Читать книгу Liberalismo igualitario, discurso de odio y grupos discriminados - RIcardo Yury Rosales - Страница 10

Introducción

Una teoría regional contra el discurso de odio

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en lo sucesivo “DIDH”), uno de los conceptos teórico-normativos que alimenta un debate tan apasionante como inagotable es el concepto de “discurso de odio”, o hate speech, cuando nos preguntamos en términos concretos cuál es su contenido, alcance y los problemas específicos que pretende resolver.

Una tipología general de las expresiones que pueden categorizar como discurso de odio fue establecida en la Resolución Nº 20 del Consejo de Europa en 1997, según la cual éste “abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras las formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia expresada por agresivo nacionalismo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante”1.

Tarlach McGonagle propuso la idea “desempacar” la noción de hate speech, “dado que se utiliza como una suerte de síntesis taquigráfica para describir un amplio rango de clases de expresiones objetables, dentro del cual es necesario hacer ciertas distinciones claras”2. En un extremo del espectro, se encuentran opiniones moralmente objetables, pero que no afectan los estándares internacionales. En el otro extremo, figuran las incitaciones al odio extremo por diversos motivos considerados como prohibidos bajo estándares nacionales e internacionales. En el medio de ambos, un contingente de discursos cuyos contornos siguen definiéndose.

Jeremy Waldron propone que los discursos de odio por lo general denigran mediante estereotipos y estigmatizaciones a grupos discriminados, lo que afecta su posición social, y envía dos tipos de mensajes. El primero es para el grupo objetivo con funciones para deshumanizar y disminuir la dignidad e igualdad de los miembros asignados a este grupo. El segundo es permitir que otros con puntos de vista similares sepan que no están solos, bajo el espíritu de reforzar la sensación de un grupo interno que supuestamente está bajo amenaza3.

En otras legislaciones y fuentes de Derecho internacional de diverso valor, el discurso de odio se identifica con concepciones teóricas más estrechas, como la de “discurso peligroso” y “discurso de miedo”. El discurso peligroso, a juicio de Susan Benesch, pone el acento en la capacidad del acto en “catalizar o amplificar la violencia de un grupo contra otro”4; mientras que el discurso de miedo, según Antoine Buyse, refiere al “lenguaje capaz de generar progresivamente una mentalidad de asedio y que, en última instancia, puede dar lugar a la legitimación de actos violentos como defensa de la seguridad o integridad de un grupo”5.

Pese a los avances en sistematización, clasificación y conceptualización sobre el discurso de odio, una radiografía al debate muestra el carácter conflictivo y elusivo del término. El concepto normativo de discurso del odio se impugna principalmente por su excesiva amplitud y apertura que lo somete a manipulación para perseguir a las ideas críticas o impopulares, y en un grado mayor, para distorsionar el debate público y monopolizarlo desde cierta moralidad.

Así, el debate ontológico y teórico alrededor del fenómeno del discurso de odio permeó a los sistemas internacionales de derechos humanos y marcó una escisión conceptual normativa. Cada sistema, si bien con similitudes, incorporó su propia regulación de discurso de odio. El sistema interamericano de derechos humanos (en adelante “SIDH”) no fue ajeno a esta realidad pero, a diferencia de otros sistemas, no reporta un desarrollo claro y propio del tema.

El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo “CADH”) reconoce el principio de libertad de expresión. Su inciso 5º fija como límite absoluto, como esfera no protegida por el derecho, el discurso de odio, preceptuándolo así:

“(…) Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”6 (Negritas personales).

El inciso quinto establece una “prohibición” del discurso de odio. El sentido literal del enunciado conduce a un doble problema interpretativo: i) la significación concreta del término “prohibición” como referencia normativa exclusiva en el articulado; y ii) la insuficiencia del mismo enunciado para precisar el contenido y alcance del discurso de odio, de suyo por la ausencia de definiciones y parámetros normativos que permitan delimitar las conductas “prohibidas” ante el marco de protección a la libertad de expresión previsto en el artículo 13.

Estas cuestiones normativas deben suplirse con los estándares de los órganos autorizados del SIDH. Sin embargo, el desafío interpretativo es más exigente: el abordaje interamericano al discurso de odio parece trascender la disposición del artículo 13 de la CADH sobre libertad de expresión y llamar a la balanza de la ponderación a otros principios fundamentales como el de igualdad y no discriminación a la luz de los artículos 24 y 1.1 del mismo tratado. Incluso es posible que la CADH no exija solo estándares, sino una teoría particular, tributaria de ambos principios, para enmarcar y proveer sentido teórico y normativo al fenómeno del hate speech.

En materia de regulación de discurso de odio, se plantea una tensión permanente entre los principios de libertad de expresión como autonomía individual (artículo 13 de la CADH) y de igualdad como no sometimiento (artículo 24 y 1.1 eiusdem). En términos prácticos, aparece un conflicto jurídico entre el orador individual y miembros de grupos discriminados. Las regulaciones que tratan esta tensión tienden a desarrollar, o a la postre favorecer, un juego suma cero: privilegian la libertad de expresión en sacrificio de la igualdad, o a la inversa, según sean las posturas filosóficas, políticas y morales de cada país. También esta postura de preferencia jurídica se manifiesta en los modelos de referencia de Estados Unidos y Europa. No existe, pues, un consenso teórico universal de qué es y cómo se enfrenta el hate speech.

En el contexto de esta tensión, se eleva el costo social. Como señala Gustavo Kaufman, de un lado, la libertad de expresión reúne a muchos dolientes del espectro político y social, entre ellos a víctimas de censura y persecución por expresiones críticas, impopulares o controversiales, y otros que se autodefinen como víctimas pese a que sus demandas no son oídas por el Derecho, amén de las organizaciones que denuncian el cierre de espacios para debatir y dialogar; del otro lado, la igualdad como no sometimiento sistematiza data sobre los efectos dañinos correlacionados o causados por la expresión contra grupos discriminados, maximizados en la sociedad online mediante las tecnologías de información y comunicación, y los cuales agrupan también muchos dolientes, entre ellos a diversas víctimas de delitos, víctimas no consideradas por el Derecho y organizaciones y grupos de la sociedad7.

Para interpretar la regulación de la CADH sobre discurso de odio, de manera de armonizar la relación entre igualdad como no sometimiento (art. 24) y autonomía individual (art.13), es necesario no solo conocer el contenido jurídico del artículo 13 sobre libertad de expresión, sino también de los artículos 24 y 1.1 sobre igualdad y no discriminación, y determinar desde una mirada sistémica el sentido normativo del cual debe nutrirse el artículo 13#5 de la CADH.

Los artículos 24 y 1.1 de la CADH alusivos al principio de igualdad y no discriminación recogen dos ideas complementarias e igualmente relevantes. Por un lado, la idea de igualdad como no discriminación, o prohibición de trato arbitrario, que implica que las personas en igualdad de condiciones deben ser tratadas de manera igual. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al hacer suya la jurisprudencia original de su homóloga, la Corte Europea de Derechos Humanos, determinó en relación con esta primera concepción de igualdad que:

“(…) los tratos diferentes deberían perseguir un fin legítimo y los criterios adoptados debían sostener una razonable relación de proporcionalidad entre el medio utilizado y el fin buscado”8 (Negritas personales).

Por otro lado, existe una idea de igualdad como no sometimiento, o prohibición de constitución o mantenimiento de grupos subordinados en la sociedad. En relación a esta segunda concepción de igualdad, dispone la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar las situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”9 (Negritas personales).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”) reconoce de forma explícita ambas ideas de igualdad en las disposiciones de los artículos 24 y 1.1 de la CADH:

“El sistema interamericano no solo recoge una noción formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencia de tratos irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación. Ello implica la necesidad de trato diferenciado cuando, debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la igualdad de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio o un bien o el ejercicio de un derecho”10 (Negritas personales).

Según Roberto Saba, el primer principio, el de igualdad como no discriminación, es de corte individualista, adopta clasificaciones generales consideradas a priori como irrazonables para basar distinciones de trato, por lo cual ejerce un alcance simétrico entre todas las personas independientemente de sus características; el segundo principio, el de igualdad como no subordinación, o igualdad estructural, es de corte sociológico, pues mira los contextos sociales en que se encuentran las personas y se basa en la categoría de “grupo” dentro de esas clasificaciones generales (sexo, raza, credo, entre otras) para determinar qué medidas y acciones estatales o particulares contribuyen a constituir, mantener o perpetuar la situación de sometimiento o exclusión de un grupo desfavorecido en determinada estructura social11.

De acuerdo con la interpretación más reciente de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (en adelante “RELE), el artículo 13.2 de la CADH sugiere a los Estados abstenerse frente a los discursos intolerantes —discriminatorios, hostiles— tratándolos preferiblemente bajo mecanismos no legales, y solo actuar (castigar) casos de discursos de odio en sentido estricto, a los que asocia, del mismo modo que Estados Unidos, con la incitación a la violencia física12.

La mirada interamericana contra el hate speech parece tutelar de manera plena a la libertad de expresión como autonomía personal, al orador frente al Estado, pero es debatible si hace lo mismo respecto con la igualdad como no sometimiento, con los derechos de miembros de grupos discriminados frente al Estado y los particulares en relación con discursos que no implican violencia física pero que pueden causar otros daños relevantes. En adelante las preguntas emergen: ¿La CADH resuelve armoniosamente la tensión que crea el discurso de odio entre libertad e igualdad?; ¿en qué fundamentos se basa?; ¿son adecuados y propios?

Este trabajo de investigación es un intento por responder a esas interrogantes. Su hipótesis es que la interpretación dominante sobre discurso de odio y discurso intolerante con arreglo a los artículos 13.2 y 13.5 de la CADH no solo no elimina aquella tensión, sino que profundiza el antagonismo entre libertad de expresión e igualdad a partir de un enfoque individualista del fenómeno de la intolerancia que absorbe acríticamente de la Primera Enmienda de Estados Unidos; esto es, de un enfoque que obliga al Estado a abstenerse frente a todo lo que no suponga violencia física.

El contenido se descompone en cuatro (4) capítulos. El primero se dirige a sistematizar, comparar y analizar los pronunciamientos más relevantes del SIDH en la esfera del discurso de odio y la libertad de expresión, provenientes de sus principales órganos en la materia, la CIDH, la Corte IDH, y la RELE a fin de determinar hacia dónde apuntan los fundamentos políticos, filosóficos y/o morales de las normas relativas al discurso de odio. El capítulo formula sus conclusiones y recomendaciones en relación con la hipótesis planteada y postula la necesidad de pensar una teoría adecuada contra el hate speech que inspire la discusión de una ley modelo interamericana contra el fenómeno de la intolerancia en sentido amplio.

Los dos (2) capítulos siguientes tienen por intención nuclear, analizar y producir mayor información en relación con la jurisprudencia internacional relevante y la doctrina autorizada, a partir de una perspectiva crítica en términos de filosofía jurídica, política y moral, con la finalidad de levantar insumos y reflexiones normativas para fundamentar y construir una teoría liberal igualitaria contra el fenómeno de la intolerancia de conformidad con los artículos 13, 24 y 1.1 de la CADH y en el contexto de su particular ideal democrático.

El segundo capítulo se ocupa de describir y profundizar en los dos principales modelos regulatorios del discurso de odio, el modelo estadounidense y el modelo europeo, a través de una revisión crítica de la doctrina jurídica y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El capítulo deduce y plantea algunos aportes concretos que pueden influenciar una teoría liberal igualitaria contra el hate speech

El tercer capítulo está orientado a desarrollar y sintetizar las teorías sobre libertad de expresión y discurso de odio de Owen Fiss y Robert Post y determinar si pueden ser funcionales, en qué insumos concretos y su significación, de cara a nuestra teoría regional.

El cuarto y último capítulo se propone formular la teoría regional contra el discurso de odio y cristalizarla en una propuesta normativa contentiva de cinco (5) artículos. Para este propósito conjuga los elementos extraídos, referidas a las conclusiones y recomendaciones de capítulos anteriores, y suma otros planteos y reflexiones para construir un marco regulatorio que pretende servir de discusión a una ley modelo interamericana en la materia.

Este trabajo utiliza el enfoque del liberalismo igualitario. El liberalismo igualitario es una corriente del pensamiento filosófico que está entregada a conciliar los valores de libertad e igualdad. Las concepciones liberales igualitarias de la justicia defienden la protección de ciertos derechos y libertades, además de la amplia transferencia de recursos a aquellas personas que se encuentran en situación de desventaja13. En este contexto, John Ralws es reconocido precursor del liberalismo igualitario, ya que no solo considera la moral individual, asegurada por el principio de la igual libertad, sino también los medios y condiciones materiales para hacer efectiva la autonomía de los más desaventajados, lo que protege el principio de la diferencia, así como una justa igualdad de oportunidades para alcanzar las mejores posiciones sociales, según el principio de igualdad (equidad) de oportunidades14.

En sentido similar, Adam Swift señala que la teoría del liberalismo igualitario propone una lectura conciliatoria entre libertad e igualdad que admite redistribución de recursos y medios con la intervención del Estado para asegurar las condiciones que posibiliten el ejercicio de la libertad como autonomía15. La diferencia de enfoque respecto de otras teorías liberales, como las liberales clásicas o libertarias, radica en que el Estado, como enseña Carlos Nino, puede jugar un papel en ampliar los alcances de la libertad al encarar convenciones, estructuras y prácticas sociales, especialmente a favor de grupos discriminados, y el criterio normativo para realizarlo es evitar que la autonomía y la libertad de acción de unos sometan a las de otros16.

Isaiah Berlin inicia el proceso de desmontaje de la “autosuficiencia” de la libertad formal, propia del liberalismo clásico y el libertarismo, y abre las puertas al liberalismo igualitario en una cita célebre. “Ofrecer derechos políticos y salvaguardias contra la intervención del Estado a hombres que están medio desnudos, mal alimentados, enfermos y que son analfabetos, es reírse de su condición […] ¿Qué es la libertad para aquellos que no pueden usarla? Sin las condiciones adecuadas para el ejercicio de la libertad, ¿cuál es el valor de ésta?”17.

El liberalismo igualitario interpreta a los derechos humanos en los contextos sociales particulares y demanda al Estado articular y cumplir con obligaciones negativas y positivas frente a libertades negativas (no interferencia) y positivas (como autonomía) que permiten realizarlos plenamente. Esto incluye resolver armónicamente las posibles tensiones que deriven por el ejercicio de dos o más derechos y compatibilizarlos, lo cual impone el desafío de proteger adecuadamente y al mismo tiempo a todos los principios. En rigor técnico, esta teoría apunta al imperativo ético jurídico de universalizar los derechos humanos entre todas las personas más allá de sus características internas, así como de sus circunstancias externas.

Esta contribución se dirige coadyuvar a los esfuerzos teóricos y prácticos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en cuanto al proceso de interpretación y aplicación de la relación normativa entre libertad de expresión e igualdad; y a nivel nacional, asistir a los Estados de la región en las obligaciones de diseñar, implementar y evaluar las políticas asociadas al discurso de odio e intolerante desde una teoría propia acorde con la CADH.

El marco transversal de la investigación comprende áreas de interés de las disciplinas sociales, por ejemplo de la filosofía política y jurídica, la sociología del Derecho y el Derecho Constitucional. Los aportes de la investigación se interrelacionan con estas disciplinas y procuran proporcionar valor agregado para cruzar información y generar mayor conocimiento.

1 Resolución Nº 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, “Discurso de Odio”, 30 de octubre de 1997.

2 Tarlach McGonagle, “The Council of Europe Against Online Hate Speech. Conundrums and Challenges” University of Amsterdam, https://dare.uva.nl/search?identifier=7333f349-e2ed-4f38-9196-55484dc9ec4c, (acceso marzo 24, 2018).

3 Jeremy Waldron, The Harm in Hate Speech (Cambridge: Hardvard University Press, 2012), 57-58.

4 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura: Tendencias Mundiales en Libertad de Expresión y Desarrollo de los Medios (París: UNESCO, 2015), 30.

5 Ibídem.

6 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Costa Rica, 22 de noviembre de 1969.

7 Gustavo Ariel Kaufman, Odium Dicta: Libertad de expresión y protección de grupos discriminados en Internet (México D.F: Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, 2015), 91-97

8 En cuanto a jurisprudencia sobre igualdad, véase: Roberto Saba, Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados? (Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2016), 67-79.

9 Ibídem. Véase, asimismo: Marianne González; Óscar Parra “Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propósito del caso de Aptiz” Revista IIDH, Vol. 47, (2008): 129-134, http://www.corteidh.or.cr/tablas/r23826.pdf (acceso junio 5, 2018).

10 Ibídem.

11 Roberto Saba, “Desigualdad estructural”, en Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, (Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2016), 33-52

12 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión “Informe Anual. Capítulo IV: Discurso de odio y la incitación a la violencia contra las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América” http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/odio/Discurso_de_odio_incitacion_violencia_LGTBI.pdf (acceso agosto 22, 2018)

13 Jahel Queralt Lange, Igualdad, suerte y justicia, (Madrid: Marcial Pons, 2014), 23.

14 Según Ángel Puyol, “la parte más social del liberalismo de Rawls afirmaría que sin oportunidades equitativas y sin recursos materiales suficientes la libertad no logra superar la mera declaración de intenciones”. Véase: Ángel Puyol González, “La herencia igualitaria de John Rawls”, Isegoría Revista de Filosofía Moral y Política, Nº 31, (2004): 116, http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/457/457 (acceso julio 20, 2018).

15 Adam Swift, ¿Qué es y para qué sirve la filosofía política? Guía para estudiantes y políticos, (Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2016), 93 y ss.

16 Carlos Nino, “Liberalismo Conservador: ¿liberal o conservador?”, en Roberto Gargarella y Marcelo Alegre (coordinadores), El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, (Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007), 44.

17 Isaiah Berlin, “Dos conceptos de libertad”, en Cuatro ensayos sobre la libertad, traducción de Ángel Rivero (Madrid: Alianza Editorial, 2010), 194.