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ОглавлениеEl muro fronterizo entre Estados Unidos y México:
la tentación de violar derechos humanos
Laura Alicia Camarillo Govea*
Resumen
Desde la llegada de Donald Trump a la presidencia de Estados Unidos, ha resultado rentable su discurso en contra de los migrantes, que siempre va acompañado del anuncio de la construcción de un muro fronterizo. A esas afirmaciones hechas por Trump, se le han sumado una serie de medidas o políticas por parte de su gobierno, que, a nuestro juicio, podrían resultar violatorias de derechos humanos. En ese sentido, es pertinente revisar si aquellas medidas o políticas cumplen con los parámetros mínimos de protección de los derechos humanos. Ante tal escenario, en el presente capítulo se identificarán algunas medidas tomadas por el Gobierno de los Estados Unidos y se analizarán a la luz del derecho interamericano, para valorar si en efecto hay una latente tentación de violar derechos humanos.
Palabras clave: Trump, México, muro, derechos humanos, derecho interamericano.
Abstract
Upon the arrival of Donald Trump to the presidency of the United States, the discourse against migrants has been predominant. His rhetoric has been accompanied by the threats of building wall. In addition, the US government has implemented several measures and/or policies that could be understood as violations of human rights. We need to explore to what extent Trump’s measures towards migration control at the Mexican border comply with the minimum standards of human rights protection. This paper singles out some of the measures implemented by the Trump administration and analyses them using the Inter-American Law to assess whether there is a latent temptation to violate human rights.
Keywords: Trump, Mexico, wall, human rights, Inter-American Law.
El 14 de agosto de 2014 el entonces precandidato a la presidencia de la República de EE. UU. expresó en un tuit: “Debemos construir un muro”. Esa afirmación en redes sociales propició lo que hasta el día de hoy es el estandarte que distingue a la administración de Trump: una permanente campaña para promover el muro que divide a México de ee.uu. y un discurso con colores populistas y xenófobos, que incluso al cierre de este texto generó una fuerte tensión diplomática con México, derivada de otra afirmación del mandatario mediante redes sociales; un tuit, el de 2014, serviría para definir un trazo de cómo abordar la migración a través de un discurso que tienta a violar derechos humanos.
Ciertamente, no estamos frente a una política estadounidense que aborda a la migración con un “nuevo enfoque” o incluso que se plantea cómo construir el muro fronterizo. Sin embargo, el otrora candidato estadounidense le ha dado empuje a un discurso contra los migrantes y no ha “quitado el dedo del renglón” para que finalmente se construya el tan anhelado muro, que en realidad sería una reconstrucción o remodelación del que ya lleva muchos años construido, al menos en una parte de la frontera norte que divide a ambos países. En este contexto, el propósito del presente capítulo es identificar algunas de las políticas del Gobierno de los Estados Unidos, específicamente de Donald Trump, y analizarlas a la luz del derecho interamericano, para de esta manera comprender en realidad cómo se construye un muro o por qué aquellas políticas contravienen el derecho interamericano y el derecho internacional de los derechos humanos. Para tal efecto, nos ceñimos al análisis de cuatro supuestos que nos muestran las contravenciones al derecho internacional y de los derechos humanos.
1. Elementos a considerar para construir un muro
La construcción del muro que divide a Estados Unidos de México es una promesa de campaña redituable para Donald Trump. El muro que divide a ambos países existe, no en su totalidad, pero ahí está. Afirmar que la relación diplomática entre México y Estados Unidos se ciñe a tal “proyecto” sería mentir, pero al menos ese muro es una latente tentación para la violación de derechos humanos ya no contra los mexicanos que intentan cruzar a Estados Unidos de manera irregular, sino para toda aquella persona que intente cruzar al país estadounidense a través de México, sin importar cuál fuese su nacionalidad.
En este marco, consideramos que existen algunas premisas básicas que deben valorarse para poder discutir sobre “el muro y los derechos humanos” en el contexto de la migración irregular, particularmente de la migración que desemboca en México y Estados Unidos. Desde nuestra consideración, tales premisas serían: i) la existencia de tensiones “legales” entre México y Estados Unidos; y ii) el uso del término muro en el derecho internacional y Estados Unidos como Estado parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
A continuación, se revisarán estos supuestos y posteriormente se discutirán los ítems de la política migratoria de Donald Trump.
1.1. Sobre la existencia de tensiones “legales” entre EE. UU. y México en el ámbito internacional
Afirmar que hay ciertas tensiones entre Estados Unidos y México cobra sentido a partir de un caso particular: el caso Avena resuelto por la Corte Internacional de Justicia (en adelante, la CIJ). En agosto de 2004, dicha Corte resolvió el caso Avena y otros nacionales mexicanos vs. Estados Unidos1; este es un asunto basado en la detención y luego sentencia de muerte en contra de 54 mexicanos migrantes “irregulares”2 cuyos procesos penales en el sistema legal estadounidense violarían la Convención sobre Relaciones Consultares, ya que no se notificó de tales detenciones a las autoridades consulares mexicanas. La sentencia dictada por la CIJ resolvió a favor de México3. No obstante, EE. UU. ha sostenido que resulta complejo jurídicamente ejecutar la sentencia del más alto tribunal internacional; la decisión de la CIJ sobre Avena no constituye una ley federal aplicable directamente y decidió que obligaciones de los Estados Unidos pueden cumplirse mediante la aprobación de leyes federales4.
Habiendo pasado más de 14 años desde la resolución del caso Avena, el Estado mexicano logró en diciembre de 2018 obtener una resolución favorable de la Asamblea General de la ONU5 en la que se hace un llamado urgente para que se aplique en forma cabal e inmediata el fallo de la CIJ antes citado. En comunicado oficial, México manifestó que “seis ciudadanos mexicanos han sido ejecutados por las Cortes del estado de Texas, sin respetar la orden de la Corte Internacional de Justicia para revisar y en su caso, reconsiderar sus veredictos de culpabilidad y sentencias”6.
La resolución de la ONU obtuvo 69 votos a favor, 66 abstenciones y 4 en contra, entre ellos el de Estados Unidos (además de Israel, Liberia e Islas Marshall). EE. UU., por su parte, consideró inapropiado que un asunto de carácter bilateral fuera llevado a la Asamblea General y afirmó que:
nuestro voto no debe interpretarse como un rechazo de nuestras obligaciones internacionales relativas a la notificación y el acceso consulares… que el proyecto de resolución, que finalmente se aprobó, —no convertirá la decisión del Tribunal Supremo en vinculante para el Gobierno de los Estados Unidos. Por ello, en la solicitud de presupuesto del Presidente para el ejercicio económico de 2019 se incluyó una ley que facilitase medidas acordes con el fallo del caso Avena7.
El caso Avena es un referente para los estudiosos del derecho internacional, por lo que hace a la discusión del debido proceso en la esfera internacional (cumplimiento de la Convención de Viena sobre relaciones consulares relativa a notificación consular); y por tratarse de una sentencia en la que discusión subyace por los derechos de los migrantes en situación irregular en Estados Unidos. Así pues, dicha sentencia no sería traída a colación si no fuera porque coincide con la “era Trump”. El apoyo que México recibió en la Asamblea General de la ONU en recientes fechas es significativo, si bien no impacta directamente en la política migratoria de EE. UU., por lo menos inyecta cierta presión desde esa óptica, la internacional. En ese marco temporal y unos años antes, como señala Gómez Robledo8, México solicitó y obtuvo una “opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) que precisa y aclara el contenido y el alcance de los derechos que tiene todo Estado parte de la Convención de Viena, así como de los derechos reconocidos a los individuos que se encuentren en un país que no es el suyo. Estos derechos individuales fueron calificados por la Corte Interamericana como auténticos derechos humanos”. Así, al caso Avena le preceden “los insumos” de la jurisprudencia interamericana que se dan en el marco de la solicitud de opinión consultiva que hiciera México ante la Corte IDH9.
1.2. Sobre el uso del término muro
Como premisa menor, pero que hemos de comentar, se encuentra lo relativo al uso del término muro; si bien no hay extensa doctrina respecto del tema o del uso del término específicamente10, haremos una breve referencia a otro muro, aclarando desde ahora que, con las profundas distancias históricas, políticas y hasta religiosas entre los diversos casos se pueden analizar, el derecho internacional ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la construcción de muros, específicamente sobre el construido en Palestina. Así, en la opinión consultiva emitida por la CIJ, relativa a la construcción del muro en territorio palestino11, además de pronunciarse sobre la competencia que tenía ese alto tribunal para dictar una opinión, la CIJ denunció tal construcción. Es decir, cobran relevancia los matices con los que se aborda la construcción de aquel muro, la CIJ lo denomina muro porque así le había denominado la Asamblea General de la ONU, mientras que Israel le había llamado valla o cerca12. En ese caso concreto, la CIJ discutió, inter alia, lo relativo al “trazado concreto” que ha escogido Israel para que el muro fuera necesario para conseguir sus objetivos en materia de seguridad. “El muro, a lo largo del trazado elegido, y su régimen conexo, infringen gravemente diversos derechos de los palestinos que residen en el territorio ocupado por Israel y las infracciones derivadas de ese trazado no pueden justificarse por exigencias militares ni por necesidades de seguridad nacional u orden público”. En este fragmento recogido del cas d’espece, se observa “analógicamente” la justificación de la construcción del muro por cuestiones de seguridad. Ahora, ¿qué implicaciones podría tener la terminología? Parece que “suavizar” el término podría generar la empatía de quienes critican una construcción con miras a separar dos territorios.
En el caso del muro fronterizo entre México y Estados Unidos, sabedores de dos soberanías cuyos límites están claramente establecidos, ya existe de manera previa a la llegada de Trump a la presidencia un muro fronterizo que recorre la mayor parte del territorio mexicano o estadounidense; lo que en realidad propone Trump es el reforzamiento de este por temas de seguridad nacional13. Sin embargo, llama la atención que en recientes fechas Trump, quien enfrenta la resistencia del Congreso para financiar su billonario proyecto de muro, ha optado por llamar al muro “bello muro”14.
Estados Unidos ha expresado que la Declaración es “solo una manifestación acordada de principios generales sobre derechos humanos, no obligatorios”15 y un “instrumento no‐vinculante que por sí mismo no genera derechos o impone obligaciones legales sobre los Estados signatarios”16, reconoce la facultad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de interpretarla17. Ha manifestado también la jurisprudencia de la Corte IDH en la cual se interpreta que la Convención Americana no resulta aplicable a sus obligaciones bajo la Declaración Americana y que, de la misma forma, “las opiniones consultivas de la Corte IDH que interpretan otros tratados internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), no resultan relevantes”. Esa es básicamente la posición de Estados Unidos, más allá de compartir esa postura, una de las preguntas que hemos de responder tiene que ver con por qué analizar las políticas de Estados Unidos o incluso la construcción del muro a la luz del derecho interamericano. Al respecto, la Corte IDH, en su opinión consultiva Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, señaló que la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados Americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al Sistema interamericano18 y que, en aras de la necesidad de claridad y aplicación uniforme de los derechos humanos básicos internacionales de los migrantes, decidió que esta aplicaba a los Estados Miembros de la OEA —entre ellos, Estados Unidos—, que han firmado la carta de la OEA, Declaración Americana, Declaración Universal, etc., independientemente de que hayan o no ratificado la cadh.
La interpretación de la Corte IDH respecto de los derechos a favor de la persona humana no tendrían condicionantes. Más allá de ser dueña de su competencia competende dè la competence, hay un legítimo derecho de que en el caso concreto se analicen las políticas o medidas en el espectro del sistema interamericano y en general del derecho internacional de los derechos humanos.
1.4. Imposición de aranceles por no reducir la migración
Al cierre del presente texto, en la relación entre México y EE. UU. había cierta tensión diplomática porque el presidente Trump manifestó a través de redes sociales que, de no detener el tráfico migratorio, habría de imponer aranceles del 5 % a México, señalando incluso una fecha límite para tal cumplimiento. Dicha situación impactó en los mercados financieros y, por qué no decirlo, en las medidas migratorias que el Estado mexicano debe tomar, dando así cierto revés a la política de “puertas abiertas” para los nacionales de Centroamérica que había anunciado el reciente presidente mexicano.
Sin duda este escenario “imprevisto” se trae a colación, porque este nuevo escenario, que generó algunas medidas en México para “contener/ controlar” la migración centroamericana, podría llevar a la criminalización de los migrantes pero en México. ¿Acaso no es este un nuevo muro? No puede pasar desapercibido el más reciente suceso en el que el Gobierno mexicano se ve envuelto gracias a un tuit: la amenaza de tarifas arancelarias contra las exportaciones mexicanas hasta en tanto se detenga la migración. Si bien este suceso amerita una discusión de mayor calada con matices relativos a la diplomación mexicana, al comercio entre ambos países, etc., basta decir que México aparentemente transó entre aranceles y migración, hoy la frontera surmexicana tiene su propio muro: la Guardia Nacional mexicana, vigilando/controlando el flujo migratorio, de nueva cuenta, en los márgenes interamericanos e incluso en los contenidos sobre migrantes, asilados y refugiados, amparados por el derecho internacional de los derechos humanos y, en general, por el derecho internacional. A nuestro juicio, este escenario es propicio para fomentar la xenofobia o expansión en la criminalización de las personas migrantes (sin distinguir acaso su estatus de refugiados o asilados), frente a tantos señalamientos, a su situación de vulnerabilidad, su criminalización es, por decir lo menos, una realidad o una muy próxima situación.
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha definido “política migratoria” como aquella que está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio.
Durante la administración de Trump se ha dado especial atención a las políticas migratorias que hoy sometemos a debate. Para Koh, la cara más visible de Trump, en política internacional, ha sido la migración: retirar fondos federales para las ciudades santuario, control irrestricto de las fronteras y el muy repetido anuncio de que México pagará por la construcción del muro19. Aunque quizá la medida más drástica y dolorosa fue la de separar a los padres migrantes de sus hijos.
Bajo este escenario, como se indicó anteriormente, nos abocaremos al análisis de cuatro medidas (políticas) migratorias que tienen un impacto directo en México y su frontera. Tres de esas políticas, como se verá, tienen como centro a las personas migrantes (el Título 8 de Código 1325, la efectividad de la Sección 235 y la política de tolerancia cero), y la última, la Orden Ejecutiva 13767, que se relaciona con la justificación de la construcción del muro (o reconstrucción).
A continuación, analizaremos cada una de esas políticas. A pesar del argumento que el Gobierno de Estados Unidos sostiene (en esencia, la inaplicación de los convenios interamericanos y otros tratados, y el carácter no vinculante de la Declaración Americana), es ineludible revisar las medidas bajo el canon interamericano o universal de los derechos humanos, como ahora lo haremos, porque, como sostuvo la CIDH y “debido al creciente uso de la detención migratoria, era relevante efectuar investigaciones sobre la compatibilidad de las políticas y prácticas en esa materia, con las obligaciones internacionales de derechos humanos de Estados Unidos”20.
2.1. Código de Estados Unidos, Título 12, Sección 1325
La reforma que tuvo el Código de Estados Unidos (US Code) relativo al Título 12 Sección 1325 (improper entry by alien)21 es de especial importancia de cara a la situación vulnerable en la que se encuentran los migrantes. Hay que decir, para empezar, que esta sección “criminaliza” a los migrantes, pues, como se señala en dicha sección, puede haber prisión para los migrantes. La sección 1325 dispone que
cualquier extranjero que 1) entre o intente entrar a los Estados Unidos en cualquier momento o lugar que no sea el designado por los oficiales de migración, 2) eluda la inspección o examen de los oficiales de migración o 3) intente entrar o entre a los Estados Unidos de manera engañosas será, en la primera comisión de ese delito, multado bajo el título 18 o encarcelado no más de 6 meses, o ambos, y de reincidir en alguno de estos supuestos, será multado bajo lo previsto en el artículo 18 o encarcelado no más de dos años.
De esta manera, con la imposición de penas se avanza en la criminalización de las personas.
Como sabemos, los Estados están facultados para establecer políticas migratorias. La Corte IDH ha sostenido que, en ese ejercicio, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana. Es decir, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por estas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes22. Ante tal supuesto, cabría preguntarnos si la imposición de una pena por el cruce ilegal a un país atiende al respeto de los derechos humanos de una persona. Nos parece que los supuestos que plantea el Título 12, Sección 325 del Código de Estados Unidos, pierde de vista el contexto en el que se presentan estos escenarios, es decir, las personas migrantes se ven forzadas a migrar en busca de mejores condiciones de vida. La Corte Interamericana ha sostenido que la condición de migrantes es “una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales)”23, por tanto resulta inadmisible considerarlos “delincuentes”, o cualquiera que sea la denominación que no se expresa en la Sección 1325 pero que se concreta con la detención de la persona.
Las medidas impuestas en Estados Unidos son, en principio, incompatibles con los estándares de protección de los derechos humanos; la migración como fenómeno social dista mucho de un “acto criminal” como se ha “etiquetado” bajo el mandato de Trump. Contrario a lo que se estableció en la sección en comento, en el contexto mundial se ha apelado a que los Estados garanticen la protección de los derechos humanos de los migrantes,24 situación que de la revisión normativa estadounidense no se desprende.
Desde la óptica interamericana, debe existir reconocimiento a situaciones de vulnerabilidad. Aunado a ello, la Asamblea General de la ONU estableció en su resolución sobre “Protección de los Migrantes” que la situación de vulnerabilidad atiende, inter alia, a que estos no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de las diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como a las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin documentación o en situación irregular. De la Sección 1325 nada de ello se desprende o, como mínimo, no tiene base normativa considerando las condiciones que aquí se mencionan.
2.2. Orden Ejecutiva 13767 del 25 de enero de 2017
El 25 de enero de 2017 el presidente Trump emitió la orden ejecutiva sobre el cumplimiento de las leyes migratorias (inmigration enforcement improvements)25.
Esta es una orden de seguridad fronteriza diseñada como medio para proteger la seguridad nacional y reducir la criminalidad y terrorismo. La Orden 1376726 establece, inter alia, los siguientes supuestos: en la Sección 1 señala que “no se pueden instrumentar de manera fehaciente las leyes migratorias de los Estados Unidos si se realizan excepciones de grupos o categorías de extranjeros deportables de una aplicación potencial de la ley migratoria”; en la Sección 2 expresa que se debe “a) Asegurar la frontera sur de los Estados Unidos a través de la construcción inmediata de una barda fronteriza en la frontera sur, monitoreada y apoyada por personal adecuado para prevenir la inmigración ilegal, el tráfico humano y de drogas, y actos de terrorismo”; en esta orden se le da carácter de seguridad nacional a la construcción (o renovación) del muro fronterizo y señala que entre los objetivos que se pretenden cumplir es “la prevención del terrorismo”; y en la Sección 5 estipula la necesidad de aumentar la capacidad carcelaria migratoria autorizando el uso de todos los recursos legales posibles para “establecer contratos de construcción, operación, y control de los centros de detención cerca de la frontera” y clasificando el tipo de personas que deben ser deportadas, es decir, que “han sido condenados por cualquier delito criminal; han sido acusados de cualquier delito criminal, cuando tal cargo aún no se haya resuelto; han cometido actos que se puedan construir en delito criminal imputable; sean sujetos a una orden final de remoción (deportación)”, pero que no han dado cumplimiento legal a su obligación de salir de los Estados Unidos y que, de acuerdo al criterio del oficial de migración, representan un riesgo a la seguridad pública o seguridad nacional.
Siendo así que lo primero que se observa es la alusión a distintas categorías de personas, en este rubro la orden ejecutiva plantea que no deben realizarse excepciones de “extranjeros deportables”. Estamos frente una distinción arbitraria y, por ende, discriminatoria. Por otro lado, un aspecto medular de esta orden es la construcción sobre la que basan la construcción del muro, es decir, plantea una necesidad de asegurar la frontera para evitar el tráfico de personas, drogas y actos de terrorismo. Tal parece que la construcción del muro tiene una base legal: la orden ejecutiva. Si acaso esto fuera poco, se añade un elemento especial: construir un muro para combatir el terrorismo.
Nos parece que, so pretexto de la seguridad nacional, se esconde una medida que tiene un origen xenofóbico y es que históricamente la frontera entre Estados Unidos y México no revela o refleja el tránsito de terroristas que pudieran poner en peligro la seguridad nacional estadounidense, al margen del resto de los alegatos de Estados Unidos. Aludir a la migración, particularmente la mexicana y centroamericana, como una fuente de violencia generalizada que impone inseguridad nacional a Estados Unidos es un discurso vacío pero que es altamente escuchado por aquellos que rechazan a un sector de la población por su nacionalidad o condición social o económica. Para el TEDH, en el caso D. y N. T vs. España27, “es la autoridad y el control que un Estado ejerce sobre un territorio o sobre una persona lo que determina la aplicabilidad de sus obligaciones jurídicas internacionales y no la nacionalidad de la persona o su localización geográfica”.
Los alcances de esta orden fueron amplios y contundentes. Ahí se plantea retirar el apoyo de fondos federales en las “ciudades santuario”28 y otros aspectos que, como se resumía anteriormente, solo exacerban la discriminación de los extranjeros (latinoamericanos) en Estados Unidos.
2.3. Política de tolerancia cero del 6 de abril de 2018
La política de tolerancia cero por la entrada ilegal (criminal illegal entry) se refiere que al infringir el Título 8 del Código 1325 inciso (a); en la que se advierte que “la situación de la frontera sur es inaceptable. El Congreso ha fallado en emitir legislación efectiva que salvaguarde los intereses de la Nación. Teniendo como resultado, crisis en la frontera sur que necesita mayor refuerzo para perseguir a aquellos que escogieron cruzar la frontera de forma ilegal”29. El abogado Jeff Sessions agregó a esta política que “aquellos que desean desafiar el compromiso de la administración de Trump, por el interés público, la seguridad nacional y el estado de derecho, les advierto: la entrada ilegal no será recompensada, por el contrario, será perseguida por el poder del Departamento de Justicia”.
Observamos una vez más el tratamiento a la migración como una cuestión relacionada con actos criminales. La política de tolerancia cero refrenda ese discurso y además le agrega componentes como la amenaza, la crisis fronteriza y la seguridad nacional.
Al respecto, la Corte IDH ha sido muy puntual, al señalar que
la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio.
Tomar medidas para control migratorio no es inconvencional, “lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa”.30 Esta política concatena de manera natural con el resto de las medidas o políticas que se han tomado y que consideramos que se alejan de los estándares interamericanos, ya que no observamos una alusión o trato a las personas migrantes reconociendo su sensible situación.
Esta sección permite al Departamento de Seguridad Interna de Estados Unidos (DHS, por sus siglas en inglés) que de manera discrecional haya procedimientos de remoción de ese país para aquellas personas que han ingresado al territorio estadounidense vía terrestre, y que ahí han empezado un procedimiento de regularización. La decisión de remoción del país implicaría que las personas esperen en un país contiguo (en este caso, México) su proceso de regularización migratoria en Estados Unidos, y solo reingresarían a aquel país en caso de que un juez apruebe su solicitud. En enero de 2019, se publicó un memorándum en el que se instruye a los oficiales de DHS a que actúen en respeto al principio de non refoulment contenido en la Convención de 195131, sobre todo en casos de que un extranjero alegue que de retornarlo a México, podría correr peligro su vida.
Es importante el énfasis que recientemente pone el Gobierno de Estados Unidos en el respeto al principio de no devolución. Para Alesio Mirra, México está deliberadamente sujetando su autonomía soberana en decidir las formas y las modalidades de ingreso de extranjeros a su territorio, a las políticas migratorias de los Estados Unidos; y eso conduciría a una discusión incluso diplomática; sin embargo, esta sección de la Ley de Migración pone en jaque los principios básicos relativos a las personas refugiadas32. Si bien es cierto que se ha difundido recientemente el memorándum que recuerda las obligaciones internacionales frente a las personas cuyas vidas corren peligro, esta sección es un atentando contra el principio de no devolución y deja en manos “discrecionales” de los agentes migratorios la decisión de retornarlos a México o no. Isaacson33
sostiene que regresar una persona mexicana solicitante de la condición de refugiado a México es una violación del principio de no devolución. El comunicado del DHS manifiesta que las personas extranjeras deportadas a México tendrían acceso a los ministerios públicos y a los juzgados estadounidenses encargados de su caso, sin embargo, no se establecen las modalidades para ello ni se mencionan cuáles serían los procedimientos para garantizar la efectiva participación de los solicitantes. Lo más probable es que las personas carecerán de los recursos necesarios para acceder a una defensa legal efectiva, etc.
Ante estas medidas, el Gobierno mexicano fijó posición señalando que “reafirma su derecho soberano de admitir o rechazar el ingreso de extranjeros a su territorio”, en ejercicio de su política migratoria. En general, el Gobierno de México sin constituirse en “tercer país seguro”, ha autorizado “estancias” temporales y humanitarias para ciertas personas extranjeras, permisos para entrada y salida del país, permisos de trabajo y protección constitucional, y sin embargo la pregunta permanece: se viola o no el principio de non refoulment.
Es oportuno traer a colación el criterio de la Corte Interamericana, que recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto y ha sostenido que “el principio de no devolución o non-refoulement constituye la piedra angular de la protección internacional de las personas refugiadas y solicitantes de asilo”34. El principio de no devolución en este ámbito ha sido reconocido como una norma consuetudinaria de derecho internacional35 vinculante para todos los Estados, sean o no partes en la Convención de 1951 o el Protocolo de 196736. Por lo tanto, y no obstante lo que aparentemente pareciera, pretende convertir a México en un “tercer país seguro”; en estricto apego a los parámetros internacionales e interamericanos, Estados Unidos tiene la obligación de dar trámite hasta su conclusión a las solicitudes de asilo o refugio que reciba.
Este texto es solo la antesala de lo que también juega como política migratoria y como campaña electoral, ya que el presidente de Estados Unidos junto con estas medidas y otras incluso más graves (separación de niños y padres/madres migrantes) pretende inhibir la migración.
La construcción del muro ha funcionado políticamente, pero ha sido también la oportunidad de concretar algunas decisiones o medidas que desde nuestra óptica exacerban la discriminación, como antes lo hemos dicho. Las medidas que aquí se expusieron tales como la orden ejecutiva, la Sección 1325, etc., no necesariamente reflejan la preocupación de la seguridad nacional de Estados Unidos, sino un discurso de discriminación; tampoco son el resultado de un análisis pormenorizado de la violencia en Estados Unidos, cuyas causas lejos están de las fronteras. Por lo que hace al muro, al reconstruido en realidad, la orden ejecutiva lo dibujó. En el marco de la protección contra el terrorismo, el presidente Trump justificó la urgencia de conseguir recursos para tales fines y, como se sostuvo aquí, no hay ni mínimamente una reflexión en torno al derecho internacional o, peor aún, a su derecho interno.
Si el propósito de este trabajo era analizar las políticas o medidas señaladas a la luz del sistema interamericano y, en general, del derecho internacional de los derechos humanos, tal parece que resulta relativamente ocioso por no encontrar un mínimo de elementos en todas estas medidas. Por el contrario, consideramos que estas anulan la posibilidad de justificar la migración en el contexto que lo han hecho los expertos en la materia y que, no obstante en el último dictamen que se alude (supra 2.4), se subraya tomar en cuenta el principio de no devolución; también es verdad que los procesos administrativos de migración para las personas que aplican se demoran y podrían poner en riesgo otros derechos.
En general, con la administración de Trump, que podría extenderse otros cuatro años, vemos ahogados los principios de la dignidad humana de las personas migrantes y sus derechos humanos, pues ha llevado al extremo de “positivizar” su discurso contra los migrantes y contra México. ¿Acaso el muro en construcción es la tentación para violar derechos humanos? Por lo menos, y como se expuso, no se cumplen con los estándares que ha fijado el sistema interamericano.
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Corte IDH. Opinión Consultiva n.o 18/03. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 2003.
TEDH. Caso N. D. y N. T. vs. España, 2017.
Documentos oficiales
Anuncio del Abogado general de EE. UU. Jeff Sessions del 6 de abril de 2018, relativo a tolerancia cero por entrada ilegal, última revisión junio 4, 2019. https://www.justice.gov/opa/pr/attorney-general-announces-zero-tolerance-policy-criminal-illegal-entry.
Asamblea General 63a sesión plenaria, 20 de diciembre de 2018.
Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/54/166 sobre “Protección de los migrantes”, 2000.
Código 1325, título 8, última modificación junio 5, 2019, https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/SCODE-2011-title8/pdf/USCODE-2011-title8-chap12-subchapII-partVIII-sec1325.pdf
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951.
Declaración de los Estados Partes de la Convención de 1951 y/o el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. UN DOC. HCR/MMSP/2001/9, adoptada el 13 de diciembre de 2001.
Naciones Unidas, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague, 1995, Programa de Acción, párrs. 63, 77 y 78; Naciones Unidas, A/CONF.171/13, 1994.
Resolución aprobada por la Asamblea General (2018), a/res/73/257. Fallo de la Corte Internacional de Justicia de 31 de marzo de 2004 en la causa relativa a Avena y otros nacionales mexicanos: necesidad de cumplimiento inmediato. A/RES/73/257 A/73/PV.63.
Secretaría de Relaciones Exteriores. SRE-México. Comunicado de Prensa n.o 17 del 20 de diciembre de 2018.
Notas
* Decana, profesora-investigadora de la Facultad de Derecho Tijuana de la UABC, miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel 1.
1 De tal sentencia, véase Bernardo Sepúlveda Amor, La Corte Internacional de Justicia y la protección de los derechos del individuo: el caso Avena, (SCJN: 1.a ed., 2013).
2 El asunto concluyó en la discusión sobre 51 de esos 54 migrantes mexicanos condenados a diversas penas.
3 En este caso, México sostuvo que EE. UU. infringió el artículo 36 (1) a, b, c y 2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y argumentó que aquel Estado debería restituir a favor de México, es decir, anular las condenas de los mexicanos sentenciados a pena de muerte. El fallo emitido por la cij concluyó que al no informar a los mexicanos de sus derechos y al no notificar a las autoridades consulares mexicanas de los arrestos y condenas de sus nacionales, los EE. UU. habían violado sus obligaciones estipuladas en el art. 36 referido. Cfr. Pablo A. Arrocha Olabuenaga, “Caso Medellín vs. Texas”. Comentarios al fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos, así como a la solicitud de interpretación del fallo Avena del 31 de marzo de 2004, presentada a la Corte Internacional de Justicia por México en junio de 2008”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, IX, (enero 2009).
4 Cfr. Asamblea General 63.a sesión plenaria, 20 de diciembre de 2018.
5 Resolución aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 2018, A/RES/73/257. Fallo de la Corte Internacional de Justicia de 31 de marzo de 2004 en la causa relativa a Avena y otros nacionales mexicanos: necesidad de cumplimiento inmediato. A/RES/73/257 A/73/PV.63.
6 Secretaría de Relaciones Exteriores. SRE-México. Comunicado de Prensa n.o 17 del 20 de diciembre de 2018.
7 Supra nota 6.
8 Juan Manuel Gómez Robledo, “El caso Avena y otros nacionales mexicanos, México c. Estados Unidos de América) ante la Corte Internacional de Justicia”, Anuario mexicano de Derecho Internacional V (2005), 177, http://dx.doi.org/10.22201/iij.24487872e.2005.5.
9 Corte IDH. Opinión Consultiva oc-16/99, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal” (1999).
10 Pueden consultarse Vanda Felbab-Brown, The Wall: The Real Costs of a Barrier between the United States and Mexico, (Brookings Institution Press, 2017); Sthepen Lynn, “Mexico, Immigration, and Trump: Towards Transborder Thinking”, (2017); Cynthia Weber, “The Trump presidency, episode 1: simulating sovereignty”, Theory & Event 20, n.o 1 (2017): 132-142.
11 CIJ, Opinión Consultiva, “Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado”, (2004).
12 “La Corte explica que ha optado por utilizar el término ‘muro’ empleado por la Asamblea General, porque los otros términos utilizados ‘valla’ o ‘barrera’ no son más precisos si se entienden en su acepción física”, párrs. 66-69. Señala además que la solicitud de la Asamblea General se refiere a las consecuencias jurídicas del muro que se está construyendo “en el territorio palestino ocupado […] y considera que no le incumbe examinar las consecuencias jurídicas de la construcción de las partes del muro que están en el propio territorio de Israel”.
13 Se sugiere revisar: Michael Gonchar, “Deconstructing the Wall: Teaching About the Symbolism, Politics and Reality of the U.S.-Mexico Border, New York Times”, consultado junio 6, 2019, https://www.nytimes.com/2019/01/06/learning/lesson-plans/border-wall-lesson-plan.html
14 “The Democrats, are saying loud and clear that they do not want to build a Concrete Wall — but we are not building a Concrete Wall, we are building artistically designed steel slats, so that you can easily see through it […] It will be beautiful and, at the same time, give our Country the security that our citizens deserve. It will go up fast and save us BILLIONS of dollars a month once completed!”. Tuits del 19 de diciembre de 2018.
15 CIDH, Caso 10.573, Informe n.o 31/93, párr. 21.
16 Ibíd., párr. 24.
17 CIDH, Caso 12.626, Informe n.o 80/11, párr. 3.
18 Corte IDH, Opinión Consultiva n.o 18/03. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, (2003), párr. 119.
19 Harold Hongju Koh, The Trump Administration and International Law, (Oxford University Press, 2019), 22.
20 CIDH. Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso, (2011), 4.
21 Código de Estados Unidos, Título 12, Sección 1325, última modificación junio 5, 2019, https://www.law.cornell.edu/uscode/text/8/1325
22 Corte IDH, Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, (2014), párr. 350.
23 Corte IDH. Opinión Consultiva número 18/03, supra nota 19, párr. 112.
24 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/54/166 sobre “Protección de los migrantes”, (2000); cfr. Naciones Unidas, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada en Copenhague, (1995), Programa de Acción, párrs. 63, 77 y 78; Naciones Unidas, A/CONF.171/13, (1994).
25 Un estudio más detallado lo realizó Alejandra Castañeda, La política migratoria en Estados Unidos: los primeros meses de la administración Trump, Observatorio de Legislación y Política Migratoria. Colef. (2017).
26 Esta Orden incluye otros aspectos tales como b) detener a individuos arrestados bajo la sospecha de violar leyes federales o estatales, c) hacer expedita las determinaciones sobre la elegibilidad de permanecer en Estados Unidos de los individuos detenidos; d) pronta remoción de los individuos cuyos reclamos legales de permanecer en Estados Unidos han sido legalmente rechazados, etc.
27 TEDH, Caso N. D. y N. T. vs. España (Demandas n.o 8675/15 y 8697/15), sentencia del 3 de octubre de 2017.
28 Las ciudades santuario están conformadas por San Fancisco, Los Ángeles, Nueva York, etc. Estas nacen, con la resolución HR 4437, para impedir cumplir cualquier ley federal que criminalice personas indocumentadas.
29 Anuncio del Abogado general de EE. UU. Jeff Sessions del 6 de abril de 2018, relativo a tolerancia cero por entrada ilegal, última revisión junio 4, 2019, https://www.justice.gov/opa/pr/attorney-general-announces-zero-tolerance-policy-criminal-illegal-entry.
30 Corte IDH, Opinión Consultiva n.o 18/03, supra nota 19, párr. 100.
31 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, (1951).
32 Alesio Mirra, “Externalizaciones que se convierten en realidad”, Animal Político, https://www.animalpolitico.com/columna-invitada/externalizaciones-que-se-convierten-en-realidad/
33 David Isaacson, Destroying the Case in Order to Save It: Why Returning Asylum Applicants to Contiguous Territory Under INA §235(b)(2)(C). Would Often Violate Both Law and Common Sense, última modificiación de junio 4, 2019, http://blog.cyrusmehta.com/2017/02/destroying-the-case-in-order-to-save-it-why-returning-asylum-applicants-to-contiguous-territory-under-ina-§235b2c-would-often-violate-both-law-and-common-sense.html
34 Corte IDH, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, (2000) párr. 151.
35 UN DOC. HCR/MMSP/2001/9, adoptada el 13 de diciembre de 2001, que en su párrafo 4 indica: “Aceptando la continua relevancia y adaptabilidad de este régimen internacional de derechos y principios, centrado en el principio de no devolución (non-refoulement) cuya aplicabilidad se inserta en el derecho consuetudinario internacional”.
36 Corte IDH, Opinión Consultiva número 25/18. La institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Protección (interpretación y alcance de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), (2018).
