Читать книгу Delitos contra la seguridad vial - Rosario De Vicente Martínez - Страница 7

Capítulo II

El delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas: artículo 379.2 Código penal

La correlación entre consumo de alcohol y/o droga y probabilidad de accidente de tráfico es significativa y tiene una importantísima prevalencia en el contexto de la seguridad vial, de ahí que el Capítulo IV, “De los delitos contra la seguridad vial”, del Título XVII, “De los delitos contra la seguridad colectiva”, del Libro II del Código penal, castigue en el apartado 2 del artículo 379, primer inciso, la conducción de un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas, al establecer:

2. Con las mismas penas13 será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas.

Partiendo de las expresiones gramaticales empleadas en la descripción del tipo objetivo, la conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. De estas expresiones gramaticales se desprende que la conducta típica se integra por dos elementos. En primer lugar, por la “conducción de un vehículo a motor o ciclomotor” y, en segundo lugar, que el sujeto activo se halle “bajo la influencia” de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 379.2, primer inciso.

Sin embargo, desde una perspectiva teleológica en la construcción dogmática del tipo penal se debe entender que junto a esos dos elementos es preciso añadir otros dos elementos más, por un lado, la ingestión de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas por quien conduce y, por otro, la creación de un riesgo o peligro para la seguridad vial.

Estas cuatro exigencias o elementos: conducción, ingesta, influencia y riesgo integran en definitiva el núcleo de la conducta prohibida.

Tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, el Tribunal Supremo ha dictado doctrina legal relacionada con diversos aspectos del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas como, por ejemplo, la responsabilidad civil, el concepto de “conducción”, la relación entre el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, etc.

1. La responsabilidad civil derivada del delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas: STS (Sala de lo Penal, Pleno) 390/2017, de 30 de mayo

La responsabilidad civil en los casos de delitos del artículo 379 del Código penal que vayan anudados a un delito de resultado en el ámbito de la circulación, o que por sí mismos hayan causado no solamente el riesgo de conducir bajo la influencia de alcohol o drogas, sino también un resultado dañoso o lesivo, ha planteado la duda de si dicha responsabilidad debe ser resuelta en el seno del proceso penal o bien en la jurisdicción civil. Se trata de resolver, en definitiva, si los delitos de peligro abstracto pueden generar per se la obligación de indemnizar o si, por el contrario, es necesario que el resultado lesivo sea constitutivo de delito para que proceda la indemnización.

1.1. Cuestiones planteadas

El Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Girona dictó sentencia condenando a los autores a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo, pero excluyendo todo pronunciamiento sobre responsabilidad civil por los daños materiales causados —1.605’89 euros por daños causados en una farola del alumbrado público, propiedad del Ayuntamiento de Lloret de Mar—.

Contra la expresada sentencia formalizó recurso de apelación el Ministerio Fiscal de acuerdo con el artículo 790 LECrim, interesando la revocación parcial de la sentencia de instancia en relación al particular pronunciamiento de no existir responsabilidad civil por los daños causados, y que se condenase a la acusada así como a la compañía de seguros AXA Seguros en calidad de responsable civil directa y con carácter principal, y con carácter subsidiario a la autora como responsable civil subsidiaria al pago de 1.609’69 euros al Ayuntamiento de Lloret de Mar por los daños causados.

La Audiencia Provincial de Girona el 27 de octubre de 2016, dictó sentencia en apelación por la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación instado por el Ministerio Fiscal, confirmó íntegramente la sentencia de instancia.

Contra la expresada sentencia dictada en apelación el Ministerio Fiscal de acuerdo con el artículo 847.1 b) de la LECrim en la modificación dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, formalizó recurso de casación, por infracción de ley por un único motivo, por inaplicación de los artículos 109-1°, 110, 116-1°, 117, 120-5° y 382 del Código penal.

En síntesis, la argumentación del Ministerio Fiscal es la siguiente:

En primer lugar, el delito de peligro o riesgo abstracto del artículo 379 del Código penal se consuma sin producir un resultado lesivo porque hay un adelantamiento de las barreras de protección, como es sabido, pero ello no significa que la acción llevada a cabo por el autor condenado no pueda causar un perjuicio económico a un tercero. Lo relevante será determinar las consecuencias lesivas que genera el hecho de la conducción, no la naturaleza del delito por el que resulta condenado, debiendo la propia jurisdicción penal efectuar el pronunciamiento resarcitorio al ser consecuencia directa de la acción delictiva. Otra solución, es decir relegar el pronunciamiento indemnizatorio a la jurisdicción civil, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, obligando a los perjudicados a instar un nuevo proceso, esta vez en el orden civil.

En segundo lugar, en el presente caso es claro que los daños en la farola del Ayuntamiento —1.609’89 euros— son consecuencia directa del hecho de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, aunque no sean punibles tales daños.

En tercer lugar, la regla concursal del artículo 382 del Código penal que establece que en caso de concurrencia de otro delito de resultado junto con el de riesgo abstracto, resolviendo el concurso con aplicación exclusiva del delito más gravemente penado, no debe ser interpretada en el sentido negativo de no efectuar pronunciamiento civil cuando el resultado dañoso sea atípico.

La cuestión que se plantea es determinar si existe obligación de efectuar un pronunciamiento civil en relación a los daños causados en los casos en los que estos sean consecuencia de la comisión de un delito de peligro abstracto del artículo 379 del Código penal, esto es, si cuando un delito de peligro, como es el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, provoca un daño material, si nace una obligación indemnizatoria con independencia de su importe o si, por el contrario, únicamente existirá dicha obligación de indemnizar cuando el importe del daño supere el límite previsto en el artículo 267 del Código penal para el delito de daños por imprudencia.

1.2. Doctrina discrepante de las Audiencias Provinciales

Las resoluciones de las Audiencias Provinciales en este tema no han ido encaminadas en un solo sentido, sino que se han mostrado diversas. Así en contra de incluir la responsabilidad civil se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 67/2016, de 1 de febrero que considera que no genera responsabilidad civil alguna por la simple razón de tratarse de un delito de peligro que se consuma por la sola conducción en estado de ebriedad y la creación del consiguiente riesgo para la seguridad vial que de ese hecho se deriva: “Es por ello por lo que el delito tipificado en el artículo 379 no genera “per se” ninguna responsabilidad civil, que deberá demandarse en otro ámbito, sino que la misma solo surgirá cuando la conducta peligrosa desencadene la causación de “un resultado lesivo constitutivo de delito”, es decir, cuando el acto peligroso de pasa a la producción de un resultado penalmente relevante”.

Se alinea con esta visión la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya 87/2006, de 13 de febrero, que considera improcedente la indemnización de perjuicios por ser la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas un delito de mero peligro y no acreditarse, en este caso, que el accidente hubiese sido causado por su negligencia. También lo hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 611/2013, de 1 de octubre que entiende que es imposible declarar la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y afirma la necesidad de acudir al procedimiento civil oportuno.

En cambio, a favor de incluir la responsabilidad civil, se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos 464/2014, de 18 de noviembre, para la que siendo el autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código penal y de una falta de lesiones del artículo 621.3 del mismo texto legal, esta falta de lesiones quedará absorbida por el delito contra la seguridad del tráfico penado con la pena más grave, si bien manteniendo la responsabilidad civil correspondiente a la misma.

También lo ha entendido así la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 137/2009, de 6 de julio.

1.3. La doctrina unificadora de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

El Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por unanimidad compartió en su integridad la fundada argumentación del Ministerio Fiscal y estimó el recurso. Recuerda una vez más el Tribunal Supremo que “con este pronunciamiento, se materializa la función nomofiláctica de esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, dando efectividad a los principios de igualdad ante la ley y seguridad jurídica sin los que no es posible un funcionamiento adecuado de la jurisdicción, principios de seguridad e igualdad cuya raíz constitucional es clara, estando específicamente consagrados en los arts. 9-3° y 14 de la Constitución. Con este pronunciamiento, se pone fin a la diversidad de interpretaciones jurisprudenciales existentes en esta materia, así como de una litigiosidad incentivada por la imposibilidad —hasta ahora— de una instancia superior que ponga fin a las controversias jurídicas, existentes entre las Audiencias Provinciales sobre cuestiones que nunca llegaban a esta Sala de Casación, lo que generaba desigualdad ante la ley e inseguridad jurídica, y, consecuencia de ello un injustificado incremento de la litigiosidad”.

Los argumentos que abonan la decisión de la Sala Segunda son:

“1) El artículo 109-1° del Código penal establece como criterio y norma general como se deriva de su ubicación sistemática en el Libro I del Código penal que “la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en la ley, los daños y perjuicios por él causados”. Se trata de un precepto general que impone tal causa indemnizatoria cuando se acredite el nexo causal entre el hecho constitutivo de delito y el resultado dañoso.

2) En relación con el artículo 382 del Código penal, en el se establece una norma concursal cuando junto con el delito de riesgo abstracto, concurra otro delito de resultado. En tal caso, y por el juego de tal norma solo se sanciona el más gravemente penado, pero en todo caso deben satisfacerse los perjuicios causados, de suerte que si el delito más grave es el de resultado, se sancionará este último, con los pronunciamientos civiles a que hubiese lugar, pero si el más grave de los delitos siguiera siendo el de riesgo abstracto, solo se sancionará este, pero además se indemnizarán los perjuicio causados. “En todo caso”.

Por lo tanto, la norma concursal del artículo 382 no puede interpretarse en el sentido de que vacíe de contenido el deber indemnizatorio ex artículo 109-1º del Código penal.

3) El artículo 116 del Código penal abunda en la misma idea de que “toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios”. A notar que habla del “hecho” no del delito, y en el presente caso, el hecho fue la conducción de la condenada lo que causó daños en una farola del Ayuntamiento de Lloret de Mar. Obviamente, en caso de existir aseguradoras, dentro del ámbito de las pólizas suscritas, la efectividad del pago será a cuenta de tales aseguradoras para lo que será preciso su traída al proceso para poder ser escuchadas y efectuar alegaciones. Volveremos sobre esta cuestión en la segunda sentencia.

4) Se comparte totalmente la reflexión del Ministerio Fiscal en relación a la Disposición Adicional Tercera del Código penal de 1995. Por supuesto que la traída al argumentario en favor de la tesis del Ministerio Fiscal de procedencia del pago de los daños causados de tal Disposición Adicional es una interpretación analógica pero carece de virtualidad la pretendida prohibición de interpretación analógica en contra del reo, por la sencilla razón de que tal prohibición opera exclusivamente en el ámbito penal, en relación a la aplicación de tipos delictivos.

El actual debate se sitúa extramuros del ámbito penal, ya que se trata de una Disposición de naturaleza civil, aunque injertada en el proceso penal, pero no por ello pierde su naturaleza civil y por tanto, le es de plena aplicación el art. 4 del Código Civil según el cual “procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”.

Como ya recordaba la STS 936/2006 de 10 de octubre de esta Sala: “La llamada responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1902 y ss. del Código Civil. Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil y sí la responsabilidad civil ex delicto se resuelve, en definitiva, un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código penal no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal”.

En el presente caso, es patente la analogía existente entre el caso recogido en la Disposición Adicional citada, cuya literalidad en referencia a los arts. 267 y 621 —daños imprudentes y falta de imprudencia grave con resultado de lesiones— que ha quedado descontextualizado por las posteriores reformas del Código penal, y el actual supuesto analizado.

5) En análogo sentido se pronunció la Circular de la Fiscalía General del Estado 10/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada en materia de seguridad vial que es claramente proclive que se acuerde la indemnización por los daños y perjuicios causados derivados del delito del art. 379 Código penal con independencia del alcance de dicho daño.

Retenemos al respecto el siguiente párrafo:

“…Más enjundia ofrecen los casos constitutivos de daños imprudentes atípicos. La acción civil ex delicto es difícilmente sostenible al no haber infracción penal. La exclusión del resarcimiento de estos daños llevaría, sin embargo, a consecuencias indeseables desde el punto de vista procesal y desde la óptica de la protección de las víctimas de la delincuencia de tráfico. En efecto, carece de sentido que, tras desarrollarse un proceso en que se han depurado los hechos, quede fuera del pronunciamiento judicial una responsabilidad civil de ellos derivada obligando a los perjudicados al llamado “peregrinaje de jurisdicciones”.

No puede olvidarse, en este punto, que el “hecho” es único y en el proceso ha quedado constatada la relación causal entre los daños patrimoniales y la conducta delictiva de peligro que está en su origen. Derivándose la responsabilidad civil, conforme al artículo 109 del Código penal, del «hecho» realizado (que trasciende, en su realidad fáctica, los meros elementos típicos de la infracción punible), la solución correcta es la exigencia dentro del propio proceso penal del resarcimiento de estos daños, conclusión que, por otra parte, se ha generalizado en la praxis judicial.

Por tanto, se ejercitará la acción civil interesando las oportunas indemnizaciones cuando el resultado lesivo sea constitutivo de falta de lesiones, de daños imprudentes del artículo 267 y de daños patrimoniales atípicos…”.

6) Las objeciones relativas a los obstáculos a la concesión de la condena condicional ex art. 80-2-3º Código penal o a la conformidad premial de las sentencias que pudieran existir de acordar los pronunciamientos civiles a que hubiese lugar, carecen de toda consistencia porque en el primer caso en la mayoría de los supuestos el pago efectivo sería efectuado por la aseguradora correspondiente en el marco de la póliza suscrita, y en relación al segundo la conformidad del art. 779-5 de la LECrim, el debate procesal que pudiera existir derivado de la obligación de acordar los pronunciamientos de esta naturaleza, solo se traduciría en una posible prolongación de la instrucción en los términos de los art. 800 y 801 LECrim, que en todo caso es una solución más ventajosa que la que se deriva de la no fijación de los conceptos indemnizatorios.

7) En efecto, y con esto terminamos, es claro que salvo que el perjudicado se haya reservado la acción civil para ejercerla en esta jurisdicción —ex art. 109-2, lo que no es el caso de autos—, el ejercicio simultáneo de la acción penal y civil es la norma general de nuestro sistema penal.

La exclusión de esta simultaneidad de ejercicio acordada por la autoridad judicial como ha ocurrido en el presente caso, sobre carecer de justificación admisible, provoca una evidente quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida que obliga al perjudicado a un peregrinaje jurisdiccional, es decir, a acudir a la jurisdicción civil para solicitar lo que le negó la penal con los consiguientes perjuicios para las personas concernidas, y para el propio sistema jurisdiccional que se vería también, perjudicado con el incremento de una litigiosidad derivada de las correspondientes demandas de reclamación, cuando podían haberse resuelto en el proceso penal.

En conclusión, procede por las razones expuestas la estimación del recurso del Ministerio Fiscal con la consecuencia de anular la sentencia de apelación la que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar”.

En base a ello, el Tribunal Supremo dicta segunda sentencia en la que condena a la autora a abonar al Ayuntamiento de Lloret de Mar la cantidad de 1.605’89 euros, importe de los daños causados a la farola.

Como señala Magro Servet, lo que queda claro en este caso son varias cuestiones, a saber:

1.- Que si concurre un delito del artículo 379 con otro delito de resultado con consecuencias lesivas y/o dañosas se pena la infracción más grave, pero se debe resolver sobre las responsabilidades civiles.

2.- Que la aseguradora deberá ser traída al proceso penal para responder por la responsabilidad civil.

3.- Que si en el caso de un delito contra la seguridad vial del artículo 379 no existe un resultado punible además y la conducta imprudente no se ubica en el artículo 152.2, o se aplicaría, en su caso, el inciso del mismo de que apreciada la entidad de la infracción el juez entiende que no hay imprudencia menos grave, no por ello se sancionaría solo la responsabilidad penal, sino que se incluiría la sanción por la responsabilidad civil causada por la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o exceso de velocidad14.

1.4. Resolución final

Los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la comisión de los hechos recogidos en el artículo 379 darán lugar a responsabilidad civil, que podrá exigirse en el mismo procedimiento penal en que se dirima dicha responsabilidad.

Salvo que el perjudicado se haya reservado la acción civil para ejercerla en dicha jurisdicción, el ejercicio simultáneo de la acción penal y civil es la norma general de nuestro sistema penal. La solución correcta es la exigencia, dentro del propio proceso penal derivado del delito de riesgo del artículo 379, y sin que sea obstáculo a ello el artículo 382, del resarcimiento de los daños con independencia de su alcance, incluso aunque el resultado dañoso fuera atípico penalmente.

La exclusión de esta simultaneidad de ejercicio acordada por la autoridad judicial carece de justificación admisible, provoca una evidente quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida que obliga al perjudicado a un peregrinaje jurisdiccional, es decir, a acudir a la jurisdicción civil para solicitar lo que le negó la penal con los consiguientes perjuicios para las personas concernidas, y para el propio sistema jurisdiccional que se vería también, perjudicado con el incremento de una litigiosidad derivada de las correspondientes demandas de reclamación, cuando podían haberse resuelto en el proceso penal.

2. La relación entre el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia: STS (Sala de lo Penal, Pleno) 419/2017, de 8 de junio

La relación entre el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia ha sido especialmente problemática al depender la relación concursal entre ambos delitos de la posición que se adoptase sobre el bien jurídico protegido y el ámbito de los incumplimientos punibles de la obligación de someterse a las pruebas de alcoholemia.

Se ha cuestionado doctrinal y jurisprudencialmente la aplicación conjunta de ambos preceptos al entender que el tipo penal del artículo 383 presenta un carácter meramente formal que vulnera el principio de ofensividad o lesividad, al no concurrir un bien jurídico realmente afectado o vulnerado distinto a los bienes ya contemplados en el artículo 379 del mismo texto legal. Por lo cual, en el caso de que se aplicara este último precepto ya no cabría apreciar conjuntamente el delito de desobediencia. Sin embargo, a pesar de la dosis de razonabilidad que esa opción presenta, ello no tiene por qué ser necesariamente así.

2.1. Cuestiones planteadas

El Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona en sentencia de 19 de mayo de 2016 condenó al acusado por un delito del artículo 379.2 y un delito del artículo 383. El condenado apeló a la Audiencia Provincial de Barcelona que, en sentencia de 12 de septiembre de 2016, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y confirmó en su integridad la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, declarando de oficio las costas de esta instancia.

El recurrente basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, artículo 849.1 por infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación en concreto del artículo 379.2 del Código penal.

Segundo.- Por infracción de ley, artículo 849.1 por infracción de precepto penal sustantivo en concreto de los artículos 379.2 y 383 del Código penal.

El Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos y la Sala admitió a trámite el recurso de casación.

Para el recurrente no cabe la condena conjunta por los delitos comprendidos en los artículos 379.2 y 383 del Código penal porque ello conculcaría el principio non bis in ídem, ya que ambos delitos tienen el mismo principio jurídico protegido. En su opinión, se habría producido infracción de ley por indebida aplicación del artículo 383 del Código penal.

La cuestión planteada es, por tanto, si la relación entre ambos delitos, el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, es la propia del concurso de normas o, por el contrario, la propia del concurso de delitos.

2.2. Doctrina discrepante de las Audiencias Provinciales

Han existido posturas discrepantes entre las Audiencias Provinciales, incluso entre Secciones de una misma Audiencia, acerca de si estábamos ante un concurso de normas o de infracciones.

Las Audiencias Provinciales han mantenido una doble posición. La Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2007 refleja perfectamente la doble posición jurisprudencial: “En cuanto al delito del artículo 380 la jurisprudencia de Audiencias mayoritaria y los criterios de la Fiscalía consideran el delito en concurso real con el del artículo 379. Para otras Audiencias nos hallamos ante un concurso de normas pues el delito del artículo 380 tiene como finalidad evitar los riesgos del artículo 379 que ya se han producido”.

La falta de una solución jurisprudencial unánime llevó, por ejemplo, el 25 de mayo de 2007 a los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid a adoptar el siguiente acuerdo:

“Condena por delito contra la seguridad del tráfico y delito de desobediencia (arts. 379 y 380 del CP) cuando existe negativa a someterse a la prueba de alcoholemia.

Sí son compatibles estos dos delitos y pueden penarse conjuntamente”.

El acuerdo fue adoptado por mayoría: 30 votos a favor y 5 en contra.

Por el contrario, la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Valencia el 25 de octubre de 2010 para la unificación de criterios resolvió que en supuestos como el analizado, se penaría solo conforme a las penas previstas para el delito más gravemente penado: el delito del artículo 383 del Código penal.

La tesis del concurso de leyes o de normas, tiene su reflejo en algunas sentencias, como en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 104/2010, de 29 de diciembre: “Ello implica una exacerbación de la pena correspondiente a cada una de las conductas examinadas por separado, que solo se explica por la existencia de un concurso del artículo 8.4 en la previsión del artículo 383. Es cierto que son posibles otras interpretaciones, pero nos inclinamos por considerar que existe un supuesto de bis in ídem, porque las consecuencias penológicas no resultan proporcionadas en tanto que implican una doble sanción en la privación del derecho de conducir vehículos de motor, lo que nos lleva a estimar el recurso formulado”.

En el mismo sentido, a favor del concurso de normas, se pronunciaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 356/2011, de 9 de mayo conforme al acuerdo adoptado en la Junta de Magistrados del 25 de octubre de 201015. El concurso de leyes se defiende al entender que en otro caso se infringirían el principio ne bis in ídem y el principio de proporcionalidad.

La segunda tesis, por el contrario, entendía que entre ambos tipos delictivos la solución pasaba por apreciar un concurso real de delitos. Partidaria de esta segunda tesis es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 580/2011, de 28 de junio: “El bis in idem requiere una identidad de fundamento que no se satisface con la referencia al mismo bien jurídico protegido, sino que precisa que se esté reaccionando ante la misma forma de afectar a éste; y es claro que en el supuesto que nos ocupa esto no sucede, toda vez que el artículo 379.2 reacciona frente al peligro generado por el propio sujeto con su conducción en estado de intoxicación, y el artículo 383 reacciona frente al peligro general que se sigue de la no sumisión de los conductores a controles de alcoholemia o análogos”.

En este mismo sentido se pronunciaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 256/2011, de 22 de junio: “este tribunal sigue el criterio mayoritario de esta Audiencia Provincial que se adoptó en Junta de Magistrados de 25-05-07 cuando se trataba del anterior artículo 380, mantenido en el actual 383 del Código penal, y en Junta de Magistrados de 29 de mayo de 2008 determinándose la compatibilidad de estos dos delitos y que se pueden penar conjuntamente, siguiendo con ello el criterio de que estamos antes dos bienes jurídicos distintos”16.

2.3. La doctrina unificadora de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

La discusión ha quedado definitivamente zanjada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo al decantarse por la existencia de un concurso real de delitos. La Sala descarta, en primer lugar, que la condena por ambas infracciones implique la vulneración del principio non bis in idem en la interpretación que del mismo hace el Tribunal Constitucional, pues se trata de conductas típicas disímiles afectantes a bienes jurídicos diferentes (seguridad vial en un caso y principio de autoridad en otro).

En segundo lugar, desde otra perspectiva, y dejando al margen el bien jurídico que tutela los tipos penales de desobediencia, ha de entenderse que, aunque se considerara como único bien jurídico protegido la seguridad vial y, de forma indirecta, la vida y la integridad física o la salud de las personas, lo cierto es que tampoco tendría por qué hablarse necesariamente de un bis in idem. Puede considerarse que se está atacando un mismo bien jurídico de dos modos y con hechos diferentes: uno de forma más directa mediante la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y el otro impidiendo que se haga una investigación policial con unas garantías de eficacia para que se acabe protegiendo mediante una pena el menoscabo de la seguridad vial. Al fin y al cabo, ello es lo que se hace normativamente cuando se establecen subtipos agravados que protegen el mismo bien jurídico.

Para el Tribunal Supremo “el legislador ha considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico. Tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena penal por el art. 379.2 del Código penal. Fundamentos para ello no se puede negar que existan, por cuanto, al margen de las razones de prevención general, probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para descubrir e investigar los delitos contra la seguridad del tráfico desde el primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría diluirse en el tiempo, y que en todo caso siempre estaría sustancialmente reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol que presentaba el acusado en el momento de la ejecución de los hechos. Sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 del Código penal. Por lo demás, desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2 del CP, que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 del CP, sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo. Así pues, descartado que nos hallemos ante una desproporción punitiva que nos desplace desde el concurso real de delitos al concurso de normas, debe también rechazarse el segundo motivo del recurso”.

Para la Sala de lo Penal, los bienes jurídicos protegidos no son coincidentes; pero aunque se considerara que el único bien jurídico protegido es la seguridad vial en ambos casos, la imposición de pena por ambos tipos no supondría un «bis in ídem». Y ello porque se estaría atacando un mismo bien jurídico de dos modos y con hechos diferentes.

Tampoco considera el Tribunal Supremo que la opción por el concurso real de delitos en lugar del concurso de normas suponga vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, pues el legislador ha considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial.

Por todo ello, declara compatible la condena simultánea por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y por delito de negativa a someterse a la práctica de la prueba de alcoholemia a requerimiento de agente de la autoridad.

2.4. Resolución final

Los bienes jurídicos protegidos en los delitos tipificados en los artículos 379.2 y 383 del Código penal no son coincidentes; pero, aunque se considerara que el único bien jurídico protegido en la seguridad vial en ambos casos, la imposición de pena por ambos tipos no supondría un bis in ídem, porque se estaría atacando un mismo bien jurídico de dos modos y con hechos diferentes. La relación entre ambos delitos es de concurso real.

Cabe, por tanto, la condena conjunta por los delitos comprendidos en los artículos 379.2 y 383 del Código penal porque ello no conculca el principio non bis in ídem ni el principio de proporcionalidad.

3. El concepto de “conducción”: STS (Sala de lo Penal, Pleno) 436/2017, de 15 de junio

La interpretación del término “conducción” ha dado lugar a numerosos recursos de apelación ante las Audiencias Provinciales instando la absolución al entender que la acción del condenado por el delito del artículo 379 no era punible porque al momento de ser interceptado por los agentes policiales para ser sometido a las pruebas de alcoholemia no estaba conduciendo realmente, o no lo había hecho durante mucho tiempo.

La clave está en determinar si una mínima conducción puede dar lugar a que se entienda cometido el delito del artículo 379.2 del Código penal.

3.1. Cuestiones planteadas

El Juzgado de lo Penal núm. 3 de A Coruña condenó al acusado como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, pues teniendo sus facultades afectadas por haber consumido bebidas alcohólicas, lo que le incapacitaba física y psíquicamente para la conducción, puso en marcha su vehículo con la intención de irse de un determinado lugar, dando marcha atrás y recorriendo unos metros. La Audiencia Provincial de A Coruña confirmó en este punto la sentencia de instancia que una vez notificada a las partes, por la representación de acusado se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, denunciando la aplicación indebida del artículo 379.2 del Código penal.

Para el recurrente el escaso recorrido (dos metros, según se especifica en la fundamentación jurídica recogiendo la hipótesis más favorable y a la vez congruente con el hecho probado que habla de metros, en plural), seria inidóneo para merecer reproche penal, precisamente por su falta de idoneidad para poner en peligro el bien jurídico —seguridad vial— que vertebra la tipificación penal. Elemento inherente a esa tipicidad sería incorporar una mínima peligrosidad potencial para ese objeto de tutela, peligrosidad ausente en el hecho enjuiciado.

La cuestión que se plantea, por tanto, consiste en determinar si la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas es delictiva en aquellos casos en los que la conducción conlleva un escaso desplazamiento del vehículo a motor o ciclomotor, en concreto, un desplazamiento de dos metros marcha atrás con un índice de 1,08 mg de alcohol por litro de aire espirado.

3.2. Doctrina discrepante de las Audiencias Provinciales

La mayoría de las Audiencias Provinciales consideraban que el desplazamiento escaso de un vehículo a motor o ciclomotor bajo los efectos de bebidas alcohólicas integraba el verbo típico previsto en el artículo 379.2. En este sentido se ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña 631/2016, de 28 de noviembre: “El ámbito del concepto de “conducción” se extiende a las paradas y estacionamientos conforme a lo establecido en el Texto Articulado de la Ley Sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial; en consecuencia, un acto de conducción de un automóvil completado en el manejo o desplazamiento del mismo, es omnicomprensivo aún de las meras maniobras de aparcamiento y para la consumación del tipo no es necesaria una circulación más o menos prolongada. En este sentido, cabe citar también las SS.AP. Girona 17-12-2004, Barcelona 8ª de 29-11-2013 y 24-11-2015, y Ourense 4-10-2016, entre un largo etcétera.

Así las cosas, aún en la hipótesis apuntada por la defensa y sostenida solo en el testimonio del camarero de la Cafetería Marisma (consumición de unos cuatro whiskys en otras tantas horas mientras el coche entorpecía la entrada a un garaje cercano), resultaría que el movimiento del .... FYS para permitir al Sr. Valentín el acceso al inmueble, sería conducción: manejo de los mecanismos de dirección de un vehículo con el motor en marcha, desplazándolo en el espacio varios metros. Y eso, aceptando que el estado de embriaguez evidenciado en las tasas 1,12 y 1,05 (en descenso) se debiera exclusivamente a la ingesta alcohólica explicada por D. Agapito, posibilidad correctamente descartada en la sentencia de instancia”.

En la misma línea se pronunciaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón 20/2010, de 26 enero, en un caso donde a escasos metros, tras la incorporación a la vía pública, fue interceptado y detenido el acusado por los agentes. La Audiencia le condenó como autor responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas al entender que: “En lo que respecta al acto de conducir, tampoco debe prosperar el recurso, pues en este caso existió un desplazamiento material del vehículo por la vía pública, siquiera durante un trayecto de escasos metros, tras efectuar la maniobra de salida del lugar donde se hallaba estacionado, lo que, en definitiva, implica conducir un vehículo de motor como primero de los requisitos del art. 379 CP. Lo importante para la tipicidad delictiva es que el acusado inició la marcha en una vía pública, con independencia de la distancia, pues ya con ello creaba riesgo para los vehículos o personas que pudieran estar a su alrededor o circularan por la calle, lo que viene a englobar el estacionamiento y salida del mismo en una calle pública que es donde se desarrollaron los hechos”.

Siguen esta misma línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 316/2017, de 13 de julio que condena al acusado, fuera del vehículo, al quedar probado que había conducido hasta ese lugar; la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca 169/1995, de 19 de octubre que entiende por conducción el hecho de efectuar una doble maniobra de salida y marcha atrás en el aparcamiento de un restaurante; la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 47/2005, de 17 de junio que entiende que un acto de conducción es la actividad de poner en marcha el motor de un vehículo iniciando la maniobra de aparcamiento o la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete 246/2019, de 9 de julio que entiende que el desplazamiento escaso de un vehículo a motor o ciclomotor integra la acción de conducir.

Sin embargo, frente a estas sentencias, la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de 10 de junio de 1995, considera que no se puede hablar de conducción cuando tan solo ha habido un desplazamiento de apenas un metro del vehículo pues “por conducción habrá de entenderse, además, un desplazamiento del vehículo por dichas vías o espacios apreciable y constatable de manera cierta y realizado además con aquella influencia y con la puesta en peligro de la seguridad ajena real o posible; lo que no ocurrirá cuando los actos realizados sean tan exiguos que no haya habido prácticamente desplazamiento del vehículo ni recorrido de espacio material apreciable.

En este caso, se dice por los Agentes, que recorrió un metro escasamente, y se recoge en la fundamentación de la sentencia, en su segundo fundamento, sobre el que ya no se está en todo de acuerdo, que el precepto no exige recorrer distancia alguna, lo que es cierto en su sentido de constancia expresa, pero sí exige que se trate de conducción y, además, aquel precepto del Reglamento alude a circulación del vehículo; por muy estricto que se quiera ser «recorrer escasamente un metro», para salir de un aparcamiento, cesando inmediatamente de hacerlo, por la causa que fuere, no es ni conducir un vehículo de motor ni circular por las vías públicas; incluir la acción del acusado en el precepto aplicado se trataría de un rigorismo excesivo, a más de forzar el tipo pues, se repite, no expuso en peligro la seguridad del tráfico; es más, no podía por no poder salir a los espacios circulatorios”.

También mantiene esta misma posición la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de enero de 2000 en un supuesto en el que la acusada, sin encender el motor, quitó el freno de mano al vehículo que al deslizarse hacia atrás golpeó levemente a otro. Para la Audiencia Provincial, no se puede considerar conducción cuando el vehículo se mueve gracias a la fuerza motriz del motor. Asimismo, se alinea con esta posición la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas 201/2013, de 14 de noviembre para la que el desplazamiento escaso de un vehículo a motor o ciclomotor no integra la acción de conducir a efectos penales.

3.3. La doctrina unificadora de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

Ante esta falta de consenso se pronuncia el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para quien se trata de precisar si puede hablarse de conducción en el sentido del artículo 379.2, precepto que comparte ese verbo nuclear típico con varias de las infracciones encuadradas en el Capítulo IV del Título XVII, del Libro II del Código penal, dado el exiguo recorrido.

Como el ordenamiento penal no ofrece al intérprete una definición propia de qué debe entenderse por conducción de un vehículo de motor, el Tribunal Supremo indaga en la normativa administrativa. La interpretación combinada de varios instrumentos normativos arroja luces sobre lo que debe entenderse por conducir:

1) Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. De él hay que retener dos puntos: 1.1) Su artículo 3 señala que a los efectos de la ley y sus disposiciones complementarias, los conceptos básicos sobre vehículos, vías públicas y usuarios de las mismas son los previstos en su Anexo I. En dicho Anexo no se contiene una definición de «conducir», pero sí de «conductor». Es definido como «la persona que, con las excepciones del párrafo segundo del punto 4 maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo (...)». 1.2) Sus artículos 1 («Objeto»), 10 («Usuarios, conductores y titulares de vehículos») y 13 («Normas generales de conducción»), proporcionan otras referencias no desdeñables. 1.3) El Capítulo II del Título II, (artículos 13 a 44), fija las normas de la circulación de los diferentes tipos de vehículos y usuarios. Utiliza el verbo circular para relacionar los diferentes usos que pueden darse a las diferentes vías y caminos que enuncia. Los artículos 28 y 29 contienen previsiones referidas a las maniobras de aparcar y salir del aparcamiento.

2) El Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del Texto Articulado de la Ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. Esta norma maneja el verbo conducir en diversos preceptos. Entre otros, su artículo 3, bajo la rúbrica «conductores», prescribe que «se deberá conducir con la diligencia y precaución necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto al mismo conductor como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de los usuarios de la vía.». Los artículos 72 y 73 se refieren a la acción de aparcar.

3) El Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores. Su objeto viene constituido por la regulación de la enseñanza de la actividad de conducción. Hace referencia a acciones incardinables en ella, (artículos 41, 42 y 43) y regula de manera extensa y pormenorizada las diferentes pruebas y maniobras que deben realizarse para la obtención de las autorizaciones administrativas para conducir vehículos de motor.

Con ese entorno normativo como telón de fondo el Tribunal Supremo afirma que, desde un punto de vista administrativo, “conducir un vehículo a motor o un ciclomotor” es la conducta que se lleva a cabo por la persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo que se desplaza.

El Tribunal Supremo se pronuncia en este recurso sobre la discutida cuestión de si el vehículo debe desplazarse auto propulsado para que podamos hablar de conducción. Tema no totalmente pacífico. De ahí que el Tribunal Supremo zanje la polémica afirmando que “la idea de movimiento o desplazamiento está implícita en la noción de “conducir”. (…) La acción de conducir un vehículo de motor incorpora de esa forma unas mínimas coordenadas espaciotemporales, un desplazamiento, el traslado de un punto geográfico a otro. Sin movimiento no hay conducción. Pero no es necesaria una relevancia de esas coordenadas, ni una prolongación determinada del trayecto. Actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas, más allá de que algunos casos muy singulares y de poco frecuente aparición en la praxis de nuestros tribunales (el vehículo no consigue ser arrancado pues se cala tras el intento de ponerlo en marcha; desplazamiento nimio por un garaje particular...) puedan ser ajenos al tipo penal por razones diversas que no son del caso analizar ahora. En este supuesto, además, concurre otro dato especialmente relevante. La idea inicial del autor no era mover ligeramente el vehículo. Había intención de realizar un trayecto más largo, intención que revierte por la presencia policial. Lo destaca también el informe del Ministerio Fiscal. Se puede afirmar con rotundidad que el autor había comenzado a conducir. El art. 379.2 CP exige, un movimiento locativo, cierto desplazamiento pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción. La conducta será delictiva si concurren el resto de presupuestos del tipo objetivo: determinada tasa de alcohol en aire espirado o acreditación de que el conductor se hallaba bajo la efectiva influencia de las bebidas alcohólicas. En el supuesto ahora examinado se produce una conducción con una tasa superior a la objetivada pues se proclama un desplazamiento aunque sea escaso. Además, también es detectable, aunque no sería elemento imprescindible al superarse la tasa objetivada, un peligro hipotético. Este no exige que el riesgo se haya concretado ni que se compruebe a posteriori; sino tan solo que sea imaginable en abstracto en un juicio ex ante. En conclusión, el desplazamiento de un vehículo a motor o un ciclomotor en una vía pública bajo los efectos de bebidas alcohólicas integra el verbo típico previsto en el artículo 379 CP, aunque el trayecto recorrido no haya sobrepasado los 2 metros”. Por todo ello el Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto17.

3.4. Resolución final

La conducción de un vehículo a motor con tasa superior a la contemplada en el artículo 379.2 del Código penal desplazándolo dos metros en marcha interrumpida ante la presencia policial es conducta incardinable en el citado precepto penal. Cualquier acto de conducción por mínimo que sea integrará la acción de conducir, que junto a la ingesta de alcohol o drogas conllevará la comisión del delito previsto y penado en el apartado 2 del artículo 379 del Código penal.

El precepto exige un movimiento locativo, cierto desplazamiento, pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. Actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas.

Un trayecto de un vehículo a motor, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño, es “conducción”.

4. A vueltas con la responsabilidad civil derivada del artículo 379.2 del Código penal: STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 513/2017, de 6 de julio

4.1. Cuestiones planteadas

Según los hechos probados el acusado conducía con sus facultades notablemente mermadas por la ingesta previa e inmoderada de bebidas alcohólicas y, al perder el control del vehículo, colisionó contra la puerta de un garaje causando daños en la misma por valor de 1.390 euros. Personados en el lugar del accidente los agentes de la Policía Local, el acusado se negó a la práctica de las pruebas de detección etílica. El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Girona, en sentencia de 15 de junio de 2016, le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, haciendo reserva de acciones civiles al dueño de la puerta del garaje.

Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Girona quien en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y confirmó la resolución del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Girona.

El Ministerio Fiscal preparó recurso de casación que formaliza en un único motivo por indebida inaplicación de los artículos 109.1, 110, 116.1, 117 y 120.5, todos ellos del Código penal.

El Ministerio Fiscal recurre que, frente a la tesis del Tribunal Provincial, procede declarar la responsabilidad civil del acusado, que deberá indemnizar al perjudicado por los daños causados en el garaje de su propiedad, con la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tras hacer mención del interés casacional que concurre en este caso por oponerse la decisión de la Audiencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y también por la existencia de sentencias contradictorias en el ámbito de las Audiencias Provinciales, con cita de varias de ellas, invoca el texto de los artículos 109 y 116 del Código penal para sostener que la responsabilidad civil declarada en los mismos comprende la restitución del bien si fuera posible, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (artículo 110 del Código penal).

La cuestión que se plantea es si existe obligación de efectuar un pronunciamiento civil en relación con los daños causados en los casos en los que estos sean consecuencia de la comisión de un delito de peligro abstracto del artículo 379 del Código penal.

4.2. Doctrina discrepante de las Audiencias Provinciales

Las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales se han mostrado contradictorias en este tema. En contra de incluir la responsabilidad civil se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya 87/2006, de 13 de febrero, para la que “La conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código penal, dicha infracción, no es generadora de responsabilidad civil alguna por la simple razón de tratarse, como ya hemos señalado supra, de un delito de peligro que se consuma por la sola conducción en estado de ebriedad y la creación del consiguiente riesgo para la seguridad vial que de ese hecho se deriva. Si además ese peligro abstracto se materializa o concreta en un resultado lesivo, se producirá una nueva infracción, de naturaleza por lo común imprudente, sancionable, en su caso, a título de falta o delito de dicha naturaleza, produciéndose un concurso de infracciones que el artículo 383 del Código penal resuelve dándole el tratamiento de un concurso de normas al establecer que sólo se apreciará la infracción más gravemente penada, condenándose en todo caso, aunque ese delito más grave sea el de riesgo, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado. Por ello, no se genera “per se” la responsabilidad civil (que podrá demandarse en otro ámbito), sino que la misma surgirá cuando la conducta peligrosa desencadene la causación de un daño a las personas o las cosas, es decir, cuando el acto peligroso de paso a la producción penalmente relevante del resultado, procederá la responsabilidad civil correspondiente, en función de la reparación del daño causado”.

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 67/2016, de 1 de febrero o la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 11 de mayo de 2000 y 29 de noviembre de 2001.

Por el contrario, algunas Audiencias Provinciales han optado por imponer la responsabilidad civil “ex delicto” en causas en las que únicamente se enjuiciaban delitos de peligro abstracto, tal y como ocurre en la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos 464/2014, de 18 de noviembre.

4.3. La doctrina unificadora de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

El recurso es estimado por el Tribunal Supremo que aplica la doctrina del Pleno Jurisdiccional expuesta en su sentencia 390/2017, de 30 de mayo, y declara haber lugar al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 27 de septiembre de 2016.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo dicta segunda sentencia para condenar al pago de los daños atípicos penalmente causados en la puerta del garaje de un tercero por la colisión del vehículo conducido por un acusado en estado de ebriedad, declarando improcedente la reserva de acciones civiles habida cuenta la relación de causalidad entre el delito y el resultado dañoso, tasado en 1390 euros.

El Tribunal Supremo reitera que la decisión de no acordar pronunciamiento indemnizatorio supone una quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva al obligar al perjudicado a acudir a la jurisdicción civil para efectuar la reclamación por los daños derivados del hecho de la conducción bajo la ingesta alcohólica, y, además, esta solución provocaría un incremento de la litigiosidad. La Sala concluye que salvo que el perjudicado se haya reservado la acción civil para ejercerla en esta jurisdicción —ex artículo 109.2 del Código penal—, el ejercicio simultáneo de la acción penal y civil es la norma general de nuestro sistema penal. La exclusión de esta simultaneidad de ejercicio acordada por la autoridad judicial como ha ocurrido en el presente caso, carece de justificación admisible, provoca una evidente quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida que obliga al perjudicado a un peregrinaje jurisdiccional, es decir, a acudir a la jurisdicción civil para solicitar lo que le negó la penal con los consiguientes perjuicios para las personas concernidas, y para el propio sistema jurisdiccional que se vería también, perjudicado con el incremento de una litigiosidad derivada de las correspondientes demandas de reclamación, cuando podían haberse resuelto en el proceso penal.

4.4. Resolución final

Los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la comisión de los hechos recogidos en el artículo 379 del Código penal darán lugar a responsabilidad civil, que podrá exigirse en el mismo procedimiento penal en el que se dirima la citada responsabilidad.

5. A vueltas con el concepto y alcance del término “conducción” a efectos penales y con la relación entre los artículos 379.2 y 383: STS (Sala de lo Penal, Pleno) 794/2017, de 11 de diciembre

5.1. Cuestiones planteadas

Pese a haber ingerido bebidas alcohólicas que mermaban su capacidad para la conducción, el acusado al llegar a la altura de un semáforo paró el vehículo en medio del carril de circulación y se quedó dormido al volante con el motor arrancado, las luces encendidas y el aparato de radio-cd y el aire acondicionado encendido, lo que provocaba que el resto de los conductores tuvieran que realizar maniobras evasivas para poder continuar su marcha.

Personada la Policía Local, el acusado se sometió a una primera prueba en el alcoholímetro de muestreo, negándose a practicar la prueba con un etilómetro oficialmente autorizado.

Ante estos hechos, el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alcalá condenó al acusado como autor de un delito de conducción etílica del artículo 379.2 y de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del artículo 383.

En el recurso de casación por infracción de ley ex artículo 849.1º de la LECrim previsto en la reforma de 2015 —por error iuris y con interés casacional—, se plantea, por un lado, el alcance de la acción típica de conducir y, en segundo lugar, la vulneración del principio ne bis in idem respecto a la condena por los delitos previstos en los artículos 379 y 383 del Código penal.

5.2. Doctrina discrepante de las Audiencias Provinciales

La doctrina discrepante sobre las dos cuestiones que planean sobre la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 794/2017, de 11 de diciembre ha quedado expuesta en el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo 419/2017, de 8 de junio, en lo atinente a la relación entre el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y 436/2017, de 15 de junio en lo atinente al concepto de conducción.

5.3. La doctrina unificadora de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

Analiza la Sala en esta resolución, el concepto y alcance del concepto de «conducción», a efectos del artículo 379.2 del Código penal, en un supuesto en el que el conductor había sido sorprendido dormido en un vehículo parado en un semáforo en mitad del carril de circulación. La Sala aplica la doctrina contenida en la STS (Pleno) 436/2017 de 15 de junio y concluye que aun cuando el acusado, al ser sorprendido, se encontrara parado en el medio del carril de circulación, en el momento inmediatamente anterior, circulaba al volante del vehículo con su capacidad para la conducción mermada por efecto del alcohol previamente ingerido, encajando este comportamiento en el artículo 379.2 del Código penal por el que había sido condenado. El Tribunal Supremo reitera que actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas. El desplazamiento de pocos metros pilotando el vehículo es suficiente.

Respecto a la segunda cuestión planteada, esto es, la posibilidad de condena simultánea por los artículos 379.2 y 383, reitera la doctrina sentada por la anterior sentencia de Pleno 419/2017, de 8 de junio que estableció la posibilidad de condena simultánea por delitos de conducción etílica y negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia al no conculcar el principio ne bis in idem ni el principio de proporcionalidad. Los argumentos que maneja el Tribunal Supremo son que aunque ambos delitos tutelan el bien jurídico seguridad vial, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance dada la naturaleza mixta que presenta el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia que protege el principio de autoridad y orden público, sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo —la vida e integridad puestos en riesgo por la conducción—. El segundo argumento se basa en la necesaria punición acumulada de ambos tipos penales para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídico personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial; asimismo el legislador ha entendido que era precisa la implantación de un delito específico de desobediencia con el fin de que no quedara desactivada o debilitada de forma sustancial la eficacia de otro tipo penal que ya de por sí es un delito de peligro abstracto, cual es el contemplado en el artículo 379.2, sopesando que, de no reforzar con una amenaza penal la obligación de someterse a las pruebas de alcoholemia, los conductores se negarían a realizarla y los viene jurídicos que tutela el precepto principal se verían desprotegidos. A ello se une otro argumento más: la imperatividad de la prueba pericial y el refuerzo que supone para la averiguación del delito cumple una importante función disuasoria orientada a evitar que la acción principal de peligro abstracto se produzca, por todo ello el Tribunal Supremo descarta una desproporción punitiva que desplace desde el concurso real de delitos al concurso de normas.

5.4. Resolución final

La doctrina del Tribunal Supremo sentada en esta sentencia aboga por un concepto de conducción donde el desplazamiento de pocos metros pilotando el vehículo colma las exigencias típicas del artículo 379.2 y, en segundo lugar, por la posibilidad de condena simultánea por los artículos 379.2 y 383 del Código penal.

6. El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y la tentativa en los casos en los que no se ha llegado a arrancar el vehículo: STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 48/2020, de 11 de febrero

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha analizado la problemática del resultado en los delitos de consumación anticipada fundamentalmente en materia de tráfico de drogas y ahora se enfrenta a la posibilidad de que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas se pueda cometer en grado de tentativa.

6.1. Cuestiones planteadas

Según los hechos probados el acusado, a través de la correspondiente aplicación, activó y alquiló desde su terminal una motocicleta de una empresa de alquiler, llegando a sacar el vehículo de su establecimiento y ponerse el casco reglamentario, intentando conducirlo y circular con él, momento en el que fue sorprendido por una dotación de la Policía Local.

La cuestión planteada gira en torno a la posibilidad de apreciar la comisión del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en grado de tentativa cuando solo se han iniciado los actos preparatorios para la conducción, pero no se ha llegado a arrancar el vehículo.

6.2. Doctrina discrepante de las Audiencias Provinciales

A la pregunta de si cabe la tentativa en los delitos contra la seguridad vial la respuesta de las Audiencias Provinciales se ha mostrado contradictoria, pues mientras para algunas Audiencias la respuesta es afirmativa como sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 246/2019, de 9 de julio o en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 254/2018, de 19 de julio para quien: “Alega en segundo lugar error de derecho por indebida aplicación del artículo 16 en relación con el artículo 378 del Código penal. Indebida extensión del tipo objetivo del delito. La sentencia dicta condena de tentativa de conducción bajo los efectos del alcohol. Su fundamentación legal resulta un tanto difusa e imprecisa, no explicitándose de forma concreta por cuál de los criterios empleados por la dogmática penal para estimar la tentativa, opta el juez a quo. Analiza la tentativa en los delitos de peligro abstracto y en el artículo 379 del Código penal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, concluyendo que de las actuaciones practicadas no se han obtenido elementos probatorios suficientes como para enervar la presunción de inocencia del acusado. El elemento objetivo, que debemos recordar es el fundamental según el criterio del Tribunal Supremo, ha quedado suficientemente descartado con la declaración imparcial y objetiva del empleado de Muving, que tras revisar los registros de la empresa depuso que la motocicleta no se desplazó nada. La presencia del elemento subjetivo tampoco ha quedado acreditada, pues el testimonio de la policía local ha quedado desautorizado como el propio juez reconoce, y las propias declaraciones de los testigos y del empleado de Muving no señalan que la intención del acusado fuese la de desplazarse. En torno a este segundo elemento se ha corroborado a su parecer la veracidad del testimonio de la defensa en cuanto a la falta de intención de desplazamiento. Pero incluso en el peor de los casos para el acusado, en ningún caso cabe hablar de certeza sobre la intención de desplazamiento, cuestión estrictamente necesaria en nuestro derecho Penal para enervar la presunción de inocencia y desvirtuar el principio in dubio pro reo. Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida”. La Audiencia Provincial finalmente entiende que la sentencia recurrida debe ser confirmada en cuanto atribuye al apelante la comisión de un delito contra la seguridad vial en grado de tentativa.

Por el contrario, la respuesta es negativa en el caso de la Audiencia Provincial de Tarragona 324/2012, de 28 de junio o de la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 690/2014, de 5 de diciembre: “Al igual que ocurre con la gran mayoría de los tipos penales del capítulo dedicado a los delitos contra la seguridad vial, como son los arts. 379.1, 379.2, 380.1, 381.1, 381.2 y 383, el precepto penal examinado es un tipo penal en el que el sujeto activo es especial, de suerte que la infracción solo puede ser cometida por determinadas personas que se encuentren en una situación fáctica concreta, esto es, ejerciendo la conducción de un vehículo a motor, lo cual es descrito por tales preceptos de distintas formas, “el que condujere”, “el conductor” o el “que realizare la conducción”. Por ello, elemento nuclear del tipo es encontrarse ejerciendo una actividad concreta cual es la de conducir un vehículo de motor o ciclomotor, pues cualquier otra conducta activa relacionada con la conducción que no ponga en peligro abstracto o concreto otros bienes jurídicos esta, como no podía ser de otra manera, falta de tipificación. (…) En el caso que nos ocupa la queja de la parte recurrente se cifra en que la conducción ejercida ha sido brevísima, consistente en desapartar el ciclomotor marcha atrás, arrancar, y recorrer una distancia de unos 2 metros, sin que se haya, por lo tanto, puesto en riesgo al resto de los usuarios de la vía.

Pese a que es cierto que parte de la doctrina y algunas resoluciones consideran que no basta con la conducción del vehículo o el ciclomotor en las circunstancias concretamente descritas por el tipo, puesto que deberían de considerarse irrelevantes aquellas conductas que no expresan en sí mismas una mínima peligrosidad, no ha sido nunca la opinión de esta Sección, que siempre ha considerado que el delito se produce desde que se accionan los mandos del vehículo o ciclomotor que ponen el motor en marcha, y se recorre una distancia, por breve que esta pueda ser. Y especialmente ello ocurre en el presente delito en donde no sólo se ve afectado el bien jurídico de la seguridad vial, en tanto que protección genérica para todos los usuarios de la vía frente a las conductas desordenadas de otros usuarios, sino también la capacidad exclusiva del Estado para otorgar permisos y licencias de conducción; la conducta que infringe tales bienes jurídicos no sólo es peligrosa en abstracto, por decisión del legislador que así la considera, sino que produce una suerte de desobediencia a preceptos básicos de nuestro ordenamiento.

Es más, la tentativa no cabe en este tipo de delito, dado que o se produce la acción, conducir, o no se produce. Si acogiéramos, que no lo hacemos, la tesis de la parte recurrente, una conducta tan poco riesgosa como la que se pretende sería atípica, y no intentada, por el hecho de no producir antijuridicidad material”.

6.3. La doctrina unificadora de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

La resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo entiende que no es posible la tentativa en supuestos en los que no se llega a accionar el vehículo y, por tanto, no se lleva a cabo alguna conducta relativa al verbo típico «conducir». Ello, aunque sea muy alta la tasa de alcoholemia en la persona, ya que lo decisivo sobre esta forma imperfecta es la realización de actos de conducción, no que el sujeto se encuentre bajo los efectos de estas sustancias. Para el Tribunal Supremo: “La conducta será delictiva si concurren los dos elementos que integran la comisión de este delito de peligro abstracto, la conducción del vehículo de motor y ciclomotor, y el resto de presupuestos del tipo objetivo: determinada tasa de alcohol en aire espirado o acreditación de que el conductor se hallaba bajo la efectiva influencia de las bebidas alcohólicas. Pero, además, se requiere para que ello sea así, una peligrosidad real para usuarios potenciales que ha de determinarse mediante un juicio hipotético, peligrosidad que se puede identificar con la idoneidad de la acción. (…) Supuestos como el analizado o similares, tales como entrar en un vehículo o subirse a un ciclomotor, sin llegar a accionarlo, sin llevar a cabo alguna conducta relativa al verbo típico “conducir”, no puede considerarse como tentativa del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, por muy alta que sea la tasa de alcoholemia en el sujeto, ya que lo decisivo sobre esta forma imperfecta es la realización de actos de conducción, no que el sujeto se encuentre bajo los efectos de estas sustancias.”

Para el Tribunal Supremo lo que hizo el acusado fue un acto preparatorio impune que no encaja en el concepto de conducir, por lo que anuló la sentencia y estableció así una nueva jurisprudencia sobre este tema: no cabe en los delitos viales de riesgo la tentativa; todo lo que no sea la puesta en marcha del vehículo y su desplazamiento, aunque sea escaso, son actos preparatorios impunes18.

6.4. Resolución final

No son constitutivas del delito de conducción bajo los efectos del alcohol, ni siquiera en grado de tentativa, aquellas conductas en las que no llega a realizarse el verbo típico “conducir”, como puede ser entrar en un vehículo o subirse a un ciclomotor, sin llegar a accionarlo. Es necesario para que exista delito arrancar el vehículo y moverlo mínimamente. En caso contrario, se trataría de actos preparatorios impunes, sin que quepa apreciar la forma imperfecta de ejecución, tentativa, en los delitos de riesgo abstracto del artículo 379 del Código penal.

La resolución final a la que llega el Tribunal Supremo es que no es posible la tentativa en supuestos en los que no se llega a accionar el vehículo y, por tanto, no se lleva a cabo conducta alguna relativa al verbo típico «conducir». Ello, aunque sea muy alta la tasa de alcoholemia en la persona, ya que lo decisivo sobre esta forma imperfecta es la realización de actos de conducción, no que el sujeto se encuentre bajo los efectos de estas sustancias.

7. Conducción con tasa de alcohol que no supera el límite fijado, pero con síntomas evidentes de tener afectadas las facultades psicofísicas: STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 292/2020, de 10 de junio

La reforma penal de 2007 incorporó al catálogo de delitos contra la seguridad vial el delito de conducción etílica y para ello añadió un inciso final al apartado 2 del artículo 379.2 con el siguiente tenor literal: En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

Con este nuevo delito se simplifica enormemente la labor policial y judicial pues a partir de esas cantidades, cualquier que sean las circunstancias del caso, se considera esa clase de conducción “iuris et de iure” especialmente peligrosa, y por ello, delictiva. Ahora bien, solo se deberá ejercitar la acción penal como regla general, cuando la citada tasa del tipo se constate en las dos pruebas reglamentarias de alcoholemia, computando los márgenes normativos de error.

7.1. Cuestiones planteadas

La resolución dictada en la primera instancia condenó al acusado como autor de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción de vehículo de motor en estado de embriaguez, a la pena de multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 18 meses.

La sentencia de la Audiencia Provincial, dictada en grado de apelación, mantuvo el pronunciamiento condenatorio respecto de la pena de multa, pero rebajó la privación del derecho a conducir vehículos de motor al tiempo de 1 año y 1 día.

A juicio del recurrente, la resolución combatida ha incurrido en un error de derecho en el juicio de subsunción, por indebida aplicación del artículo 379.2 del Código penal. Estima que la aplicación del margen de error del etilómetro contenido en la Orden ITC3707/2006 (7,5%), obligaría a reducir, por ministerio de la ley, los índices que determinaron el grado de presencia del alcohol en aire expirado. De ahí que los 0,66 mg. correspondientes a la primera prueba quedarían reducidos a 0,60 y los 0,62 mg. de la segunda se situarían en 0,57 mg. de alcohol por litro de aire expirado.

Como quiera, dice la recurrente que el artículo 379.2 fija en 0,60 mg. el índice que obliga, “en todo caso” a estimar que el conductor no está en condiciones de conducir, desaparecería la base fáctica sobre la que se apoya la condena. Efectivamente esta omisión tiene para la Sala una indudable trascendencia jurídica, porque la aplicación de ese margen de error en la calibración si resulta determinante del juicio de tipicidad.

Ahora bien, en el caso, el contacto del acusado con el alcohol es innegable ya que aunque conforme al índice “corregido” no se alcanzara el margen al que se asocia la condena, está probado que como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas estaban notablemente disminuidas sus facultades psicofísicas para el adecuado manejo del vehículo; el que circulaba haciendo desplazamientos laterales hacia izquierda y derecha, así como con la línea longitudinal discontinua de separación de carriles bajo el eje longitudinal del vehículo; y presentaba el acusado claros síntomas de ingesta alcohólica: olor a alcohol, ojos vidriosos, hablar lento.

La cuestión planteada es, en definitiva, si la conducción con tasa de alcohol por debajo de los 0,60 mg. de alcohol por litro de aire espirado, pero con síntomas evidentes de tener el conductor las facultades psicofísicas afectadas, integra el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

7.2. Doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo en su sentencia 292/202019 considera que: “El art. 379.2 del CP impone al órgano sentenciador que estime, en todo caso, que el conductor de un vehículo de motor no se halla en condiciones de incorporarse a la conducción rodada si supera una tasa de alcohol de 0,60 miligramos por litro de aire expirado o una tasa de alcohol en sangre de 1,2 gramos por litro. Con esta fórmula el legislador está valiéndose del censurado sistema de prueba tasada, en el que el desenlace valorativo de un determinado medio de prueba está ya predefinido. Esa solución, si bien se mira, implica que es el legislador quien define, de forma anticipada y taxativa, cuándo ha de entenderse generado un peligro abstracto para el bien jurídico protegido. Como tal, no es excepcional en el ámbito del derecho comparado. Algunos Estados próximos geográficamente al nuestro fijan incluso un índice sensiblemente inferior. Pero es incuestionable que, del mismo modo que un coeficiente que desborde esos parámetros determina la condena del acusado, la absolución no es obligada cuando existen otros elementos de juicio que avalan, de modo inequívoco, la conclusión de que el conductor ponía en riesgo la integridad de las personas o de los bienes como consecuencia de su estado de embriaguez.

Por consiguiente, aun cuando en el hecho probado se hubiera incorporado el resultado derivado de la aplicación del margen de error impuesto por la Orden ITC3707/2006 y se hubiera degradado el índice arrojado por las dos pruebas a las que Jaime fue sometido, seguiría existiendo base fáctica para su condena. En efecto, el contacto del acusado con el alcohol es innegable. Así lo refleja la prueba a la que fue sometido, más allá de que el índice no arrojara el margen al que el legislador asocia como irremediable la condena. Pero además en el factum se sostiene que el acusado conducía el vehículo matrícula …-YDW “...bajo la previa ingesta de bebidas alcohólicas que disminuían notablemente sus facultades psico-físicas en orden al debido manejo del vehículo, motivo por el que circulaba haciendo desplazamientos laterales hacia izquierda y derecha, así como con la línea longitudinal discontinua de separación de carriles bajo el eje longitudinal del vehículo”. Así mismo se añade que el acusado “...presentaba síntomas de ingesta alcohólica: olor a alcohol, ojos vidriosos, hablar lento”.

En definitiva, no hubo error de subsunción y el motivo ha de ser desestimado”.

7.3. Resolución final

Resulta procedente la condena por el artículo 379.2 del Código penal aun teniendo en cuenta la aplicación del margen de error impuesto por la Orden ITC 3707/2006 porque una vez degradado el índice arrojado por las dos pruebas, sigue existiendo base fáctica para la condena al presentar el conductor sus facultades psicofísicas afectadas.

En conclusión, la tasa inferior a 0,60 mg. no impide que se aprecie el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas si se prueban signos externos en la conducción.

8. Relación entre los artículos 379.2 y 380 a efectos de multirreincidencia: STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 536/2021, de 17 de junio

8.1. Cuestiones planteadas

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2019 por la que condena al acusado como autor de un delito de conducción temeraria, entre otros, del artículo 380.1 y 2 del Código penal en concurso de normas con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del Código penal. Anteriormente el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 25 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid como autor de un delito del artículo 379.2; por sentencia firme de fecha 6 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid como autor de un delito del artículo 379.2 y por sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Getafe, como autor de un delito del artículo 379.2 del Código penal, concurriendo, respecto del primer delito, la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 22.8º en relación con el artículo 66.1.5ª del Código penal, en relación con el segundo delito la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 y la circunstancia atenuante de embriaguez prevista en el artículo 21.7º del Código penal.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, dictándose sentencia 450/2019, de 27 de junio por la Audiencia Provincial de Madrid, por la que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe y confirma íntegramente dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia del recurso,

Se interpuso entonces recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que el recurrente niega que quepa trazar dicha identidad entre el delito del artículo 379.2, objeto de las condenas anteriores, y el delito del artículo 380, ambos, objeto de la condena actual. Se insiste en que con el primero se castiga la puesta en peligro abstracto o general del bien jurídico, mientras que con el segundo se castiga la acción idónea para la puesta en peligro concreto de la vida y la integridad de las personas. Pero no solo. Precisamente, el dato de la conducción concretamente peligrosa por el previo consumo de alcohol obliga a sancionar por un solo delito, lo que priva de autonomía previa al artículo 379 del Código penal. En consecuencia, parece sugerirse en el desarrollo argumental del motivo, que las condenas previas por dicho delito no pueden ser utilizadas para fundar la agravación por reincidencia de la conducta más grave.

La cuestión que se plantea en este recurso es, por tanto, si el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el delito de conducción temeraria son de la misma naturaleza a efectos de aplicar la agravante de multirreincidencia y, si basta tan solo con el requisito de la misma naturaleza o se exige además una motivación que justifique la aplicación del artículo 66.1.5º del Código penal.

8.2. Doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

Por las graves consecuencias que pueden derivarse de la apreciación de la circunstancia de multirreincidencia —la imposición de una pena que supere la prevista para el hecho típico— se hace obligado una interpretación muy rigurosa de los presupuestos de aplicación. Y muy en particular del elemento objetivo —las condenas previas— que permita identificar un fundamento material basado en la culpabilidad por el hecho y no por la “conducta de vida”, propia de un sistema penal de autor incompatible con nuestro modelo constitucional de responsabilidad.

Tras esta afirmación, para el Tribunal Supremo “la exigencia de que las infracciones tomadas en cuenta para conformar el juicio de reproche sean de la misma naturaleza debe implicar, en el sentido genuino gramatical del término, una identidad de especie, género o clase. Lo que en términos normativos se traduce en los siguientes elementos de correspondencia suficiente: primero, de bien jurídico lesionado; segundo, de forma de ataque; tercero, de forma de imputación; cuarto, de gravedad del reproche.

Rasgos de correspondencia que deben medirse siempre en términos de escala sistemática y a la luz del fundamento material de la excepcional agravación que puede derivarse.

Así con relación al bien jurídico, la correspondencia no queda excluida porque la acción típica de uno de los delitos a tomar en cuenta —ya sea de los ya cometidos o del delito actual— pueda ser pluriofensiva y que, en consecuencia, el espacio de protección pueda extenderse a más bienes jurídicos.

Respecto a la forma de ataque, la relación de correspondencia reclama el empleo, en los modos comisivos escogidos, de niveles de energía criminal próximos e idóneos para la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Lo que permitirá, por ejemplo, distinguir a estos efectos entre delitos de comisión y los de pura omisión.

Con relación a la forma de imputación, los injustos de los correspondientes delitos deben fundarse en formas dolosas, pues para fundamentar materialmente el aumento de reproche no puede tomarse en cuenta la comisión de previos delitos de naturaleza imprudente, en la medida en que incorporan una baja tasa de “efecto advertencia”. La correspondencia entre injustos dolosos no se ve afectada porque alguno de ellos incorpore, además, algún elemento subjetivo añadido que estreche el juicio de imputación.

Y por lo que se refiere a la gravedad del reproche punitivo, la relación de correspondencia reclama que resulte próximo entre las respectivas infracciones. Ya sea por su naturaleza aflictiva —por ejemplo, penas privativas de libertad— o por su concreta extensión que identifica su clase, pues ello es lo que permitirá apreciar con mayor claridad el “efecto advertencia” derivado de las condenas previas.

En lógica consecuencia, para rebasar en la determinación de la pena la medida de la culpabilidad por el hecho actual, no deberán tomarse en cuenta hechos anteriores de muy escasa relevancia penológica.

Como tampoco, y de contrario, puede castigarse más un hecho actual de escasa relevancia solo porque el autor haya cometido con anterioridad hechos de naturaleza más grave.

Pues bien, partiendo de lo anterior, y como anticipábamos, identificamos suficiente correspondencia por naturaleza entre los delitos previstos en el artículo 379.2º CP, que fueron objeto de condenas previas y el delito del artículo 380 CP, objeto de la condena actual, a los efectos previstos en el artículo 66.1. 5º CP.

Además del requisito formal de la ubicación en el mismo título, identificamos cada uno de los ítems de correspondencia antes precisados.

Ambos tipos penales protegen el bien jurídico de la seguridad viaria, aunque el segundo [el artículo 380 CP], además, incluya una particular exigencia de desvalor de resultado, como lo es la puesta en peligro concreto de la vida o integridad física de las personas. Una suerte de cualificación por el resultado de peligro que, sin embargo, no desplaza ni desnaturaliza el fin primario de protección.

También apreciamos suficiente correspondencia en la forma de ataque. Ambos exigen la utilización de vehículos de motor, infringiendo de manera grave deberes normativos de prevención y previsión. Hasta el punto que las desatenciones previstas en el artículo 379 CP integran el elemento normativo de la temeridad previsto en el artículo 380 CP. Y si bien con relación a este segundo delito puede trazarse por lo general el empleo de una mayor energía criminal, ello no implica que, en buena medida, la empleada coincida con la que se utiliza en la comisión del primero.

Ambos son injustos esencialmente dolosos que no permiten la comisión por imprudencia. Y también, los dos, contemplan penas privativas de libertad de la misma naturaleza menos grave —artículo 33 CP— que les otorgan la misma naturaleza como delitos menos graves —artículo 13 CP—.

Dichos indicadores de correspondencia por naturaleza a los efectos de la valoración normativa que exige el juicio de mayor merecimiento de pena previsto en el artículo 66.1.5º1 CP, no se diluyen porque el hecho nuevo subsumido en el artículo 380 CP, por su modo de comisión, absorba, consumiendo, el tipo del artículo 379.2 CP.

La identificación de un concurso de normas a resolver por la regla del artículo 8. 3º CP, reclama identificar una relación valorativa entre ambas. En puridad, cuando se aplica una norma penal que, conforme a su propio sentido, incluye en sí el desvalor delictivo de otra, no se deja de aplicar esta última. La exclusión no se basa en una simple relación lógica de incompatibilidad entre ambas normas, sino en una operación de interpretación mucho más normativa que identifique el sentido conjunto de ambas.

La clave, por tanto, del “aprovechamiento a efectos de multirreincidencia” respecto al delito nuevo radica en que los delitos ya cometidos, además de su correspondiente naturaleza, permitan identificar el fundamento del mayor merecimiento de pena. Esta funcionalidad no desaparece porque, como en el caso, el hecho nuevo en que consiste el delito consuma el delito en que consistieron las condenas previas”.

Y concluye el Tribunal Supremo: “la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar, como presupuesto objetivo, que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que, respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia delimitado por la STC 150/1990 —y en este punto recuérdese que el Tribunal se pronunció exclusivamente sobre la compatibilidad constitucional del efecto agravatorio sobre la pena del tipo lo que valora precisamente como dato ponderativo— permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida”.

Así pues, las tres condenas previas son una condición necesaria, pero no suficiente para hiperagravar la pena. Si el Tribunal pretende aplicar facultativamente esta circunstancia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige una motivación reforzada que justifique que la conducta multirreincidente se castiga de forma más grave como consecuencia del desvalor del hecho cometido y no como producto de aquellos delitos ejecutados con anterioridad.

8.3. Resolución final

Son delitos de la misma naturaleza el previsto en el artículo 379.2 del Código penal, esto es, el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el tipificado en el artículo 380, el delito de conducción temeraria.

Pero no basta con haber sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos de la misma naturaleza ubicados en el mismo Título para aplicar la agravante de multirreincidencia pues si bien ello es la condición necesaria, ni mucho menos es suficiente para hiperagravar la pena. Si un Juez o Tribunal pretende aplicar facultativamente la circunstancia de multirreincidencia, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo exige una motivación reforzada que justifique que la conducta multirreincidente se castiga de forma más grave como consecuencia del desvalor del hecho cometido y no como producto de aquellos delitos ejecutados con anterioridad.

13 Esto es: con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

14 Vid. más ampliamente Vicente Magro Servet, “La responsabilidad civil dimanante del delito en la seguridad vial”, en Tráfico y Seguridad Vial, núm. 261, 2021.

15 Siguen la misma línea, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid 1407/2010, de 21 de diciembre y de la Audiencia Provincial de Las Palmas 81/2010, de 6 de abril.

16 Las Audiencias Provinciales mayoritariamente habían optado por esta segunda solución centrada en el concurso real de delitos. Así, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida 211/2011, de 10 de junio o la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete 282/2010, de 3 de noviembre.

17 Un comentario a esta sentencia puede verse en Vicente Magro Servet, “Interpretación del concepto de «conducción» del art. 379 del Código penal a los efectos de entenderse cometido este delito (Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2017)”, en Tráfico y Seguridad Vial, núm. 227, 2018.

18 Un comentario a esta sentencia puede verse en Vicente Magro Servet, “¿Procede la tentativa en el delito del art. 379 CP cuando no se ha iniciado la conducción, pero se está a punto de hacerlo, o es impune? Sentencia del Tribunal Supremo 48/2020, de 11 de febrero”, en Tráfico y Seguridad Vial, núm. 248, 2020.

19 Un comentario a esta sentencia puede verse en Vicente Magro Servet, “Valoración de la prueba en la comisión del delito de conducción en estado de embriaguez (art. 379.2 CP) con índice inferior al 0,60 pero con signos externos de alcoholemia (Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo 292/2020, de 10 de junio)”, en Tráfico y Seguridad Vial, núm. 256, 2020.