Читать книгу El lavado de activos en Colombia - Renato Vargas Lozano - Страница 7

Es indiscutible que una de las principales motivaciones de los autores de ciertos delitos es la de acumular mayor riqueza; sin embargo, los bienes así obtenidos solo podrán ser útiles a los delincuentes en la medida en que logren separarlos de su origen ilícito e incorporarlos al circuito económico (Callegari, 2003, p. 84). Esta conclusión explica, por un lado, el interés de las autoridades por evitar la legalización de esos activos, y, por el otro, el efecto preventivo y disuasivo atribuido a su incautación (del cual carecería la pena privativa de la libertad, al menos, frente a determinadas formas concretas de criminalidad).

En tal contexto surge y se despliega una nueva política con múltiples repercusiones en materia penal, orientada a la prevención, detección y sanción del “blanqueo“, el “lavado”, la “legalización”, la “legitimación”, la “naturalización”, la “normalización”, el “reciclaje”, la “reconversión” o la “regularización” de “activos”, “bienes” o “capitales” (Abel Souto, 2002, pp. 23 y ss.) producto del delito, y encaminada a evitar su reinversión en las actividades delictivas que los originaron –u otras– e impedir su disfrute por parte de los autores de estos ilícitos.

El lavado de activos no es, entonces, en tanto que fenómeno o hecho, nada diferente de un proceso, ciertamente complejo o estratificado, encaminado a dar apariencia de legalidad –normalizar– los bienes de procedencia delictiva, mediante la realización de actos u operaciones destinados a separarlos, cuanto más mejor, de su origen ilícito, y en el cual se identifican tres momentos diferentes que, si bien no concurren siempre ni se manifiestan en el mismo orden, sí le son característicos: la colocación, la conversión y la integración.

Aunque las actividades propias de lo que hoy se conoce como lavado de activos han existido desde antiguo (ya en la Edad Media, por ejemplo, cuando la usura fue considerada delictiva, los prestamistas debían recurrir a múltiples prácticas para encubrir el delito y sus ganancias [Uribe, 2003]), lo cierto es que la preocupación por evitar estas actividades, previniéndolas y sancionándolas, sí es muy reciente, y acudir al derecho penal para castigar a quienes las realicen ha sido una tendencia impulsada por actores de los órdenes regional y mundial.

Como consecuencia de lo anterior, se han producido diversas disposiciones de carácter internacional que, por una parte, han desencadenado reformas significativas en los ordenamientos internos de los Estados obligados a cumplirlas, y, por otra, revelan la estrategia diseñada por la comunidad internacional para enfrentar un “problema” constitutivo de una “amenaza global” que, por ende, debe ser “combatida” por todos (Vargas Lozano, 2018, pp. 223 y ss.).

Comprender este fenómeno como un proceso y no como un resultado explica por qué, además de atribuirle un cierto carácter instrumental al delito correspondiente (Queralt Jiménez, 2010, p. 1.292), las disposiciones internacionales proponen criminalizar una serie de actos (los de conversión, transferencia, ocultación, disimulación, adquisición, posesión o utilización) encaminados, de modo general, a la consecución del objetivo último de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes y, también, la correlativa tendencia entre los legisladores nacionales a sancionar las fases más tempranas (preparación), a la par de las intermedias (ejecución y consumación) y de las finales (agotamiento).

Se intuye, en consecuencia, que se trata de una regulación más compleja de lo que podría parecer en principio y, aunque la generalidad de los requerimientos internacionales en esta materia han sido cumplidos por los Estados obligados –Colombia no es la excepción–, su aplicación no ha estado exenta de dificultades, mucho más tratándose del ámbito penal.

En efecto, los obstáculos que debe sortear esta normativa no son pocos y tocan con diversos aspectos teóricos y prácticos. Por una parte, están los derivados de la naturaleza misma de estos hechos y las peculiaridades asociadas con su investigación y demostración. Piénsese, por ejemplo, en su condición transnacional, en el uso de complejas organizaciones y en sus nexos con el poder económico y político (Albrecht, 2001), al igual que en la sofisticación de los métodos empleados, la globalización de la economía y, en especial, de los mercados financieros, la aparición de nuevas tecnologías, el carácter inagotable del ingenio humano o, en fin, la necesidad de coordinar diversas autoridades nacionales e internacionales.

Por otra parte, aparecen las cuestiones atinentes a la justificación político-criminal de su persecución y a la construcción dogmática de su estructura, que debe hacerse en consonancia con los principios que rigen los respectivos derechos penales nacionales, refractarios, por regla general, a criminalizar actos preparatorios o aquellos que supongan un mero peligro abstracto para el bien jurídico-penal tutelado, así como a la imposición de sanciones desproporcionadas. Los problemas en este punto surgen, huelga decirlo, por causa de la tendencia expansiva del delito comentado, la cual es evidente habida cuenta de, primero, el alcance del tipo penal (que cubre los llamados “autoblanqueo”, “blanqueo en cadena” y “blanqueo sustitutivo”, al igual que actos preparatorios y comportamientos constitutivos de posesión o de uso); segundo, el aumento progresivo de los delitos fuente o de los verbos rectores, y tercero, el endurecimiento de las sanciones correspondientes (Vargas Lozano y Ruiz López, 2017, pp. 24 y ss.).

La preocupación en torno a la coherencia de estas disposiciones con los principios que informan el derecho penal colombiano y por sus efectos, así como por identificar aquellas circunstancias que puedan dificultar o entorpecer su aplicación, ha propiciado que las instancias estatales responsables de orientar la política criminal nacional, en concreto, el Ministerio de Justicia y del Derecho, acometan la tarea de revisar la normativa vigente para, a partir de su examen, detectar los puntos que pueden ser objeto de revisión y de una eventual mejora.

Para tales efectos, se celebró el Contrato n.º 117 de 2013, mediante el cual se nos brindó la oportunidad de examinar estos temas y, con el mismo propósito de contribuir al análisis y la discusión de las temáticas planteadas arriba, se elaboró un informe cuyos resultados parciales constituyen el objeto de esta publicación.

En el informe aludido se advierte sobre la urgencia de elaborar un marco general, construido a partir del análisis y la valoración de riesgos nacionales y sectoriales, que contenga las líneas de la política pública llamada a orientar las actividades relacionadas con la prevención, detección y sanción del lavado de activos. Dicho marco general y sus desarrollos sectoriales ulteriores han de ser flexibles para que se ajusten a una problemática en constante evolución, sin que ello suponga la ambigüedad de sus contenidos; por el contrario, sus normas deben, además de contar con cierta estabilidad y, por supuesto, total publicidad, ser lo suficientemente explícitas con el propósito de que sus destinatarios, los ciudadanos y los operadores jurídicos, puedan entenderlas y aplicarlas.

Con todo, reformar la legislación penal sustantiva actual ayuda bastante menos a mejorar el funcionamiento del sistema antilavado que realizar otras acciones, tales como, por ejemplo, optimizar la comunicación entre los actores del sistema y fortalecer su colaboración, robustecer el órgano de investigación penal, implementar programas de capacitación permanente, hacer algún ajuste en normas procesales concretas, contar con más y mejores recursos humanos y técnicos, prestar más atención al comiso o, atendido el carácter transnacional del comportamiento comentado, profundizar en los mecanismos de cooperación internacional (tanto policial como judicial), generar nuevas redes de intercambio de información o, en fin, facilitar la repatriación de los activos respectivos.

Además, es urgente que se revisen las disposiciones administrativas vigentes, las cuales deben compilarse, organizarse por sectores, valorarse de forma conjunta para descartar posibles antinomias e identificar vacíos o lagunas, y, cuando sea del caso, rectificarse o complementarse.

Ya se advirtió que esta publicación apenas da cuenta de una parte de los resultados del estudio, y en efecto así es: las razones con base en las cuales se formularon las propuestas arriba señaladas y las condiciones en las que estas podrían implementarse no son, por diversos motivos, desarrolladas en las siguientes páginas, si bien todo ello quedó consignado en el correspondiente Informe Final y fue explicado en su debido momento.

De esta forma, el presente texto se circunscribe al examen de la regulación penal, y en tal virtud está compuesto, fundamentalmente, por dos grandes capítulos que acompañan esta introducción: el primero contiene una revisión, de carácter informativo y descriptivo, de la normativa internacional relacionada con la “lucha” contra el lavado de activos, cuya relevancia está dada porque, a más de inspirar la legislación interna sobre el particular, delimita el ámbito de los compromisos internacionales del Estado colombiano y suministra importantes criterios para la interpretación del ordenamiento patrio.

El segundo capítulo, por su parte, da cuenta del análisis de la legislación penal sobre la materia; el estudio, realizado siguiendo los lineamientos generales del método dogmático, resume el análisis efectuado a los artículos 323 y 324 del Código Penal colombiano, a partir de la identificación, descripción y crítica de los diversos elementos que los componen, así como de la revisión de la jurisprudencia nacional más relevante. También se incluyen algunas referencias, aunque menores, a los artículos 325, 325A y 325B ibídem.

A los dos acápites anteriores se suman tres secciones más, independientes entre sí, destinadas, en su orden, a la síntesis de las conclusiones de esta parte del trabajo, la relación de algunos instrumentos internacionales importantes en esta materia y la presentación de las fuentes consultadas.

Finalmente, es preciso manifestar nuestra gratitud para con todas aquellas personas e instituciones que colaboraron en los diferentes momentos que atravesó este proyecto. En primer lugar, al Ministerio de Justicia y del Derecho, por conducto de su Viceministerio de Política Criminal y Justicia Restaurativa y de su Dirección de Política contra las Drogas y Actividades Relacionadas, que nos permitieron contar con valiosa información para la elaboración del Informe Final y contactar algunos actores estratégicos en el sistema de prevención, detección, investigación y sanción del lavado de activos, con quienes se efectuaron las mesas de trabajo.

En segundo lugar, reconocimiento para la Oficina de Naciones Unidas en Colombia, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Unidad de Inteligencia y Análisis Financiero, las superintendencias Financiera y de Sociedades, la Fiscalía General de la Nación y los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, por su activa participación en las mesas de trabajo.

En tercer lugar, a la Universidad Externado de Colombia, en cabeza de su Rector, el Dr. Juan Carlos Henao, y del Director de su Departamento de Derecho Penal, Dr. Jaime Bernal Cuéllar, quienes contribuyeron con la difusión de este ejercicio y apoyaron su publicación.

Por último, en cuarto lugar y muy especialmente, a Laura Castillo Garay y a Daniel E. Cardona, miembros de nuestro equipo de trabajo y cuyos aportes, dedicación y compromiso no hay manera de agradecer con palabras.

En Bogotá D. C., a 12 de febrero de 2014.

CARMEN E. RUIZ LÓPEZ

RENATO VARGAS LOZANO