Читать книгу Competencia desleal y protección de los consumidores - Vicente Cuñat Edo - Страница 8

Los intereses protegidos y los medios usados

Nos encontramos, como siempre, ante la relación dialéctica entre libertad y sus límites y estos a su vez varían según la naturaleza del producto y el ámbito en que nos movamos.

Si hubiera que resumir esta pluralidad de situaciones sería seguramente expresivo decir que en las relaciones entre oferentes en el mercado y consumidor el sistema permite causar cierto «daño» económico a este último, en cuanto permite la entrada en el mercado del mal producto, que solo el «mercado» puede expulsar, pero está excluido de este último aquel que podríamos «calificar» como producto «malo» que no debe acceder al mercado por razones de seguridad, higiene etc.

Junto a ello podríamos subrayar, simplificando planteamientos, que la voluntad del consumidor puede ser incentivada con la publicidad y con otros medios pero no se pueden superar ciertas reglas de lealtad, aunque no de veracidad, porque la exageración es tolerable.

Lo que no es tolerable es el engaño. Dónde está la frontera entre la exageración y el engaño es algo que plantearemos en esta exposición, según la concepción que posee nuestra reciente Ley 29/2009, de 30 de diciembre.

En estos márgenes de relativismo creo que se mueven las reglas tanto de defensa de la competencia como de la competencia desleal y de la protección de los consumidores, y desde este panorama hemos de afrontar la citada ley.

Empecemos por recordar que según el llamado Libro verde sobre la revisión del acervo en materia de consumo, la protección de los consumidores se ha desarrollado, fundamentalmente, desde la doble perspectiva que en él se califica como de «protección vertical» o la llamada «protección horizontal».

La primera, usada generalmente en la protección de los consumidores en el ámbito del acervo comunitario, técnicamente se caracteriza por focalizar una o varias operaciones o mercados respecto de los cuales se dictan normas concretas para obtener la protección de los consumidores.

La llamada protección horizontal es aquélla que se ocupa de valorar y en su caso reprochar, conductas que se caracterizan por sus condiciones o circunstancias y que son rechazadas o valoradas jurídicamente, y en su caso reguladas, sea cual sea el mercado en que se produzcas dichas conductas.

En el ya citado Libro verde se señala la Directiva cuya incorporación examinamos, como un ejemplo de la llamada «protección horizontal». En efecto, la competencia desleal de acuerdo con ella, se persigue cualquiera que sea el mercado en donde se produzcan las prácticas comerciales que se reprochan como inadecuadas al mercado, siempre que con ellas pueda resultar afectado un consumidor.

El Libro verde tras señalar los inconvenientes de la protección vertical, propone dar mayor protagonismo a la protección horizontal. En dicho texto se da cuenta de cuales son las consecuencias fundamentales de la primera, en relación con la protección del consumidor y al mismo tiempo la obtención de un mercado interior único, en donde la competencia se articula del mejor modo posible, con respeto a la protección de los consumidores.

Se recuerda en él que las protecciones verticales, organizadas normalmente como textos de «mínimos», que deben respetarse en cada uno de los estados miembros, han dado lugar a situaciones de efectiva protección del consumidor, pero con disparidad de criterios en torno al máximo de protección fijado, y no tanto al nivel medio de protección.

Esta disparidad de criterios a la hora de alcanzar el máximo de protección, es uno de los inconvenientes fundamentales de la llamada protección vertical y de ella se da cuenta en la Directiva incorporada en uno de sus considerandos:

(3) Las leyes de los Estados miembros relativas a las prácticas comerciales desleales muestran marcadas diferencias que pueden generar distorsiones apreciables de la competencia y obstaculizar el buen funcionamiento del mercado interior. En el ámbito de la publicidad, la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, establece criterios mínimos para la armonización de la legislación sobre la publicidad engañosa, pero no impide que los Estados miembros mantengan o adopten medidas que ofrezcan una mayor protección a los consumidores. Como consecuencia, las disposiciones de los Estados miembros sobre publicidad engañosa difieren de forma significativa.

En el mismo sentido el considerando 4 insiste:

(4) Estas disparidades provocan incertidumbre en cuanto a cuáles son las normas nacionales aplicables a las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores y crean numerosas barreras que afectan a las empresas y a los consumidores. Estos obstáculos incrementan el coste que supone para las empresas el ejercicio de las libertades del mercado interior, en particular cuando desean realizar actividades de comercialización transfronteriza, campañas de publicidad y promociones de ventas. Dichos obstáculos también crean incertidumbre a los consumidores sobre sus derechos, y merman su confianza en el mercado interior.

Ante la existencia de este tipo de obstáculos, se pretende, por parte del legislador comunitario, deshacer esa dialéctica que siendo eficaz para la protección de los consumidores comporta en ocasiones obstáculos que no son necesarios. Desde el reconocimiento de esta realidad que puede resultar amparada por la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se reconoce la necesidad de suprimir los obstáculos en cuanto no resulten indispensables, y así en otro de los considerandos de la Directiva se dice:

A falta de normas uniformes a escala comunitaria, los obstáculos a la libre circulación transfronteriza de bienes y servicios o a la libertad de establecimiento pueden estar justificados al amparo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas siempre y cuando traten de proteger objetivos de interés público reconocidos y resulten proporcionados en relación con tales objetivos. En vista de los objetivos comunitarios recogidos en las disposiciones del Tratado y en las del Derecho comunitario derivado relativas a la libertad de circulación, y conforme a la política de la Comisión sobre comunicaciones comerciales según lo indicado en la comunicación de la Comisión «Seguimiento del Libro Verde sobre las comunicaciones comerciales en el mercado interior», tales obstáculos deben eliminarse, lo cual sólo puede conseguirse estableciendo normas uniformes a escala comunitaria que garanticen un alto nivel de protección del consumidor y aclarando ciertos conceptos jurídicos a escala comunitaria en la medida necesaria para el adecuado funcionamiento del mercado interior y para el cumplimiento del requisito de seguridad jurídica.

La realidad de que no solo las circunstancias del mercado sino la legislación protectora de los consumidores, determine o incluso propicie la aparición de obstáculos a la libre circulación de los servicios y productos, provoca una tendencia de equiparación de las legislaciones del modo más igualitario posible, de la que se hace eco y es protagonista fundamental, el ya citado anteriormente el Libro verde. Ello se hace normalmente a través de la pretensión de sustituir la técnica de las directivas de «mínimos», por la asunción de otras de armonización plena, como así se denomina a la que es objeto de nuestro estudio.

En tales casos el eje de la norma comunitaria es establecer un régimen común a todos los países, utilizando para ello la técnica de determinar una cláusula general aplicable, en este caso, al fenómeno de la llamada competencia desleal, que va unida a una tipificación unitaria de los conceptos que sirven de presupuesto para su aplicación, tanto los subjetivos, en nuestro caso el «consumidor», como los objetivos esto es el tipo de conducta que se entiende susceptible de tipificarse como tal.[4]

Ello no se hace sin correr determinados riesgos, y veremos cómo en la tipificación objetiva de las conductas surgen ciertos conceptos de contenido «relativo», que pueden llevar en sí mismos dificultades en su aplicación, y que incluso pueden poner en peligro el criterio «unificador» que preside la norma, dificultando también la desaparición de los «obstáculos» de hecho en el mercado interior.

En la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de los consumidores, siguiendo las indicaciones del Libro verde se opta en su artículo 4, por un régimen de «armonización plena» y desde él se fija un régimen de «información a los consumidores» atendiendo a las especificaciones de distintas operaciones.

[4] Enel Libro verde se da cuenta de una variada gama de instrumentos, desde la «armonización plena» al uso de la cláusula de «reconocimiento mutuo» o al establecimiento de una armonización mínima combinada con el enfoque del «país de origen», pero parece estar más inclinada a una armonización plena, si bien que con diversas técnicas.