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Prólogo a la segunda edición

Nelly Minyersky2

El intenso y exhaustivo prólogo que acompañó la primera edición me permitirá reducir las palabras que me solicitaron para acompañar el magnífico aporte a la sociedad que significa esta obra. Cuando se han transcurrido años de la vida transitando diferentes y variadas décadas, muchas de ellas de enorme tristeza y desolación al ver que en nuestro suelo se violaban los derechos del hombre de todo tipo; pero también otras en que se intentó y se intenta revertir esta situación, es imprescindible abrevar nuevas emociones y conocimientos en las nuevas generaciones. Es profunda la emoción que se siente cuando las banderas de la plena vigencia del estado de derecho y de los derechos humanos de todos y cada uno de los habitantes de nuestro país sin discriminaciones etarias y de sexo, son enarboladas por una pléyade de jóvenes con dignidad, emoción y profundidad.

Tener la evidencia de que las nuevas generaciones recogen y hacen suyas éstas luchas es mantener las esperanzas en que estas batallas continúan y continuarán librándose, en aras de procurar un mejor vivir para la ciudadanía. Todos sabemos que atravesados por estas tensiones existen dos sectores que históricamente han sido considerados como minusválidos y en consecuencia sus derechos violados en forma casi permanente. Bregar por la efectiva vigencia de una plena ciudadanía para las mujeres y niños todavía es una batalla constante y esta obra integra el conjunto de las mejores armas para conseguir los resultados deseados y deseables.

Este libro, si bien en su esencia es jurídico, contiene incisivas investigaciones que lo enriquecen y lo sitúan en el ámbito de la sociología jurídica. Para comprender la importancia de este aporte, creemos necesario realizar algunas reflexiones sobre qué es el derecho, ya que las mismas nos permitirán abrevar mejor en sus páginas y comprobar cómo en la presente obra se ha tenido una perspectiva de género en cada uno de sus capítulos.

Se traduce de sus páginas la ilegitimidad del poder patriarcal. Recordemos las palabras de Rita Segato: “Hay algo artificioso e ilegítimo en el orden patriarcal. Ese algo es precisamente la maniobra que instaura su ley. Esta ilegitimidad originaria produce que, inevitablemente, los votos de obediencia a esa ley y al orden que ella establece deban renovarse diariamente (…) Cuanto más disimulada y sutil sea esta violencia, mayor será su eficiencia para mantener despierta y clara la memoria de la regla impuesta y, al mismo tiempo, podrá preservar en el olvido el carácter arbitrario y poco elegante de la violencia fundadora así como los placeres propios del mundo que ella negó.”

El Derecho ha sido y es un ámbito de batalla política, un factor de poder. Constituye un instrumento importantísimo como gran organizador social: distribuye poder, otorga derechos e impone obligaciones. En todas las épocas el Derecho ha respondido a los sectores dominantes de la sociedad. La fuerza social del Derecho impone un comportamiento, o la creación instrumental de un cierto estado de cosas. Su fuerza se encuentra en el carácter de discurso legal y de discurso legítimo, en su capacidad para crear representaciones. Legitima relaciones existentes en la vida de las personas y también niega otras, al silenciarlas. A partir de esas legitimaciones nacen relaciones que traen aparejados derechos y obligaciones, y al callar respecto de otras, las niega. Se identifica así para el ciudadano lo lícito con lo bueno y lo ilícito con lo malo.

La ley es un campo de lucha en el que interactúan diversos actores con voces más o menos fuertes. La verdadera legitimidad de la ley depende estrictamente de que contemple desde su articulado un universo diverso y abarcativo. De la lectura de los capítulos que componen la obra se deduce con toda claridad la ilegitimidad de algunas normas que regulan nuestros derechos sexuales y reproductivos, así como también la violación que significa la omisión del dictado de ciertas leyes.

El papel que desempeñan los operadores jurídicos (jueces, juristas, profesores de derecho) inciden en el imaginario social respecto de lo que es ser mujer. Siguiendo a Alicia Ruiz podemos decir que el Derecho es un discurso social que prescribe y prescribe legitimando, reconociendo y otorgando la palabra a algunos y negándosela a otros. Al mismo tiempo corresponde recordar que la fuerza social del Derecho no se limita a la imposición de un comportamiento o a la creación instrumental de un cierto estado de cosas. La fuerza del Derecho tiene un efecto dialéctico, se encuentra en su carácter de discurso legal y de discurso legítimo; en su capacidad para crear representaciones de las cuales se derive un respaldo político; en su aptitud para movilizar a los individuos en beneficio de una idea o de una imagen.

Resulta imperativo articular debidamente nuestra legislación de fondo (Código Civil y Código Penal), con los marcos constitucionales y convencionales, los tratados de derechos humanos, y los distintos organismos e instrumentos que ellos han creado. Estos instrumentos son una prueba del avance de nuestra cultura hacia los principios de igualdad, no discriminación y autonomía. La interpretación de todo el plexo normativo debe realizarse teniendo en cuenta prioritariamente los derechos fundamentales que estos últimos contienen.

Esta dicotomía que puede aparecer entre nuestra legislación interna, la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales, son una prueba evidente de la necesidad de acudir a interpretaciones dialécticas del Derecho con una imprescindible visión de género, poniendo en claro que el mundo occidental se ha construido en una cultura patriarcal que ha llenado estructuras políticas y religiosas con ese contenido ideológico, que se contradice con la mencionada universalidad de los derechos humanos fundamentales y, en especial, con los derechos que los instrumentos invocados han otorgado a las mujeres. Las autoras nos enseñan la verdadera doctrina destacando la primacía del bloque de constitucionalidad.

Las páginas del libro reflejan la necesidad y posibilidad de bregar por y a través del Derecho por la vigencia plena de los derechos humanos fundamentales. En este campo de lucha que es el derecho, las mujeres tenemos una voz potente y debemos, y podemos, buscar caminos que nos conduzcan a desarmar las barreras que permanentemente se oponen a esos logros.

A continuación haremos un sucinto paneo sobre los capítulos del libro.

Ratificando lo antedicho en cuanto a la discriminación por omisión, en el primer capítulo Alejandra Iriarte analiza en forma interesantísima qué significa el vacío normativo como forma de discriminación de la mujer. La conducta de muchos gobiernos provinciales que tardaron años o inclusive como la provincia de Tucumán, que nunca llegaron a adherir a la ley nacional de derechos sexuales y reproductivos, le permite a la autora describir sagazmente qué es lo que se oculta tras estas acciones u omisiones que más que una falla por negligencia son instrumentos contrarios a derecho, y en especial a los derechos de las mujeres.

En los capítulos siguientes, las autoras Alejandra Iriarte y Mariana Soledad Alvarez, nos dan un panorama completo e imprescindible, de cuáles son los mecanismos a los que deben concurrir los operadores del derecho ante las situaciones en estudio. El debido conocimiento de éstos, a los que las autoras contribuyen en forma insustituible, no sólo es útil en la aplicación a un caso concreto, sino que su difusión debe contribuir al conocimiento del derecho y, por ende, al enriquecimiento de la subjetividad de cada una de las mujeres que los conozcan y los vayan incorporando. Si bien la realidad que en el libro se recoge muestra que la violación de nuestros derechos reproductivos continúa arraigada en nuestro medio, gracias a trabajos como estos, se logrará modificar la conciencia social. Que cada vez mayores sectores de la sociedad consideren que la violación no es correcta es un paso adelante en este camino.

Los nuevos conceptos de igualdad se estrellan contra un muro de prejuicios sociales, culturales y confesionales. ¿Cuál sería la respuesta a este tratamiento diferenciado? ¿Por qué razón se sigue restringiendo, obstaculizando la educación sexual en las escuelas? ¿Por qué se penaliza a la mujer a pesar de la total ineficacia de esta normativa penal? ¿Por qué no se acata la jurisprudencia de la Corte en el Caso FAL, en relación a los abortos no punibles?

Una explicación posible es que el propósito de estas políticas, tanto legislativas como públicas ocultan una ratio que tiene por objeto el mantenimiento en estado de sumisión a sectores de la población de mujeres a las cuales paradójicamente no se le suministran instrumentos de prevención o educación, sino que se las hace vivir en constante estado de posible embarazo, el cual deriva en abortos inseguros que la ley califica como delitos.

La interpretación señalada se corresponde con las reflexiones que realizan Alejandra Iriarte y Mariana Soledad Alvarez en los capítulos correspondientes a judicialización del aborto y la forma de criminalizarlo. Aparece con toda claridad la falta de efectividad y eficacia del plexo normativo. El numero de procesos, las características de los mismos, nos muestran claramente que lo que se busca es atemorizar y mantener a las mujeres en una situación casi delictual, sin llegar a condenas, dictándose sobreseimientos después de años de pseudo procesos, siendo las mujeres las únicas denunciadas. Advertimos una vez mas cómo se las victimiza doble o triplemente.

La existencia de normas que permiten esta victimización provoca el no disfrute ni de la libertad, ni de la igualdad, ni de la autodeterminación, y convierten lo que debería ser un derecho al goce, un derecho a poder vivir una vida satisfactoria, en una amenaza.

Parte fundamental de este libro son los capítulos de Soledad Deza sobre el caso Magdalena y el dedicado a objeción de conciencia como herramienta de las mayorías. En el caso Magdalena, mas allá del desarrollo del secreto médico desde diversos puntos de vista, se destaca cómo a través de la violación del mismo se infringen distintos derechos y se pone a las mujeres, como ya se ha dicho en el plenario Natividad Frías, ante el siniestro dilema frente a una complicación post aborto a tener que “optar entre la muerte o la prisión”. Los avatares del caso analizado muestran el debido enfoque de género que realiza la autora, quien analiza el contexto que rodea al delito de aborto, las injusticias existentes en su acceso según sea la situación social de la mujer, los privilegios que reciben algunas en las situaciones post aborto, en relación a la desprotección inmerecida que acosan a otras y como la autora dice “la incidencia de los recursos materiales y simbólicos de las abortantes y la diferencia abismal sobre qué pasa en el ámbito publico y en el ámbito privado”. Como bien señala, las denuncias provienen de los sectores públicos y no de los privados, si bien el aborto es una práctica médica exclusiva de mujeres, no de mujeres pobres. Se debe valorar en especial la caracterización que se realiza del delito de violación de secreto médico por denuncia de aborto como delito con sesgo de género.

La objeción de conciencia merece un análisis exhaustivo doctrinario y jurisprudencial por parte de la autora quien con gran inspiración analiza los diferentes tipos de Paciente de Hospital, tales como: mujer rural, mujer vulnerable, mujer diversa, etc., articulando las respectivas características con la posición que asume frente a la problemática. En un riguroso análisis jurídico y ético Soledad Deza sostiene que la objeción de conciencia no puede ser invocada como negativa para atender sanitariamente a una mujer que requiere un aborto permitido. Con agudeza sostiene que la posibilidad de profesar libremente un culto o de no profesar ninguno, si bien es un espacio de libertad protegido de las interferencias del Estado, debe ceder si esas interferencias de las que pretende librarse quien objeta son capaces de ocasionar daño a otras personas, y en este caso a las niñas, adolescentes o mujeres de sectores vulnerables que concurren al hospital público a solicitar la interrupción del embarazo permitido. La libertad absoluta no es posible en una sociedad organizada.

Las autoras muestran en los diversos capítulos una gran valentía, en especial cuando analizan y denuncian cómo se desconocen los derechos de las mujeres involucradas en su provincia natal. Es de un indudable valor la descripción que se hace de la proyección de las leyes y tratados de derechos en los distintos medios, en la sociedad, los funcionarios, el poder judicial, el poder administrador, el poder legislativo. Mariana Soledad Alvarez, en el capítulo sobre Tucumán y el aborto no punible después del fallo FAL nos ilustra al respecto, mostrándonos las contradicciones entre distintas autoridades así como la reacción de instituciones de la iglesia y médicas, legisladores de distintos partidos políticos oponiéndose a la aplicación del referido fallo.

Por otro lado, nos relata las dificultades para poner en marcha los protocolos a los que hace mención el fallo. A pesar de ello, la descripción que realiza de las reacciones al fallo FAL y sus lecturas nos lleva al pleno convencimiento de que carecen de todo fundamento constitucional y que no nos deben, en consecuencia, hacer cesar en la lucha por consecución de nuestros objetivos.

Por último solo cabe felicitar a estas jóvenes colegas que nos hacen sentir orgullo por la seriedad, convicción, generosidad y dignidad con que encararon su tarea. Ubicadas en este tiempo, en este estado pluralista en el que debe primar la libertad ideológica de las mujeres como seres humanos merecedores de igual respeto y consideración, independientemente de su sexo, como miembro participativo y responsable dentro de la sociedad. Las autoras una vez más nos ratifican que la ley que obliga a ser madre bajo pena de ser procesada penalmente es del siglo pasado y pese a ello aún determina la realidad de las mujeres de hoy, mujeres que viven 90 años después del dictado de referida norma. La ciencia hace ya mucho tiempo permite la separación del goce sexual de la reproducción, hoy en día no hace falta tener relaciones sexuales para ser padres. La vida como hoy la conocemos no es igual a la vida que conocían los legisladores de 1921. El avance de la biología molecular, la separación entre la procreación y el derecho a tener una vida sexualmente satisfactoria, no se ha traducido aún hoy en nuestro derecho penal, porque si una mujer queda embarazada, va a seguir tan penalizada como cuando el contexto cultural, social y legal era otro. Los derechos que se violan en estas circunstancias son muchísimos, la existencia de estas normas provocan el no disfrute ni de la libertad, ni de la igualdad, ni de la autodeterminación y convierten lo que debería ser un derecho al goce, un derecho a poder vivir una vida satisfactoria, en una amenaza.

Se ha dicho y reafirmamos, que en la cuestión del aborto, el enfoque que aporta el principio de igual ciudadanía implica el derecho de las mujeres como miembros plenos de la sociedad a asumir la responsabilidad de decidir su propio futuro. Se asimila al concepto de autonomía personal por el que ser una persona significa respetar la capacidad de tomar decisiones responsables con el fin de controlar la vida propia y de ser un miembro participante activo, y no un objeto, dentro de la sociedad.

Agradezco infinitamente a las jóvenes colegas, el esfuerzo realizado con tanto ímpetu para poner en nuestras manos, y en las de toda la sociedad una obra tan lúcida, profunda, reveladora y comprometida.

2 Abogada (Universidad de Buenos Aires). Profesora Consulta de la Facultad de Derecho (U.B.A). Directora de la Maestría y Carrera Interdisciplinaria de Especialización en Problemáticas Sociales Infanto-Juveniles, Facultad de Derecho (U.B.A). Investigadora Permanente y directora de proyectos UBACyT. Integrante del Banco de Consultores en la disciplina Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales del CONICET. Integrante del Consejo Asesor Honorario del Observatorio de Género en la Justicia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Autora de numerosos trabajos de investigación, libros y artículos jurídicos. Declarada Ciudadana Ilustre de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.