Читать книгу El informe de la Administración Concursal - Ricardo Nomdedeu Henriquez - Страница 8

Capítulo III

Estructura del informe

Debemos remontarnos otra vez al inicio del procedimiento: El deudor en su solicitud de declaración de concurso voluntario, o requerido por el Juzgado en el supuesto de concurso necesario, aportará la documentación relacionada en los artículos 7 y 8 de la LC.

Con esta documentación y otra que pueda obtener –usualmente la que faciliten los acreedores en sus comunicaciones de créditos o la obtenida a través de los registros públicos–, la AC ha de confeccionar un informe del que se deduzca, a fecha de declaración de concurso, el estado financiero y contable del concursado, una relación y descripción de sus masas activa y pasiva y obtener, de todo ello, una conclusión motivada de la situación real del deudor, además de, llegado el caso, evaluar las propuestas de convenio, planes de liquidación o valoración de la empresa en el supuesto de continuar con su actividad.

Así, la AC ha de estudiar:

– La memoria que aporte el deudor que es un resumen de su actividad económica y jurídica, en la que se expresan todos los extremos de su actividad empresarial durante los tres últimos años, y si es persona física, la identidad del cónyuge informando del régimen económico del matrimonio –y si tuviera pareja inscrita, indicara su identidad y la fecha de inscripción en el registro correspondiente–. Se deberán comprobar, si es persona jurídica, los sucesivos cambios de domicilio social, modificaciones estatutarias significativas, identidad de los socios, de los administradores, la pertenencia o no a un grupo de empresas, los contratos vigentes y otros términos indicados en el artículo 8, es decir que, al final, del informe se ha de desprender claramente, como bien define el artículo 7.1 la “historia económica y jurídica del deudor”, todas las circunstancias relevantes, jurídicas y económicas del deudor desde la constitución hasta la fecha de declaración de concurso.

– El estado de la contabilidad: Se estudiarán las cuentas anuales, informes de gestión o auditorias, actualizándose la información que facilitan las últimas cuentas, es decir la AC ha de situarse económicamente dentro de la concursada mediante el examen de los documentos que el Código de Comercio (artículos 25 a 30 y 30, 35 y 37) exige al empresario y poner de manifiesto la existencia de las anomalías que puedan figurar en los mismos.

– Inventario de bienes y derechos presentado por el deudor y que integren su patrimonio, con expresión de su naturaleza y otros rasgos característicos que permitan su identificación y correcta valoración; este inventario servirá como base y orientación para la presentación del inventario del informe.

– La relación de acreedores a los que el AC notificará la declaración de concurso y otros extremos para que estos le comuniquen sus créditos y le permitan confeccionar la lista de acreedores adjunta a su informe.

– La relación de trabajadores para adoptar las medidas oportunas respecto a su situación laboral o clasificación de sus derechos.

Anteriormente se ha hecho referencia al estudio de los documentos que exige el Código de Comercio, por lo que vamos a detenernos brevemente en su relación y comentario:

El Código de Comercio establece que todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario, así como un libro de Actas, en las que constarán, al menos, todos los acuerdos tomados por las Juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones.

El empresario abrirá el libro de Inventarios y Cuentas Anuales con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.

El libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate.

En cuanto a la presentación del contenido de los libros y documentos, el Código indica que deben “ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. No podrán utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la Ley, el Reglamento o la práctica mercantil de general aplicación”.

Si bien el Código establece a los empresarios –o a sus herederos o liquidadores– el deber de conservar sus libros y otros documentos contables durante el plazo de seis años a partir del último asiento realizado en ellos, lo cierto es que en la práctica y a efectos de interés del concurso es muy difícil encontrar el caso que requiera el estudio de esos documentos tan anteriores a la fecha de declaración del concurso, ya que, salvo excepciones contadas, todos los avatares de la crisis empresarial, y de las modificaciones de las masas activa y pasiva suceden en fechas mucho más cercanas, así como, también, el estudio y análisis del origen de la insolvencia traerá su causa en hechos más recientes. El estudio de la totalidad de los documentos llevará a un análisis pormenorizado de la memoria que acompañe a la solicitud de declaración de concurso, la exposición y juicio de la contabilidad del concursado y de sus documentos contables.

La AC también presentará una breve memoria-relación de sus principales actuaciones y decisiones, como ejemplo: las reuniones con el concursado, la notificación del concurso a los posibles Juzgados que tramiten procedimientos en los que sea parte el deudor, y, por supuesto, cualquier acto de disposición patrimonial o de autorización al deudor.

La AC expondrá una exposición motivada acerca de la situación patrimonial del concursado, así como de todos los hechos relevantes que puedan influir en la imagen jurídica y económica del deudor.

El artículo 293 de la LC exige que al informe se unan los documentos que han de proporcionar la información más importante de las que comprende el informe. Si los anteriores estudios que se han citado obedecían al pasado del deudor (así la historia económica y jurídica), los relacionados en este punto describen el presente del concursado: el inventario de la masa activa y la lista de acreedores, que, además, plantean una probabilidad de futuro: en su caso, la evaluación de las propuestas de convenio, del plan de liquidación del patrimonio del deudor o de la posibilidad de transmisión de la unidad productiva.

1. El inventario de la masa activa

El inventario se ha de referir al día anterior de la emisión del informe y en su confección no se exige, como si en la relación de acreedores, una exacta descripción y valoración de los bienes y derechos del deudor; el inventario es informativo. No puede perderse de vista, por ejemplo, en caso de continuidad de la empresa, el carácter dinámico del inventario, pues este se modifica a medida que la actividad se desarrolla. Como dice SAP Madrid 16.7.2010: “el inventario no es una lista petrificada y vinculante de activos que resulte oponible a terceros”.

Este carácter “dinámico” está bien definido en el artículo 192 de la LC, en su primer apartado: “La masa activa del concurso está constituida por la totalidad de los bienes y derechos integrados en el patrimonio del concursado… y por los que se reintegren al mismo o adquieran hasta la conclusión del procedimiento”.

Por lo que hay que coincidir con la Sentencia dictada por la Secc. 15 de la AP de Barcelona el 11.7.2007 al afirmar que “La finalidad del inventario es informar de la masa activa a los acreedores por un posible convenio u orientar la liquidación”.

¿Qué bienes se incluirán en el inventario? Se incluirán todos los bienes del deudor, estén a su disposición o no, siendo indiferente el estado en que se encuentren; este estado, físico o jurídico, afectará al valor, pero no al hecho de inventariar el bien. Por ejemplo: al momento de plantear su inclusión en el inventario de una finca, es indiferente su inscripción en el Registro de la Propiedad, o, en caso de una obra, poco importa que esta se haya realizado sin licencia municipal. El bien habrá de inventariarse con las salvedades oportunas.

Se incluyen, así, los bienes cualquiera que sea su estado administrativo, o estado físico, siempre que pertenezcan al deudor (SAP Alicante -8ª- 14.2.2012).

¿Qué criterio debe seguirse para decidir sobre la titularidad de bienes? Se seguirá el criterio civil que determina la transmisión del dominio. Es decir, no se incluirán en el inventario los bienes vendidos con anterioridad a la declaración del concurso, y si, por ejemplo, se incluirán los adquiridos por la concursada, aunque no estén inscritos en el registro correspondiente.

De todos los bienes relacionados en el inventario se expresará sus circunstancias, su naturaleza, características, lugar en que se encuentren, y en su caso, datos de identificación registral. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que los afecten, con expresión de sus características y los datos de identificación; en alguna ocasión se han formulado incidentes solicitando que el inventario incluya con detalle las garantías que graban un bien determinado, pero la solución mayoritaria que los tribunales han expuesto es que el lugar apropiado para ello es la lista de acreedores, donde se identificará plenamente el privilegio especial que gozará del crédito. Nos inclinamos por una fórmula intermedia, que sería, en el inventario hacer una referencia a la existencia de la carga y remitirnos a la lista de acreedores para conocer el detalle.

En cambio, no se incluirán en el inventario aquellos bienes que no perteneciendo al deudor sí que pueda tener sobre ellos un derecho de posesión o de uso, como puede ser el arrendamiento de un local o un bien objeto de arrendamiento financiero, salvo que se acredite el ejercicio de la opción por el concursado y el pago del precio (AP Palencia, 14.11.2011). Si figurará el derecho de uso que ostente el concursado.

Tampoco se incluirán los derechos que no hubieran nacido a la fecha de cierre del inventario, por ello, solo se incluirán los derechos de crédito, que existan a fecha de emisión del informe, no los expectantes; sí que se incluirán los litigiosos reconocidos por sentencia o los que frente a la administración pública tenga el concursado cuando sean reconocidos por resolución del órgano administrativo oportuno; no bastará, en consecuencia, la mera solicitud de, por ejemplo, la devolución de un importe por concepto de IVA ante la Hacienda Pública.

El leasing es una cuestión debatida, y es clarificadora la sentencia del JM 4 de Barcelona de 12.2.2010: “La LC califica los créditos por cuotas de arrendamiento financiero como crédito con privilegio especial siempre que se haya cumplido con los requisitos y especialidades previstos en la legislación específica para su oponibilidad a terceros: la inscripción del contrato de leasing en el Registro de Bienes Muebles. De no haberse practicado la citada inscripción, el crédito habrá de calificarse como crédito ordinario. A estos efectos la Ley no distingue entre las cuotas anteriores o posteriores a la declaración de concurso, sino que somete a todas ellas a la misma clasificación de créditos con privilegio especial sobre los bienes arrendados. Eso exige que los bienes arrendados, aun no siendo propiedad del deudor, figuren en el inventario como tales, ya que sobre ellos ha de hacerse efectivo el privilegio. El importe en que debe reconocerse ese crédito es el total adeudado (comprendiendo tanto las cuotas devengadas como las pendientes) sin perjuicio de la modificación que se pueda derivar del ejercicio de la acción de recuperación del bien”.

Tampoco se incluirán los bienes que no puedan ejecutarse en el momento de formulación del inventario, por ejemplo los planes de pensiones mientras no concurran las circunstancias que liberalizan su libre disposición: los derechos consolidados de los fondos y planes de pensiones de titularidad de la concursada gozan por norma con rango de Ley de la cualidad de inembargables en tanto no se produzca alguna de las contingencias previstas en su normativa reguladora, no siendo posible, en consecuencia, su retención, traba e ingreso en la masa activa del concurso hasta que se produjere dicha contingencia. De producirse durante el concurso, ingresarán tales prestaciones en el activo concursal (SJM 6 Madrid 5.7.2010).

Respecto a los litigios: como dice la sentencia de la AP Madrid de 12-2-2010 la relación de litigios debe incluirse en el informe, pues estos afectarán a la masa activa, tanto si el procedimiento ha sido entablado por el concursado o contra él. Dentro de los litigios se incluirán una relación de las acciones que deban promoverse, a juicio de la AC, para la reintegración de la masa activa. Ha de informarse sobre la viabilidad, costes y riesgos que puedan suponer las acciones judiciales.

¿Cómo se valorarán los bienes que integran el inventario? A valor de mercado, deduciéndose las cargas, limitaciones y otras circunstancias que puedan minorar su valor; y al ser un valor de mercado, el que figura en el inventario es meramente orientativo, pues se verá afectado por las vicisitudes del mismo, aumentando o disminuyendo su valor a lo largo del proceso.

Hay que tener en cuenta, también, al valorar los bienes, si el deudor se encuentra con actividad empresarial o se encamina a la liquidación de su patrimonio, ya que, de encontrarnos ante un caso u otro, los criterios de valoración son totalmente diferentes. Si la empresa mantiene su actividad, los elementos individuales que forman su patrimonio tienen, lógicamente, un valor muy superior al mismo bien, en una empresa en liquidación, por lo que no es de extrañar que, en la práctica, en muchas empresas encaminadas a la liquidación el valor de su activo de bienes muebles se reduzca muy considerablemente al que figura en sus documentos contables.

La AC podrá, si lo estima oportuno por las circunstancias del caso, acudir a un perito para que emita informe sobre el valor de los bienes, debiendo proponer al Juez su nombramiento y los términos del encargo; la decisión del Juez no será susceptible de recurso.

A estos peritos, expertos independientes, serán de aplicación el régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para la AC y sus representantes. Sus informes se adjuntarán al inventario y sus honorarios serán de cargo de la AC.

2. La lista de acreedores

Además del inventario, la AC relacionará a los acreedores del concursado, clasificando sus créditos conforme establece la LC. Este listado de acreedores tomará como fecha la de la declaración de concurso; no como en el inventario que la fecha era la del día anterior a la emisión del informe, ni tampoco será referencia la fecha de solicitud del concurso, y esto es coherente, puesto que con la declaración de concurso se está reconociendo que el deudor reúne la totalidad de los requisitos legales para la declaración de ese estado y delimita en un día concreto el carácter concursal o post concursal de los créditos.

Así, esta determinación de la fecha es de vital importancia para separar, quirurgicamente, los dos grandes grupos de créditos: los concursales y los devengados contra la masa; los primeros cerrados a fecha de declaración de concurso y cuando adquiera firmeza la lista de acreedores definitiva, inamovibles, y los créditos contra la masa, abiertos, que a lo largo del concurso irán modificándose, ya que se pagarán unos y se contraerán otros nuevos.

En el informe se plasmará sucintamente el criterio escogido por la AC para clasificar los créditos a fin y efecto de que los acreedores puedan entender el razonamiento que lleva a la conclusión para optar por una clasificación y no otra.

¿Cómo se presenta la “lista de acreedores” que la LC exige que se adjunte al informe?

En la práctica, serán tres los listados o referentes para relacionar a los acreedores: los créditos concursales, con las diversas clasificaciones que señala la LC, los créditos excluidos por las causas determinadas legalmente, y los créditos contra la masa.

En los listados se incluirán los datos del acreedor, cuantía y vencimiento de sus facturas y la dirección física y electrónica, ordenándose alfabéticamente. Se hará constar también, si existen garantías reales o personales. Cada crédito se desglosará por su naturaleza, pues un mismo crédito puede tener varias condiciones al mismo tiempo, como por ejemplo privilegio, ordinario y subordinado, pero esta cuestión ya se comentará más adelante. Y en el listado de acreedores excluidos, además de la identidad del acreedor, se incluirá la razón motivada de la exclusión.

3. Valoración del convenio, del plan de liquidación y de la empresa

3.1. Valoración del Convenio:

En su caso, exige el artículo 293-3º de la LC, deberá aportarse, además de los listados anteriormente citados –créditos concursales, los que resultaren excluidos y los créditos contra la masa–, escrito evaluando las propuestas de convenio o el plan de liquidación que el deudor haya presentado.

En efecto, el artículo 333 de la LC autoriza a presentar la propuesta anticipada de convenio desde la solicitud de concurso o desde la declaración de concurso necesario y hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos.

En consecuencia, puede coincidir la presentación del informe con la de la propuesta de convenio; en este caso, la AC deberá evaluarlas en su informe conforme las reglas establecidas en los artículos 347 y siguientes de la LC. Deberán analizarse el plan de pagos y, en su caso el plan de viabilidad que acompañe a la propuesta. Si la evaluación fuese desfavorable o contuviere reservas, se presentarán en el plazo más breve posible al Juez, quien podrá dejar sin efecto la admisión de la propuesta anticipada o la continuación de su tramitación con unión del escrito de evolución al informe; la AC dará traslado del escrito a los acreedores de los que se conozca la dirección electrónica.

Como especialidad del procedimiento ordinario se indica que el plazo para la presentación de las propuestas de convenio finalizará en todo caso cinco días después de la presentación del informe de la AC, y si se presentase la solicitud de concurso junto con la propuesta anticipada de convenio –siempre dentro del procedimiento abreviado–, la AC deberá evaluarla dentro de los diez días siguientes a contar desde la publicación de la declaración de concurso.

3.2. Valoración del plan de liquidación:

El artículo 406 de la LC establece que el deudor puede solicitar la liquidación en cualquier momento del proceso; y si la hubiere solicitado previo a la presentación del informe, la AC adjuntará a él el plan de liquidación de la compañía, que se desarrollará de acuerdo a lo preceptuado en el Libro Primero, Título VIII de la LC.

Si el procedimiento fuere abreviado, la LC prevé la especialidad en caso de solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación que la AC, además de incluir en su informe el inventario de la masa activa del concurso deberá evaluar el efecto sobre las masas activa y pasiva del concurso de la resolución de los contratos que estuviere prevista en el plan de liquidación.

3.3. Valoración de la empresa

El artículo 293.2 de la LC establece que en caso de incluir la masa activa del concursado una empresa la AC deberá valorarla tanto en su conjunto como cada una de las unidades productivas que la integran bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones o liquidación de los activos empresariales. Esta es una valoración diferente a la que ha de formularse sobre él a los elementos que conforman la masa activa. Aquí la valoración se refiere exclusivamente al negocio en funcionamiento, a fin de informar a todas las partes de su valor de mercado para cumplir con la preferencia que la LC expone, que sería su transmisión completa o por unidades de producción.

4. Conclusión del informe

El informe concluirá, tal como manda la LC en su artículo 292.4, con una exposición motivada de la situación patrimonial del deudor, así como los datos y circunstancias que puedan ser relevantes para la tramitación del proceso. Estas conclusiones deben tener un carácter jurídico y contable y deben reflejar la opinión de la AC tanto ante el patrimonio –posibles ofertas de adquisición de la empresa, de su viabilidad etc.– como del futuro del procedimiento; ya se ha comentado anteriormente que la opinión de la AC es subjetiva y orientadora de criterios por lo que sus manifestaciones en este apartado no serán impugnables, solo podrán discutirse el inventario de bienes y derechos y la relación de acreedores.