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Capítulo I

El delito de conducción a velocidad excesiva: artículo 379.1 Código penal

El delito de conducción a velocidad excesiva fue incorporado al catálogo de delitos contra la seguridad vial por la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal en materia de seguridad vial. El apartado 1 del artículo 379 del Código penal dispone:

1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

La conducta típica consiste en la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor a velocidad excesiva, entendiendo por ella la que se realiza con la superación de determinados parámetros marcados en el propio tipo penal y que resulta variable dependiendo de las limitaciones administrativamente previstas según la categoría y circunstancias de la vía y de cada uno de sus tramos, es decir, la conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente.

El legislador ha configurado el delito de conducción a velocidad excesiva como un delito formal, donde constatada la velocidad superior a la exigida en el tipo penal, se está en presencia de un delito, sin que sea necesario indagar en más elementos objetivos, por ello, la mayor objeción al delito de conducción con velocidad excesiva radica en que presume que cuando se conduce a las velocidades señaladas en el mismo existe delito aunque no se haya puesto en peligro, ni concreto ni abstracto, la vida ni la integridad de las personas10.

La velocidad típica se convierte así en un elemento típico descriptivo objetivo que no precisa interpretación por el juzgador, quien simplemente debe condenar si se superan los límites marcados en el tipo penal. Ahora bien, para su aplicación resulta indispensable la medición de la velocidad y esta puede variar, y con ello la determinación de si los hechos son o no típicos, según se realice mediante un cinemómetro o radar, fijo o móvil, porque el margen de error varía en uno u otro caso.

1. Sobre los márgenes de error de los radares de tráfico: STS (Sala de lo Penal, Pleno) 184/2018, de 17 de abril

En la actualidad no es posible medir la velocidad con margen de error cero, es decir, no es posible obtener una medición de la velocidad real. La velocidad medida por los cinemómetros es aproximada, por lo que existen unos márgenes de error permitidos. La Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero, por la que se regula el control metrológico del Estado de determinados instrumentos de medida, en el Apéndice I, “Requisitos esenciales específicos para cinemómetros”, del Anexo III, “Instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor”, en el apartado 1.6. dispone que: “En función de su tipo de instalación y a efectos de considerar los errores máximos permitidos, los cinemómetros pueden ser:

i. Fijos, cuando van instalados sobre emplazamientos permanentes y funcionan de forma autónoma sin la presencia de un operador.

ii. Estáticos, cuando van instalados de forma no permanente sobre un emplazamiento inmóvil, al menos, durante la realización de la medición y con la intervención del operador, presencial o remoto.

iii. Móviles, cuando van instalados firmemente sobre un vehículo y realizan mediciones con este en movimiento, teniendo en cuenta su propia velocidad. Estos también pueden realizar mediciones con el vehículo parado, en este caso se consideran estáticos”.

La Orden establece como errores máximos permitidos en verificación periódica, los siguientes:

Instalaciones fija o estática: 5% para velocidades superiores a 100 km/h. Instalación móvil: 7% para velocidades superiores a 100 km/h.

En esta clasificación se ha seguido el criterio recogido en la STS 184/2018, de 17 de abril.

La velocidad que aparece en un radar no es la real porque no existe una programación de los aparatos para que ya lleven inserto en sus cálculos tales márgenes cuando se les permite funcionar con ellos. La consecuencia debe ser, pues, que si a esa velocidad de la pantalla no se le ha detraído el margen de error tolerable, el interesado y en este caso el Tribunal debe hacerlo por permitírselo la norma.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 10/2011, de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, señala que los Fiscales darán instrucciones a la Policía Judicial para que en los atestados conste de modo exhaustivo la documentación y datos del cinemómetro utilizado, de modo que se pueda comprobar el cumplimiento de las exigencias metrológicas y el cálculo del margen normativo de error en la OITC. Todos los supuestos de hecho (si es radar fijo o móvil, fecha de aprobación de modelo, tiempo de utilización desde su puesta en funcionamiento, reparación, etc.) que fundan el cálculo del error han de incluirse en el atestado inicial o ampliación posterior.

Los datos obtenidos mediante estos aparatos gozan de presunción iuris tantum de veracidad, siempre que los mismos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante la correspondiente certificación de naturaleza técnica.

1.1. Cuestiones planteadas

Como se observa en la Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero, los radares fijos y los móviles tienen diferentes grados de fiabilidad, y en general se supone que los fijos son más precisos y sus resultados más próximos a la realidad, mientras que los radares móviles hacen mediciones que dependen no solo del aparato sino también de las circunstancias del montaje lo que se traduce en una mayor incertidumbre en la medición. Los radares definen su margen de fiabilidad considerando una velocidad de 100 km/h como referencia, de manera que, en el caso de los radares fijos, si la velocidad es inferior a 100 km/h el margen de error es de 5 km/h, y si es mayor a 100 km/h el error es del 5%. Por el contrario, en el caso de los radares móviles, ya estén en trípodes o en coches, el margen es de 7km/h o del 7% de la velocidad medida según supere o no los 100 km/h.

En función del margen de error que se aplique, el conductor puede ser absuelto o condenado, y las Órdenes Ministeriales que lo regulan sólo diferencian dos tipos de instrumentos a los que corresponden un distinto margen de error, respectivamente del 5 y 7 %, según sean fijos o móviles, sin clarificar la cuestión de los dispositivos —en principio móviles— colocados sobre trípodes o en un vehículo parado pero cuya medición se realiza en el modo estático.

En el caso examinado por el Tribunal Supremo, el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pamplona, absolvió al conductor que conducía a una velocidad de 214 km/h cuando la velocidad límite en esa vía era de 120 km/h, al entender que el aparato de medición era móvil, por lo que después de aplicar un margen de error del 7% concluyó que la velocidad a la que circulaba el conductor podía ser de 199 km/h, y, en consecuencia, no superaba en 80 km/h la velocidad máxima permitida en esa vía, por tanto, no era delito. Sin embargo, la sentencia de apelación, que es objeto de casación, consideró que el sistema de medición era estático, con un margen de error del 5%, por lo que la velocidad a la que circulaba era como mínimo de 203 km/h. La Audiencia Provincial de Navarra, al superar el conductor el margen legal, revocó la absolución y condenó al conductor como autor de un delito contra la seguridad vial.

La cuestión controvertida y de interés casacional, habida cuenta de su repercusión a efectos de aplicar el delito de conducción a velocidad excesiva, sobre la que gira la sentencia del Tribunal Supremo 184/2018, de 17 de abril, surge a la hora de determinar si el cinemómetro que se coloca en una instalación móvil (un trípode), pero que permanece estático cuando realiza la medición de velocidad, debe ser considerado como fijo o móvil a efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.

1.2. Doctrina discrepante de las Audiencias Provinciales

Para apreciar el delito de conducción a velocidad excesiva resulta indispensable la medición de la velocidad que puede variar según se realice mediante un cinemómetro (radar) fijo o móvil, porque el margen de error varía en uno o en otro caso.

Algunas Audiencias Provinciales han equiparado los radares situados en instalaciones estáticas a los situados en instalaciones fijas. En este sentido se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 38/2017, de 24 de febrero. La Audiencia Provincial de Navarra, siguiendo la doctrina sentada en anteriores sentencias de 9 de junio de 2009 y de 23 de junio de 2014 aplicó en el caso concreto el porcentaje de error del 5%, por considerar que no era una instalación móvil, sino estática, tratándose de un radar instalado en un vehículo detenido, por entender que la norma distingue entre instalaciones fijas o estáticas, y las móviles, equiparando las estáticas en cuanto porcentaje de error a las fijas, criterio que se ratifica en esta resolución, donde aplicando el porcentaje de error del 5% sobre una velocidad de 214 km/h resulta que el acusado circulaba a 203,03 km/h en una vía interurbana en la que velocidad máxima permitida era de 120 km/h11.

Por el contrario, otras Audiencias Provinciales consideraban que los radares debían considerarse móviles aun cuando se encontraran en instalaciones estáticas. En este sentido se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 776/2017, de 9 de octubre. En este caso se trataba de un cinemómetro de instalación móvil, ubicado en un coche patrulla policial, por lo que debía operar el margen del error del +-7%. Aplicado ese margen de error a los 118 km./hora detectados de velocidad excesiva, da un resultado de 8,26, lo que restado a esa cantidad, supone que el acusado circularía a una velocidad de 109,76 km./hora que no excedería en 60 km. al límite de velocidad permitido que lo era en aquel tramo de 50 km./hora y, por ende, se situaría en 110 km./hora12.

1.3. La doctrina unificadora de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno 184/2018, de 17 de abril, aborda la unificación que se solicita para decidir la catalogación del sistema de medición, cinemómetro, y, concretamente, si cuando se coloca sobre un trípode es un instrumento fijo o móvil, a los efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirma la línea seguida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 38/2017, de 24 de febrero y establece que si el aparato de medición, cinemómetro, es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%. Esa catalogación es lógica pues, como advierte el Tribunal Supremo, la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento.

Para el Tribunal Supremo “abordamos la unificación que se insta en el recurso, para decidir la catalogación del sistema de medición, cinemómetro, y, concretamente, si cuando se coloca sobre un trípode es un instrumento fijo o móvil, a los efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.

Las Órdenes Ministeriales distinguen entre cinemómetros fijos o móviles, y éstos últimos, entre estáticos o en movimiento. A los fijos les señalan un margen de acción del 5%, y a los móviles, del 7%. Hasta aquí la norma es clara al señalar por el tipo de instrumento un margen de error. A continuación, equipara a los fijos la medición realizada en el modo estático, esto es, cuando un sistema móvil no realiza la medición en movimiento. Es obvio, y no es objeto de cuestionamiento. La consideración como móvil el sistema de detección colocado sobre un vehículo en movimiento, por la propia naturaleza del sistema de medición, y es fijo el que se coloca, de forma permanente, sobre un elemento inmueble, arco, edificio, poste o pórtico de carretera.

El problema se plantea respecto a sistemas de detección, en principio móviles, colocados sobre trípodes o en un vehículo parado. La norma de aplicación son las órdenes ministeriales, anteriormente reseñadas, las cuales no clarifican la cuestión planteada. Los criterios que sustentan la diferenciación entre fijos, estáticos y móviles, son básicamente dos. Por el primero, la diferencia radica en el método de una medición. Así, el aparato de medición es fijo o estático, según que la medición se realice desde un aparato que no estaría en movimiento. Por el contrario, es móvil cuando la detección se realiza desde un soporte en movimiento. Siguiendo un segundo criterio, la diferencia resulta de la propia condición del aparato de medición, si es fijo o es trasladable, toda vez que esa consideración afecta a las condiciones de los aparatos y las necesidades de revisión.

Las Órdenes Ministeriales distinguen entre instrumentos de medición fijos o móviles, a los que asigna un distinto margen de error en sus mediciones, derivadas de su distinta ubicación y función que realiza. Los primeros, instalados en elementos inmuebles con carácter permanente, y los segundos, son trasladados de un lugar a otro. Dentro de los contemplados como móviles, por su movilidad, se distingue entre móviles en sentido estricto, dispuestos para la medición en movimiento, y aquellos otros que además de la movilidad, por poder ser trasladados, desarrollan su función de medición en situación de parados. Estos últimos son denominados estáticos, a los que se atribuye el margen de error de los fijos”.

1.4. Resolución final

Los radares móviles de tráfico que realizan la medición de la velocidad desde una ubicación fija, esto es, sin movimiento, ya sea instrumento fijo o estático, situado en trípodes o en coches parados, tienen un margen de error del 5% y no del 7%, porcentaje éste último de los radares fijos. La medición de la velocidad desde un radar fijo o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la realizada desde un dispositivo en movimiento.

10 Un estudio detallado de este delito puede verse en Rosario de Vicente Martínez, Derecho penal de la circulación. Delitos relacionados con el tráfico vial, 2ª ed. Bosch, Barcelona, 2008, págs. 489 y ss.

11 En igual sentido se ha pronunciado, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 291/2015, de 4 de junio o la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca 234/2017, de 17 de agosto.

12 En el mismo sentido se pronuncian la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona 486/2008, de 3 de diciembre o la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya 90229/2016, de 15 de junio.