Читать книгу Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1 - Reinhart Maurach - Страница 223

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§ 231 ist hervorgegangen aus § 195 preuß. StGB 1851, der seinerseits die kasuistischen Tatbestände des ALR II, 20, §§ 171, 844–848 zusammenfasste. Vorläufer war Art. 148 PGO[1].

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Nach dem Grundsatz „mitgerauft, mitbestraft“[2] macht § 231 aus der Not eine Tugend. Bei einer folgenschweren Schlägerei scheitert die Bestrafung des Urhebers des verhängnisvollen Erfolges meist an Beweisschwierigkeiten: Unmöglichkeit einer Ermittlung schon des objektiven Verletzungstatbestandes. Möglich und kriminalpolitisch gerechtfertigt ist aber die Konstruktion als abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. AT § 20 III 3). Auch vom Schuldstrafrecht her ist diese Betrachtung einer Schuldvermutung bei Weitem vorzuziehen.

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Dem entspricht der Aufbau des Tatbestandes: findet eine Schlägerei oder ein gemeinschaftlicher Angriff statt und wird im Laufe der Auseinandersetzungen ein Mensch getötet oder schwer verletzt (§ 226), so ist jeder am Zusammenstoß Beteiligte „schon wegen seiner Beteiligung“ strafbar. Der Unrechtsgehalt der Tat liegt in der Beteiligung, sie allein verstößt gegen das Gefährdungsverbot. Die schwere Folge ist ausschließlich Bedingung der Strafbarkeit mit allen sich daran knüpfenden Folgen (BGH 33, 103).

Auch diese Konstruktion und Auslegung des Tatbestandes ist allerdings noch nicht völlig bedenkenfrei[3]. Nach Hirsch LK¹¹ 1 soll § 231 eine Vorsatz-Sorgfaltswidrigkeits-Kombination sein und Fahrlässigkeit hinsichtlich der schweren Folgen verlangen. Für Abschaffung wegen der Verleitung zu überhöhten Strafen Hund aaO S. 113 ff., 131. Der Bundesrat hat die im E 6. StrRG vorgesehene Abschaffung unter Hinweis auf Beweisschwierigkeiten gerade bei der aktuellen Gewaltkriminalität zurückgewiesen (BT-Dr 13/8587 S. 61).

Die Bedenken gegen den Tatbestand können allerdings kaum für die – in der Paragrafenüberschrift schamhaft verschwiegene und in der rechtspolitischen Diskussion oft außer Acht gelassene – Alternative des von mehreren gemachten Angriffs gelten, da hier bis auf seltenste Ausnahmen (s.u. Rn. 7) Mittäterschaft nach den §§ 226 bzw. 227, mindestens aber § 224 vorliegt, sämtliche mit höherem Strafrahmen. Dafür ist diese Alternative aber auch weitestgehend überflüssig (a.A. Saal aaO 25 ff.). Sie wird auch durch das Argument der Beweisnot (s.o. Rn. 4) nicht getragen. Die Beweisnot darf nicht zur ratio legis gemacht und ihr Fehlen daher nicht zur Einschränkung des Tatbestandes verwendet werden[4]. Die Alternative tritt hinter den genannten Vorschriften als subsidiär zurück (a.A. BGH 33, 104: Idealkonkurrenz).