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Capítulo II

Principio de legalidad

1. El principio de legalidad como garantía de la potestad punitiva administrativa.

El ejercicio de la potestad punitiva de los poderes públicos ha de estar sujeta a la legalidad, ya se refiera a la potestad punitiva penal o administrativa. El ius puniendi del Estado es único, razón por la cual el Tribunal Constitucional proclamó tempranamente que las exigencias derivadas del principio de legalidad penal pasan, con matices, al procedimiento sancionador administrativo. Precisando ya la sentencia nº. 18/1981, de 8 de junio: «ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principio de legalidad)».

Traslación de las garantías penales al ámbito administrativo, que García de Enterría lo justificaba con las siguientes palabras: “Sería una burla (la burla en que tradicionalmente se ha venido basando la supuesta <autonomía> del Derecho Administrativo Sancionador) pretender que ese ámbito de libertad tan cuidadosamente diseñado por la norma constitucional y que ocupa un lugar central en la posición jurídica del ciudadano, puesto que define un ámbito general de actuación lícita, el que está protegido por ello frente a las actuaciones represivas del Estado, lo que suele llamarse <libertad física> de obrar, sería una burla decimos, que esa libertad central dejase de ser operante frente a la Administración precisamente”.

El principio de legalidad en materia sancionadora viene contemplado en el art. 25 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (en adelante LRJSP), y hace referencia, en lo que ahora interesa, a:

2. El reconocimiento de la potestad sancionadora a la Administración pública exige una ley formal

El art. 25.1 de la Ley 40/2015 dice: “La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley”.

– La potestad sancionadora de las Entidades locales viene prevista en el art. 4.1.f), 2 y 3 Ley 7/1985, de 2 de abril, bases de régimen local.

– La potestad sancionadora de las CCAA se prevé en sus normas específicas.

– La potestad sancionadora del Estado se contempla en los arts. 73.2, 74, 75.6 Ley 40/15

Y el art. 43 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, señala que los órganos competentes de la Administración General del Estado ejercerán la potestad sancionadora, de acuerdo con lo previsto en este título, cuando las conductas presuntamente constitutivas de infracción se realicen con ocasión de emergencias declaradas de interés nacional o de la ejecución de planes de protección civil cuya dirección y gestión corresponda a aquélla.

3. En el ejercicio de la potestad sancionadora se deberá aplicar el procedimiento legalmente establecido

El art. 25.1 de la Ley 40/2015 señala: “Con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril”.

El art. 34 Ley 39/2015, de 1 de octubre, LPACAP, dentro del Capítulo “requisitos de los actos administrativos”, exige como uno de dichos requisitos que se dicten (los actos) ajustándose al procedimiento establecido.

El procedimiento administrativo es el cauce mediante el cual la Administración Pública desarrolla su actividad para la producción de actos administrativos. Es el cauce formal al que la Administración debe sujetar su actuación, precisamente en garantía del ciudadano (STS de 4-4-1991). O como dice la STS de 28-3-1992, el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin. Y la STS de 21-10-2004 señala que el procedimiento administrativo aspira a asegurar el acierto de las decisiones de la Administración desde el punto de vista del interés público y al propio tiempo a garantizar el respeto de los derechos del administrado. En definitiva, el acto administrativo no puede ser producido de cualquier manera, a voluntad del titular del órgano a quien compete tal producción, sino que ha de seguir para llegar al mismo un procedimiento determinado.

El ejercicio de la potestad sancionadora debe ejercerse siempre a través de un cauce que garantice una resolución basada en hechos comprobados, la oportunidad de defensa del inculpado, etc. La STC 194/2000, de 19 de julio, decía: “Por lo que al art. 24.2 CE respecta, es doctrina constitucional reiterada que las garantías procesales constitucionalizadas en dicho precepto son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución» (por todas, STC 14/1999, de 22 de febrero, F. 3); y como dijimos en la STC 18/1981, de 8 de junio, F. 3, «tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión», pues, como sostuvimos en el mismo lugar, «la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga”. Es decir, será necesario instrumentar un procedimiento sancionador. Procedimiento que, según el artículo 1 de la Ley 39/2015, podrá acordarse en norma reglamentaria para establecer especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar. Debiendo precisar que el mismo art. 1 de la Ley 39/2015 exige una ley para regular el procedimiento administrativo: precisamente la Ley 39/2015 se encarga de regular los trámites comunes a todos los procedimientos, aunque permite que a través de otras leyes, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los fines propios del procedimiento, y de manera motivada, incluir trámites adicionales o distintos a los contemplados en dicha Ley 39/2015. El apartado 2 del art. 63 de la Ley 39/2015 viene a apostillar algo que es lógica consecuencia de lo anterior, no cabe sanción sin procedimiento. Se debe advertir que la competencia para tramitar el procedimiento viene asignada a la Administración, y a través del mismo se deben respetar todos los principios de la potestad sancionadora, pues no corresponde llevar a cabo dicha facultad a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, que sólo tiene atribuida el control de la legalidad. En este sentido la STC nº 145/2011, de 26 de septiembre dice:

“Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio (STC 35/2006, de 13 de febrero, F. 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (F. 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (F. 6) y 59/2004, de 19 de abril (F. 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales Contencioso-Administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE» (STC 125/1983, de 26 de diciembre, F. 3)”. En igual sentido SSTC 126/2005, 175/2007, 243/2007. Esta doctrina avala la retroacción de las actuaciones, con el fin de que en vía administrativa se subsanen los defectos que se puedan detectar en vía judicial.

Este principio del procedimiento sancionador viene recogido de alguna manera en el art. 105 de la CE, al señalar que la Ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

El Tribunal Constitucional ya en su sentencia núm. 18/1981, de 8 de junio, había exigido la necesidad de instruir un procedimiento para poder imponer una sanción:

«2...se trata de concretar si la Administración, después de la Constitución, puede o no imponer a los ciudadanos sanciones <de plano>, por razones de orden público...

Delimitada así la cuestión, la solución que se dé a la misma -en términos constitucionales y no de legislación ordinaria- dependerá de la medida en que se entiendan o no aplicables a la Administración, en materia sancionadora, los principios establecidos en el art. 24 de la Constitución.

A tal efecto debe partirse de que el mencionado precepto contempla de forma directa e inmediata, como indica su propio tenor literal, el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y a determinadas garantías de tipo procesal, con especial referencia al orden penal, sin aludir de forma expresa al ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración. Por ello es necesario determinar su ámbito, teniendo en cuenta que la Constitución incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación finalista de la Norma Fundamental.

Para llevar a cabo dicha interpretación, ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia constitución (art. 25, principio de legalidad)...hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el límite que establece el propio art. 25.3, al señalar que la Administración Civil no podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. Debe añadirse que junto a las diferencias apuntadas en la aplicación de los principios inspiradores existen otras de carácter formal en orden a la calificación (delito o falta, o infracción administrativa), la competencia y el procedimiento (penal o administrativo con posterior recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa); ello, además del límite ya señalado respecto del contenido de las sanciones administrativas.

Las consideraciones expuestas en relación al ordenamiento punitivo, y la interpretación finalista de la Norma Fundamental, nos lleva a la idea de que los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional.

3. Siguiendo en la misma línea de razonamiento, y ya con relación al caso planteado, debemos afirmar ahora que tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga.

Siendo esto así, la conclusión a la que se llega en el caso objeto del examen aparece ya como evidente: procede declarar la nulidad de los actos aquí impugnados por haberse dictado sin observar los principios de la Constitución que están en la base de su art. 24».

En materia de seguridad ciudadana a tenor del art. 44 la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, el procedimiento sancionador que se aplica para las infracciones que en ella se prevén es el regulado en la Ley 39/2015, de 1 de octubre de procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades que se regulan en dicha Ley.

De igual manera, a tenor del art. 60 de la Ley 33/2011,de 4 de octubre, General de Salud Pública, el procedimiento sancionador previsto es el regulado en la Ley 39/2015.

Del mismo modo el art. 49 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, remite a la Ley de Procedimiento Administrativo común, en relación con el procedimiento sancionador que es necesario tramitar cuando se pretende sancionar una de las infracciones previstas en dicha Ley, sin perjuicio de las especialidades que se regulan en la misma.

4. El ejercicio de la potestad sancionadora debe ejercerse por el órgano administrativo previsto en una norma

El art. 25.2 de la Ley 40/2015 dispone: “El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario”.

El art. 32 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, dispone:

“1. Son órganos competentes en el ámbito de la Administración General del Estado:

a) El Ministro del Interior, para la sanción de las infracciones muy graves en grado máximo.

b) El Secretario de Estado de Seguridad, para la sanción de infracciones muy graves en grado medio y en grado mínimo.

c) Los Delegados del Gobierno en las comunidades autónomas y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, para la sanción de las infracciones graves y leves.

2. Serán competentes para imponer las sanciones tipificadas en esta Ley las autoridades correspondientes de la Comunidad Autónoma en el ámbito de sus competencias en materia de seguridad ciudadana.

3. Los alcaldes podrán imponer las sanciones y adoptar las medidas previstas en esta Ley cuando las infracciones se cometieran en espacios públicos municipales o afecten a bienes de titularidad local, siempre que ostenten competencia sobre la materia de acuerdo con la legislación específica.

En los términos del artículo 41, las ordenanzas municipales podrán introducir especificaciones o graduaciones en el cuadro de las infracciones y sanciones tipificadas en esta Ley”.

Por su parte, la Ley 33/2011,de 4 de octubre, General de Salud Pública, en su art. 61, dispone:

“2. En el ámbito de la Administración General del Estado, la incoación del expediente corresponderá a la Dirección General competente en materia de salud pública y la resolución al titular de esta Dirección General, en el caso de infracciones leves, al titular de la Secretaría General de Sanidad, en el caso de infracciones graves, y a la persona titular del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, para las muy graves”.

El art. 48 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, en relación con la competencia orgánica, dice:

“Serán competentes para la resolución de los procedimientos sancionadores:

a) El titular de la Delegación del Gobierno cuando se trate de infracciones leves.

b) El titular de la Dirección General de Protección Civil y Emergencias cuando se trate de infracciones graves.

c) El titular del Ministerio del Interior cuando se trate de infracciones muy graves”.

El art. 8 de la LRJSP señala, en relación con la competencia de los órganos administrativos, lo siguiente:

“1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes.

La delegación de competencias, las encomiendas de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén.

2. La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean las propias normas de atribución de competencias.

3. Si alguna disposición atribuye la competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio. Si existiera más de un órgano inferior competente por razón de materia y territorio, la facultad para instruir y resolver los expedientes corresponderá al superior jerárquico común de estos”.

La competencia en materia sancionadora puede delegarse en la actualidad. No existe norma que lo prohíba. La Ley 4/1999, de 13 de enero, que modificó el art. 127.2 de la Ley 30/1992, suprimió la prohibición de delegar la misma. Supresión, que según la exposición de motivos tuvo por objeto favorecer la descentralización en aras al principio de eficacia. Ahora bien, la delegación de competencias a otro órgano parece que se contradice con la exigencia rotunda de que la misma sea ejercida por el órgano que legalmente lo atribuya. Y aunque no supone transmisión de la potestad sino del ejercicio, la realidad es que tal naturaleza de la delegación no es razón para justificar que, de hecho, la competencia la ejerce un órgano diferente al fijado por la norma.

La Administración actúa y se manifiesta a través de órganos; y al mismo tiempo los órganos los integran personas físicas.

El art. 34 de la Ley 30/2015 LPACAP, en su párrafo 1, dentro de Capítulo de “los requisitos de los actos administrativos”, señala que “los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente”. García de Enterría y Tomás Ramón Fernández señalan que en un órgano deben confluir todos los criterios de competencia (material, territorial, temporal) para que, en ejercicio de la misma, pueda dictar válidamente el acto administrativo que dicha competencia autorice. En la misma línea González Pérez dice que para la validez del acto administrativo es necesario que el mismo emane de un órgano que tenga aptitud para ello. De un órgano que tenga competencia, que en su esfera de atribuciones esté dictar el acto. Pero no sólo el órgano debe reunir unos determinados requisitos de competencia para que el acto nazca válidamente; es necesario también que el titular del órgano reúna determinados requisitos: la investidura legal e inexistencia de causa de abstención. Y hay vicio de investidura —dice González Pérez — cuando ejerce la función quien no tiene título, cuando existe nombramiento viciado y cuando los actos se han dictado antes de la investidura o después de haberse extinguido.

En este momento sería interesante preguntarse cual sería la eficacia de un acto administrativo (por ejemplo de naturaleza sancionadora), dictado por un Director General de un Ministerio que ha sido nombrado sin reunir la condición de funcionario, y sin haber acreditado la procedencia de un nombramiento de persona sin tal condición. El art. 66.2 de la Ley 40/2015 determina: “Los nombramientos (de los directores generales) habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, pertenecientes al Subgrupo A1, a que se refiere el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional. En todo caso, habrán de reunir los requisitos de idoneidad establecidos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado”.

Es importante recordar que el apartado 1 del art. 63 Ley 39/2015 exige en los procedimientos sancionadores la separación orgánica entre la fase instructora y sancionadora. El incumplimiento de este principio puede acarrear la nulidad de la resolución que se acuerde en base a incompetencia.