la Corte de Casación reconoció su competencia con fundamento en el artículo 1382 del Código Civil y el Consejo de Estado se reconoció también competente con fundamento en la ley del 22 de diciembre de 1789, la ley del 16 y 24 de agosto de 1790 y el decreto del 16 fructidor del año III. Finalmente, aun cuando un texto aplicable parezca contener solo una norma, la pregunta es si esa norma está sujeta a alguna excepción no explícitamente prevista. Entonces, así el artículo 55 de la Constitución diga que un tratado se impone sobre una ley, un convenio de extradición no puede ser impedido por una disposición legislativa, salvo excepción creada por los jueces que decidan si esa disposición legislativa tiene un valor constitucional.

Se deben entonces identificar o aislar, a cada vez, todos los textos aplicables, y luego identificar las normas que esos textos expresan; resolver, cuando sea el caso, los conflictos o antinomias a los que esas normas puedan dar lugar y pronunciarse sobre eventuales excepciones.

Una segunda causa de indeterminación, semántica esta vez, es la dificultad de identificar la referencia objetiva de las categorías jurídicas abstractas usadas por los textos. Los realistas no han sido los únicos en evocar esta dificultad pero insisten más que otros en la singularidad de los hechos que las categorías jurídicas no alcanzan a abarcar o que no pueden encajar fácilmente dentro de las categorías jurídicas existentes. Los jueces están entonces obligados inevitablemente a hacer una “manipulación”. Esto explica los razonamientos por analogía o, a la inversa, los razonamientos por diferenciación –en ambos casos estos razonamientos no contienen nada lógico.

Una tercera causa de indeterminación está ligada, finalmente, al hecho de que las técnicas de interpretación que los jueces puedan utilizar son susceptibles de entrar en conflicto unas con otras y conducir a soluciones opuestas; además, ninguna de estas técnicas prevalece sobre otra para los jueces, quienes pueden escoger entre todas ellas²⁷. ¿Cómo salir de la indeterminación? La única solución que se presenta es evidentemente la interpretación de las disposiciones aplicables. Una vez más, desde el punto de vista realista, esta interpretación supone la toma de otras decisiones, esta vez interpretativas. Esta afirmación plantea dos dificultades: (a) ¿cuál es el objeto de la interpretación? y (b) ¿todas las decisiones interpretativas son verdaderas decisiones?

V. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN

La indeterminación afecta primero al texto y no a las normas. Una distinción importante se impone acá entre la norma y la disposición textual: una cosa es el texto, otra cosa es la norma que ese texto expresa o que se le puede extraer²⁸. Esta distinción no es el único criterio de identificación de la tesis realista y no es defendida solo por los realistas. No obstante, sobre el fundamento de esta distinción, los realistas afirman que las normas “no existen” antes de la interpretación sino que son su resultado²⁹. La interpretación es entonces una actividad que consiste en atribuirle un significado a un texto: en decidir que tal texto contiene –o no– una norma (que tal acuerdo internacional, tal estatuto constitucional, tal declaración de derechos es “vinculante” o también que “puede producir efectos”, que tal disposición legislativa consagra un “derecho” o que “se inspira de un principio”) y decir cuál es la norma en cuestión. Esta atribución es, entonces, siempre una decisión y no un descubrimiento. Pero ¿no podríamos considerar casos con los cuales no hubiera necesidad de interpretar? Esto es lo que propone la distinción entre los casos fáciles y los difíciles.

VI. LA DISTINCIÓN DEBATIBLE ENTRE LOS CASOS FÁCILES Y LOS DIFÍCILES

A partir de Hart es frecuente distinguir entre los casos “fáciles” y los “difíciles”³⁰. Los primeros son aquellos para los cuales no es necesario interpretar los textos que les son aplicables, puesto que su significado no presenta dificultad. En este caso, los jueces están sometidos al significado ordinario del lenguaje gramatical del texto: les será suficiente con conformarse a las reglas semánticas de ese lenguaje. Por el contrario, los casos difíciles son aquellos que no encuentran solución en las reglas, ya porque son inéditos, o porque la regla es indeterminada, o por ambas razones. Si adherimos a esta distinción, el resultado es que, ante casos fáciles, los jueces no deciden sobre el significado de los textos sino simplemente describen ese significado, de manera que sería abusivo hablar, como hacen los realistas, de decisiones interpretativas. Por el contrario, precisamente porque respetan el uso semántico del lenguaje, porque adoptan el uso de este, los enunciados con los cuales los jueces interpretan los textos aplicables pueden ser verdaderos o falsos. Así, por ejemplo, las definiciones de los términos que podrían llegar a dar solo serían las definiciones de uso en el lenguaje corriente y cotidiano. En cambio, en los casos difíciles las cosas son diferentes. Las decisiones interpretativas son decisiones auténticas, las definiciones que los jueces pueden llegar a dar de los términos en los cuales los textos están formulados solo pueden ser definiciones estipulativas y, por consiguiente, normativas. En esas condiciones, los enunciados interpretativos que son formulados por esas definiciones no pueden ser verdaderos o falsos. Son normas cuyo objeto no es imponer un comportamiento sino imponer un significado. Al decidir discrecionalmente, los jueces ejercen un poder político. Esta tesis es generalizada, pero es muy debatible. El realismo conduce a rechazar la pertinencia de la distinción entre los casos fáciles y los casos difíciles por estar empañada de una evidente circularidad: para un intérprete, saber si un caso es fácil, es decir, si el significado de un texto está determinado por el lenguaje ordinario y si éste se le impone al intérprete, solo puede hacerse a través de una decisión interpretativa, ella misma discrecional. Y aun cuando el intérprete decidiera confiar en el sentido ordinario de los términos en que los textos están redactados, esta decisión sigue siendo una decisión.

En otros términos, la comunicación jurídica no es la comunicación ordinaria: en lo cotidiano, podemos adherir por comodidad a la idea de que existen hechos semánticos, que tal palabra que ha sido empleada lo ha sido necesariamente en su sentido ordinario y que nuestro diccionario mental no tiene necesidad de enriquecerse. Pero esto no nos garantiza una perfecta comunicación con los demás, puesto que basta con que entre dos interlocutores haya algunos años de diferencia para comprender la necesidad de una actualización permanente. La comunicación jurídica no se puede contentar con esta aproximación. Un texto jurídico es sin duda redactado en el lenguaje existente pero su nivel de lenguaje es diferente del de la comunicación ordinaria. La duda siempre cabe sobre el sentido ordinario o no que tenga una palabra. De manera que el decidir que un texto conserve su sentido ordinario evidente, claro o literal (poco importa acá el término que se escoja) sigue siendo decidir.

Es fácil entender que esta decisión sea fácil de tomar puesto que es menos costosa en términos de argumentación y es más rápida de redactar. Pero sigue siendo una decisión interpretativa y no es un acto dictado por reglas semánticas que se imponen indefectiblemente al juez. En realidad, y contrariamente a lo que pretenden quienes la emplean, esta distinción no describe nada empírico ni factual. Decir que un caso sea fácil o difícil no describe nada sino, al contrario, es una apreciación evaluativa capaz de justificar una decisión interpretativa. En otras palabras, esta distinción está a la discreción de los jueces pero no podría ser instrumento de medida de un poder discrecional en sí mismo inconmensurable: lo que no quiere decir que sea “excesivo” sino que nadie puede medirlo.

La situación sería diferente –así como lo sería el estatuto de los enunciados interpretativos– si los jueces debieran, por una u otra razón, describir las interpretaciones adoptadas o decididas por otros intérpretes distintos a ellos, y esto puede ocurrir, por ejemplo, en derecho internacional o supranacional cuando se toman interpretaciones que emanan de jurisdicciones extranjeras por fuentes de derecho aplicable. Finalmente, puede ocurrir que los jueces deban reiterar decisiones interpretativas anteriores porque ellos mismos decidieron sobre la significación de los textos. Esta última hipótesis –que es la del precedente– sigue siendo discutible y frágil, porque calificar una solución anterior de precedente también es decidir. La segunda dificultad –los límites que tiene ese poder de decidir sobre el significado– deriva de lo que precede: los realistas se enfrentan a la crítica recurrente, proveniente del discrecionalismo, según la cual les reconocen a los jueces un poder discrecional que ningún juez se atreve a reconocerse a sí mismo.

VII. PODER DISCRECIONAL, DISCRECIONALISMO, LÍMITES

¿Tendrán límites estas decisiones interpretativas o, por el contrario, serán los jueces libres de toda limitación, contrariamente a lo que por lo general dicen? En otras palabras, ¿son los jueces unos mentirosos porque dicen estar sometidos al derecho?³¹

A. DECISIONALISMO “REALISTA” Y “REALISMO” MODERADO DE LOS JUECES

Por un lado, muchos jueces reconocen tener un rol creador³² y ejercer en definitiva una función legislativa³³ o, más generalmente, “política”. Pero con ese término lo que se quiere decir en general es que, al cabo del proceso de decisión, el juez no puede abstenerse de formular juicios de valor que tomarán en cuenta no solo a las partes sino también a la comunidad política en sentido amplio.

Por otro lado, de admitir que los jueces se conforman al derecho cuando este último es claro, habría que admitirse que cuando no es claro sino indeterminado, se conforman a otra cosa –y en ese caso, ¿a qué?–. ¿Debemos considerar que los jueces juzgarán los casos indeterminados –casos difíciles– con negación del derecho? Por supuesto que no. Los partidarios de la tesis del “formalismo atenuado” o del “formalismo ilustrado”, como se prefiera, admiten implícitamente que los jueces recurren a concepciones morales o a ideologías políticas y a otras consideraciones extrajurídicas en el sentido estricto de la palabra, consideraciones que no deberían reducirse a opciones personales derivadas de la idiosincrasia del juez. Ahí no está el problema. Podemos defender una concepción realista del juicio sin tener que recurrir a la psicología (de la persona misma) del juez. Pero debemos tener en cuenta que la indeterminación del derecho necesariamente conduce a recurrir a consideraciones morales, políticas u otras. Por último, el estilo formalista de los jueces forma parte de las categorías del análisis realista, el cual no se opone a que los jueces se esfuercen en darles a sus decisiones (es decir, a la justificación de sus decisiones) una forma lo más lógica y deductiva posible. Para ello, se remiten a textos legislativos o constitucionales; evocan, en caso dado, principios y, según el sistema jurídico dentro del cual se muevan, precedentes o razonamiento por analogía. No se trata de negar la realidad de estos modos de justificación. Pero tampoco hay que exagerar la neutralidad de ese estilo: muchas de esas técnicas de justificación son también mecanismos importantes para que los jueces tomen sus decisiones en tiempos realmente cortos, se ahorren ciertas discusiones o raciocinios, y se conformen no tanto al derecho positivo como a una cierta concepción –positivista o legalista– de la función (o del poder) judicial, de la que aún se considera que debe permanecer lo más subordinada, técnica y previsible como sea posible, con el fin de garantizarles a los justiciables una seguridad jurídica.

A este respecto, la deliberación colegiada como medio para superar la indeterminación es una observación empírica poco debatible. Pero la colegialidad no conduce a la verdad o a la racionalidad del derecho: no solamente no puede impedir la indeterminación, sino que no garantiza que el acuerdo que resulte en últimas sobre el significado inicialmente indeterminado de tal o cual texto o categoría normativa sea “justo”. Mejor aún: sabemos que así sea colegiada, la deliberación obedece a formas y procedimientos específicos que no neutralizan las relaciones de fuerza³⁴. En estas condiciones, la propuesta de abandonar la distinción entre realismo y formalismo con el argumento de que todos los jueces formalistas son, en el fondo, realistas, es una propuesta parcial y coja: para que esta división pueda ser considerada carente de pertinencia habría que demostrar que las dos categorías son lógicamente reductibles la una a la otra. Y mostrar entonces que todos los jueces formalistas son realistas pero también que todos los realistas son formalistas. Brian Tamanaha muestra simplemente que los formalistas a veces emiten opiniones realistas, de suerte que la crítica de los realistas contra ellos no es fundada. Pero no demuestra que los realistas sean formalistas ni que los formalistas actuales sean también realistas³⁵.

B. EL PROCESO DE DECISIÓN: DESCUBRIMIENTO Y JUSTIFICACIÓN

¿Están los realistas confundiendo el contexto del descubrimiento con el contexto de la justificación? ¿Están confundiendo la psicología de la decisión con su justificación jurídica? Esto es lo que sostienen los adversarios del realismo, quienes, para resaltar la dimensión racional de la decisión judicial, proponen utilizar la distinción entre el contexto del descubrimiento y el de la justificación, prestada por la epistemología³⁶. Sobre el fundamento de esa distinción, se oponen la dimensión psicológica –descubrimiento– y la dimensión puramente jurídica –justificación.

Inicialmente podría parecer poco pertinente aplicar esta distinción al derecho y al proceso de decisión judicial. Primero porque la distinción está lejos de ser clara para la ciencia: por un lado está formulada de manera diferente según el autor que la formule³⁷, puesto que cada quien define como bien le parece lo que deriva del descubrimiento o de la justificación; por otro lado, es una distinción circular porque descubrir es llegar a conocer algo y el conocimiento requiere una justificación; finalmente es poco esclarecedora pues todos los métodos científicos tienden a desarrollar hipótesis justificadas: la justificación y el descubrimiento (la formulación de las hipótesis) son entonces contemporáneos uno del otro³⁸. Además, es poco pertinente en lo que respecta a la decisión judicial. Por una parte, es delicado asimilar sin precaución las decisiones judiciales a las teorías científicas, la aplicación del derecho a la investigación científica, o también un proceso eminentemente decisorio a uno eminentemente cognitivo, porque las decisiones judiciales no tienen ni las mismas finalidades ni el mismo objeto, ni obedecen a los mismos procesos de la actividad científica³⁹. Por otra parte, admitiendo que la decisión judicial sea una decisión, no sabemos bien cómo identificar lo que se desprende del descubrimiento de lo que se desprende de la justificación. En realidad, quienes utilizan esta distinción y la oponen a los realistas incurren en una confusión, y es que la justificación jurídica o judicial –lo que en derecho llamamos la motivación– sería una justificación en el mismo sentido empleado por la ciencia.

Pero, por un lado, la motivación de una decisión judicial sigue siendo una noción bastante indeterminada. Puede designar tanto una acción como el resultado de esa acción. Los juristas definen la motivación como la expresión de los motivos jurídicos (entonces las razones y no las pulsiones) de la decisión que el juez ha seguido para llegar a la decisión o que utiliza para justificar su decisión, aun cuando las causas de esa decisión hayan sido motivos psicológicos. Entonces importa más el resultado de la acción que la acción en sí misma. Pero una definición tal es definitivamente poco esclarecedora⁴⁰. Al menos le reconocemos el distinguir entre lo que deriva de razones jurídicas y lo que deriva de motivos puramente psicológicos o ideológicos. No obstante, se basa en el presupuesto, no demostrado, de la distinción entre la parte que corresponde a las razones jurídicas y la que le corresponde a motivos no jurídicos. Sin embargo, esta distinción es muchas veces un asunto de estilo –que conduce a los jueces a utilizar argumentos de texto– y de culturas jurídicas que les conducen a plasmar sus sentimientos personales. ¿Quién podría decir que la referencia a los segundos priva la decisión de toda validez jurídica? Pero hay casos en los cuales los sentimientos no están lejos de las razones jurídicas⁴¹. Por otra parte, ¿será tan fácil hacer la diferencia entre la motivación –la justificación– de la decisión y la decisión misma? Es que la motivación es un proceso fuertemente constituido de múltiples decisiones interpretativas: la interpretación de disposiciones relativas a la competencia jurisdiccional, al fondo del asunto, a las pruebas… ¿Cómo diferenciar en esas condiciones entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación? Por último, si se admite que la distinción entre los dos contextos se aplique a la decisión judicial para distinguir entre el momento de la decisión –aquel en que se soluciona el caso– y el momento de la justificación –el de la elaboración de la motivación, de la racionalización–, se está dejando de lado el fenómeno de feed back entre la decisión y su justificación⁴²: si toda decisión puede ser en efecto justificada, en el sentido de que siempre se podrá encontrar una justificación jurídica, la construcción de la justificación también tiene consecuencias sobre la solución, su alcance, su reiteración o no reiteración futura⁴³. La consecuencia es que no solo la distinción entre los dos contextos es insostenible, sino que además quienes piensan lograr separar completamente la racionalización de la decisión misma se equivocan.

Nos podemos dar cuenta de manera realista del proceso de decisión judicial sin consideración de esta distinción, pues esperamos haber mostrado que es más oscura que aclaradora.

¿Qué significa para un juez “justificar una decisión”? En un sentido corriente y lo más ordinario posible, la justificación de su decisión por el juez (la jurisdicción) consiste en una operación lógica, de naturaleza esencialmente deductiva. Esta concepción, así sea extendida, no es la única y algunos han tratado de mostrar que la justificación de las decisiones judiciales podría atraer la utilización de argumentos no deductivos sino abductivos⁴⁴ y por consiguiente, convincentes. No obstante, se objetó que esa argumentación puede ser reelaborada como una inferencia lógica en la cual, partiendo de ciertas premisas, llegamos a la conclusión según la cual algunas consecuencias jurídicas son aplicables al caso específico⁴⁵.

Sin embargo, la discusión lógica no agota la cuestión de la justificación de los jueces frente a sus decisiones.

Por un lado, la justificación a la cual es aplicable la lógica es la llamada “justificación interna” de la decisión judicial⁴⁶. Ciertamente es un asunto de lógica, que permite verificar que las deducciones son lógicamente válidas. Pero la validez de la lógica no alcanza a ser validez jurídica: la sola conformidad del razonamiento con las leyes de la lógica no es suficiente para obtener un razonamiento jurídicamente válido, no más de lo que un razonamiento ilógico pudiera ser declarado jurídicamente inválido solo por no respetar las leyes de la lógica⁴⁷. Para que la norma deducida lógicamente sea jurídicamente válida, la premisa normativa debe ser también una norma positiva jurídicamente válida y los hechos han debido ser probados según las reglas de la prueba⁴⁸.

Por otro lado, el problema más delicado que presenta la justificación de los fallos se ubica antes de la cuestión lógica. Ese problema se sitúa en lo que llamamos la “justificación externa”⁴⁹ y concierne la escogencia o, si se prefiere, la identificación de la premisa mayor que servirá de fundamento a la justificación deductiva: esta premisa, ¿se escoge o le es impuesta al juez? ¿La justificación de esa opción también obedece a la lógica? Y si la lógica no es la que guía esa escogencia, ¿debemos concluir que la opción es arbitraria o que depende de algunas limitaciones?

En fin, bien sea interna o externa esta justificación, nada indica acerca del proceso psicológico o cognitivo por medio del cual los jueces llegan a tomar sus decisiones. La cuestión en definitiva es saber quién tiene la razón, entre los jueces que se reconocen un rol creador y los que se niegan ese rol, o mejor aún, si la cuestión puede recibir una respuesta cognitiva o si se debe resolver a través de una decisión.

La justificación de la decisión es la parte que emerge del iceberg, el razonamiento “puramente jurídico” que los jueces le presentan al público con el fin de comportarse tal y como se espera de ellos: dando razones jurídicas, y no psicológicas, de sus decisiones. Los juristas realistas han resaltado cómo ese razonamiento no era más que la racionalización de una decisión dependiente de otros factores. No obstante, la gran dificultad a la que se confrontan los juristas es que no tienen acceso al proceso psicológico de la decisión. Por consiguiente, deben considerar “modelos” de justificación, en los que eventualmente se ponga en evidencia la ideología que esos modelos vehiculan o expresan⁵⁰. O si desean proponer un análisis empírico y entonces verdaderamente realista del fallo, deben trabajar con el material que ponen a su disposición las disciplinas que analizan el proceso de decisión, incluyendo el azar, las aproximaciones, las contradicciones y hasta los límites que éstas tengan junto con los del modelo que elaboran. Pensamos entonces en los trabajos que el realismo americano ha realizado sobre el análisis del comportamiento de los jueces (judicial behavior), en los que se advierte la buena parte que toma la ideología de los jueces en sus decisiones⁵¹. Si algunos afirman que los jueces que dicen estar sometidos al derecho son unos mentirosos, debemos reconocer que la mentira es institucional e instituida y de ninguna manera imputable individualmente a los jueces⁵². Y si el análisis realista puede mostrar que los jueces no están limitados por un derecho que sea independiente de ellos mismos, no puede eludir la toma en consideración de las limitaciones que recaen sobre ellos.

Entonces los jueces están restringidos de dos maneras. Por un lado, hay restricciones propias al sistema judicial, que podríamos llamar restricciones de derecho en un sentido amplio. Los jueces han sido formados, no deciden solos, y hasta se encuentran enredados en sistemas cada vez más complejos. Deben justificar sus decisiones no solo frente a los litigantes sino también ante los demás jueces⁵³ y ante las demás instituciones políticas, como insisten en ver los partidarios del “modelo estratégico” de la decisión judicial⁵⁴. A esas restricciones externas se añaden otras que son internas a los jueces mismos⁵⁵: el deseo de desempeñar el papel institucional que es el suyo y la búsqueda de una satisfacción personal en tanto que jueces –que no es un placer puramente egoísta–⁵⁶. Un enfoque realista puede, a este respecto, adherir a la tesis neoinstitucionalista que reconoce la importancia de la autopercepción que los jueces tienen de sus propias acciones: por lo general actúan en favor de su institución y no conforme a su punto de vista personal⁵⁷. Evidentemente, esta afirmación general debe ser matizada con respecto a ciertas prácticas de algunas cortes en las cuales los jueces se toman la libertad de conducir estrategias estrictamente individuales⁵⁸.

Contrariamente a lo que sostiene la teoría de la opción racional, los jueces no solo buscan maximizar su beneficio al perseguir una estrategia egoísta –así no se le pueda excluir–, sino que también buscan “pegar” la imagen de buen juez que la institución dentro de la cual evolucionan genera y prescribe a través de sus propias reglas. En esas condiciones, debemos superar la dicotomía entre derecho y política que reposa sobre el presupuesto de que los jueces tendrían la opción entre derecho o política, pues para estar sometido a escoger, el juez debe sentir que la solución moralmente correcta que considera tomar es incompatible con el derecho existente. Entonces podemos presumir que, al tiempo que revisten sus preferencias morales de argumentos jurídicos, la indeterminación del derecho les otorga todo el campo para hacer lo contrario. Esto también explica por qué es imposible afirmar que una decisión sea jurídicamente equivocada y que una cuestión jurídica solo pueda recibir una –y una sola– respuesta correcta.

En definitiva, hay que distinguir entre la parte puramente lógica de la tesis realista que radica sobre la interpretación y la parte sociológica de la tesis realista que reconoce que los jueces no pueden ejercer una libertad que la lógica les reconocería, pero que ellos mismos no pueden reconocerse. Es lo que explica que el fallo jurídico no es el mecanismo a veces imaginado y que ciertos jueces intentan representar. El fallo jurídico es tan flexible, evolutivo e incierto como pretende ser rígido, definitivo y cierto. En cuanto a los juristas, estos pueden completar el trabajo de otras disciplinas que se interesan en el fallo, a condición de aceptar no focalizarse sobre la sola dimensión lógica y la justificación jurídica, ni sobre las únicas herramientas que les otorga el análisis jurídico.

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