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Capítulo III

Principio de irretroactividad

1. Fundamento del principio de irretroactividad

El artículo 26 de la Ley 40/2105 dice: “1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa”. No obstante, tal declaración cesa cuando entra en juego la retroactividad de las normas.

La irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica, es decir, se ha de conocer en todo momento qué conductas son reprochables y qué grado de reproche se establece a través de la sanción concreta. Justificándose la retroactividad de las normas sancionadoras favorables en el principio de igualdad, ya que no parece razonable castigar de forma distinta a quienes han cometido una misma infracción. Tal justificación se deriva del voto particular de la STC 99/2000: “No parece coherente admitir a priori la posibilidad de que dos poderes públicos, el legislativo y el judicial funcionen cada uno a su aire, exonerando y castigando a la vez las mismas conductas por mor del tiempo en que sucedieron. Es evidente que para evitar tal distonía debe prevalecer la ley nueva que refleja las convicciones del pueblo, a través de sus representantes en tan preciso momento y, por tanto, pone listón del mínimo ético o aplica el principio de intervención mínima”.

La irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales tiene su reconocimiento en la propia Constitución. La retroactividad de las disposiciones no sancionadoras, sin embargo, puede ser o no atribuida mediante ley ordinaria. En este sentido la STS de 27-11-1998 decía: “El principio de irretroactividad de las normas, puede quebrar siempre que la propia norma expresamente lo disponga (sólo tienen carácter retroactivo sin necesidad de que la ley lo exprese, las normas sancionadoras respecto de las sanciones que se establezcan que sean más favorables que las contenidas en las normas anteriores”. En este sentido el art. 9.3 dice: “La Constitución garantiza...la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables...”. En la misma línea, pero de forma indirecta, el art. 25.1 de la CE, hace referencia a este principio al señalar “según la legislación vigente en aquél momento”. El art. 47.2 de la Ley 39/2015 sanciona con nulidad de pleno derecho las normas que establezcan la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

“La Constitución Española de 1978, en el art. 9.3 garantiza, como principio, la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Tal principio aparece, también, en el art. 2.3 del CC. El principio de irretroactividad de las disposiciones responde a exigencias de justicia y de seguridad jurídica, y ello a fin de resolver, con carácter general, los problemas o cuestiones de derecho transitorio. A veces, las cuestiones que se presentan no pueden resolverse a priori y con carácter general: de ahí que las disposiciones puedan determinar la retroactividad o la irretroactividad de las mismas, siempre que con ello no se vulnere el imperativo mandato que se contiene en la Constitución y en el Código Civil que prohíben que se dé carácter retroactivo a una norma cuya aplicación pueda perjudicar los derechos individuales” (SSTS 16-6-1995, 3-7-1996).

2. El efecto de la retroactividad: que favorezcan al infractor

El art. 26.2 de la Ley 40/2015 establece que las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición”.

La retroactividad de las normas sancionadoras favorables al infractor no viene recogida en la Constitución. El TC ha señalado en relación con esta cuestión lo siguiente: “El principio de irretroactividad del art. 9.3, en cuanto a las Leyes, concierne sólo a las sancionadoras no favorables, y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello, nada impide, constitucionalmente, que el legislador dote a la Ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno” (SSTC 27/1981, 6/1983, 42/1986, 197/1992). No obstante, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han venido entendiendo incluido en el art. 9.3 de la CE las normas sancionadoras favorables. Así la STS de 28-5-1987: “Partiendo de que las infracciones administrativas participan de la naturaleza de las penales, habrá de convenirse en que la doctrina de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables ha de referirse a unas y otras, siendo al efecto de recordar la STC de 30 de marzo de 1981, que destaca cómo el artículo 9.3 de la Constitución garantiza la irretroactividad de las normas sancionadoras, dentro de cuya rúbrica han de entrar las administrativas sancionadoras, en la que se declara que la norma 9.3 ha de interpretarse también a contrario sensu, entendiendo que la Constitución garantiza la retroactividad de la ley penal más favorable, principio ya consagrado en el artículo 24 del Código Penal”. Y la STS de 28-5-1990: “El principio de la retroactividad de las leyes penales favorables, reconocido en los artículos 24 del Código Penal y 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 es una consecuencia del principio de legalidad, establecido en el artículo 25 de la Constitución, para la imposición de condena o sanción y del principio de irretroactividad que garantiza el artículo 9, número 3, su aplicación al Derecho Administrativo Sancionador resulta, por tanto, de la Constitución, interpretada de esta manera conforme a lo previsto en su artículo 10”.

El art. 26.2 de la Ley 40/2015 de forma expresa recoge el principio de retroactividad de las normas favorables al infractor. Disposición que disipa muchas dudas -dice Alejandro Nieto- “aunque venga afeada por la expresión “presunto”, que es incorrecta:...las normas no favorecen ni perjudican a los “presuntos”, sino a los infractores”.

3. Alance del efecto retroactivo de las normas favorables al infractor

La retroactividad de la norma más favorable debe aplicarse no sólo durante la tramitación y resolución del expediente sancionador, sino que alcanza al recurso judicial y hasta que se dicte la sentencia correspondiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Así la STS de 22-1-2009 resume su jurisprudencia:

«de acuerdo con las Sentencias de esta Sala de 16 y 19 de junio, 17 de julio y 3 de septiembre de 2008, resulta que “la ley más favorable es aplicable mientras la resolución sancionadora sea susceptible de ser reformada, lo que se produce no sólo cuando está abierta la vía administrativa sino también cuando, como es el caso, agotada ésta el sancionado solicita la intervención de los Tribunales”. Como afirma la citada Sentencia de 16 de junio de 2008, “sin perjuicio de la firmeza en vía disciplinaria de la resolución sancionadora y de la ejecución de lo entonces acordado, es lo cierto que la pendencia del presente Recurso jurisdiccional extraordinario determina que en puridad la firmeza se posponga hasta que se dicte la Sentencia que ahora lo decida con lo que precluye la posible modificación de aquélla”, añadiendo nuestra Sentencia de 19 de junio siguiente, que “si antes de que la resolución sancionadora sea definitivamente firme, lo que no sucede hasta que la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncia (si su intervención ha sido solicitada), el legislador dicta una norma que resulta más favorable, corresponde aplicarla porque en definitiva así lo exige el valor justicia, que es el valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. (En este sentido se ha pronunciado la Sala 3.ª del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 15 de diciembre de 1998, 12 de mayo de 1989, 13 de diciembre de 1991 y 13 de marzo y 26 de mayo de 1992, que declaran lo siguiente: ‘no siendo óbice para la aplicación de la norma más beneficiosa que el procedimiento sancionador se encuentre en fase de impugnación jurisdiccional, en cuanto se hace posible la efectividad inmediata de la nueva normativa’)”.

En consecuencia, dado que, en el caso de autos, la resolución sancionadora es susceptible de ser reformada por no resultar definitivamente firme en tanto que, a tenor de lo expuesto, dicha firmeza definitiva pende de la resolución que en el presente Recurso adopta esta Sala, la Ley Orgánica 12/2007 será aplicable de oficio caso de resultar más favorable para el recurrente».

Criterio que se mantiene en la STS de 23-1-2012:

«Esta Sala ha señalado en sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y “...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial”.

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede que, no obstante la desestimación de los motivos del recurso de casación, apliquemos de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LOPD, más favorable para el recurrente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sanción establecida por el artículo 45.2 LOPD para dichas faltas, en su cuantía mínima de 40.001 euros al no haber apreciado la resolución sancionadora la concurrencia de ningún criterio de graduación».

En definitiva, la norma favorable no permite revisar sanciones firmes que hayan sido ejecutadas, pero sí que puede ser aplicada para aquellas sentencias que han sido dictadas pero aún no son firmes porque han sido recurridas (SSTS de 23 y 30 de enero de 2012). Este parece ser también el criterio del artículo 73 LJCA que establece: “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente”.

A esta cuestión se refiere el art. 26.2 de la Ley 40/2015 cuando dice que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición”.

4. La aplicación de principio de irretroactividad a las infracciones derivadas del RD 463/2020, declarando el estado de alarma

En relación con la materia sancionadora objeto de este trabajo, por aplicación del principio de irretroactividad en los términos señalados, es evidente que algunas conductas denunciadas decaerán cuando dicha conducta posteriormente ha sido excluida del tipo infractor, sin que exista ninguna circunstancia que lo justifique, es decir, que se trate de la misma conducta, pero que por falta de criterio definido, cambie en horas o en días inmediatos de ser susceptible de ser sancionada en un primer momento, y seguidamente eliminar la prohibición. Sin perjuicio de lo que se dirá cuando se analice el principio de tipicidad, es notorio que la Administración ha venido dando bandazos a la hora de tipificar algunas conductas: un día estaba prohibida y al otro permitida; y ello se ha debido, principalmente, a que no existe una norma que refleje de forma clara y expresa las infracciones.

Pero lo importante, a muestro entender, estriba en poner de manifiesto que una vez que haya finalizado el estado de alarma, las conductas denunciadas y que no sean firmes, dejarán de estar tipificadas como infracción, lo que puede plantear la duda de si en estos casos puede aplicarse el principio de retroactividad. El artículo 1.3 de la LO 4/1981, al que hemos hecho referencia en el Capítulo I, dice: “Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”. ¿No se estará refiriendo este precepto a la posible incidencia del principio de retroactividad en el sentido que hemos indicado? Cano Campos, T., ha dicho que “al tratarse de normas sancionadoras temporales, se debería haber aclarado, también, que no cabe invocar en el futuro la retroactividad in bonus, pues sería absurdo que, cuando terminase el estado de alarma, se pretenda la aplicación de las normas vigentes que ya no tipifican tales incumplimientos como infracción, pues el Derecho seguirá valorando negativamente después los incumplimientos realizados”. Pero entiende que el art. 1.3 de la LO 4/1981, parece consagrar todo lo contrario. Pero el precepto dice lo que dice: “Finalizada la vigencia de los estados de alarma…decaerán en su eficacia…las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”. Y como se ha dicho al tratar en el Capítulo I de este precepto, las competencias orgánicas para instruir y resolver los procedimientos sancionadores están asignadas a los mismos órganos administrativos que las tienen atribuidas antes y después del levantamiento del estado de alarma; nada dice la LO 4/1981 ni ninguna de las disposiciones dictadas durante la vigencia del estado de alarma que estos órganos son o deben ser distintos en una fase y otra. Es verdad que el citado art. 1.3 de la LO 4/1981, también dice: “Finalizada la vigencia de los estados de alarma…decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes…”. Competencias, que habrá que entender que son las asumidas por el Gobierno, el Ministro de Sanidad, etc., justificadas por la situación excepcional, y que desaparecen automáticamente cuando cesa dicha situación. Y estas competencias en materia sancionadora, deben ser distintas a las que alude el art. 1.3 en la parte final, es decir, que se debe tratar de competencias para determinar las infracciones y sanciones, pero no las competencias para instruir y resolver los procedimientos sancionadores.

Es verdad que durante el estado de alarma quedan suspendidos los plazos administrativos, lo que supone una dificultad para tramitar los procedimientos administrativos de forma ágil y rápida, pero tal suspensión de plazos administrativos no puede enervar ningún derecho constitucional, como puede ser el relativo al principio de irretroactividad o retroactividad de las normas sancionadoras o de gravamen en general.

Quizá puede servirnos para aclarar esta cuestión el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaraba el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, que se ocupó de dejar claro, en su disposición transitoria única, que: “Los procedimientos a que se refiere el artículo 3 de este real decreto iniciados y no terminados durante la vigencia del Estado de Alarma continuarán su tramitación, una vez extinguido dicho Estado, con sujeción a la legislación laboral o administrativa”. Aunque realmente la disposición transitoria única del RD 1673/2010 lo que pretendía era que una vez finalizado el periodo de alarma hubiese previsto el pase legal de la competencia de la Administración Militar a la Administración Civil para que esta continuara con la tramitación de los procedimientos iniciados por la primera. Pero tal previsión normativa parece que avalaba, de alguna manera, la inaplicabilidad del principio de retroactividad. Nos remitimos a lo señalado en el Capítulo I, “5.- Alcance temporal de las medidas sancionadoras que se adopten durante el estado de alarma”.