Читать книгу Las medidas cautelares en el comercio internacional - Xabier Orbegozo Miguel - Страница 6

1. Como premisa de partida debemos poner de manifiesto que la justicia cautelar, a la que se dedica de manera monográfica la presente obra, constituye un elemento fundamental en todo procedimiento de arreglo de controversias en la actualidad. Esta relevancia tiene su reflejo en una doble vertiente.

Por un lado, la función más elemental de las medidas cautelares no es otra que la necesidad de la parte demandante de asegurar la eventual ejecución de una resolución que le sea favorable, para lo que a menudo deberá preservarse –cautelarmente– el objeto de la controversia. Se trata del elemento más característico de toda situación susceptible de obtener una medida cautelar, el denominado periculum in mora se erige así como mínimo común denominador en todo procedimiento cautelar, siendo la característica nuclear del mismo. Por lo tanto, no sorprende encontrarnos con afirmaciones rotundas como que “la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva recaída en la controversia judicial”1.

Por otro lado, no puede desconocerse otra función que, si bien no queda expresamente recogida en las normas –tantos nacionales como europeas–, tiene una incontestable relevancia práctica. Nos estamos refiriendo a los efectos persuasivos o intimidatorios derivados del otorgamiento de medidas cautelares, a menudo más eficaces que la resolución final en sí misma.

Tanto es así que la justicia cautelar es a menudo considerada preferible2 por permitir una justicia rápida, poco problemática y más eficiente. Así, conseguir una resolución favorable a la adopción de medidas cautelar situará al demandante en una posición negociadora mejor en aras a lograr la rápida satisfacción de sus intereses. Por el contrario, la denegación de la medida anticipará en ocasiones un poco exitoso procedimiento sobre principal.

En definitiva, a lo que estamos haciendo referencia no deja de ser la consecuencia de otra característica fundamental de todo proceso cautelar, como es el fumus boni iuris. La obtención de la medida, en general3, generará un contexto de victoria moral para el demandante por haber sido apreciada por el tribunal esta “apariencia de buen derecho” que, aunque no devenga inevitablemente en una victoria final, sí hará a la contraparte plantearse la estrategia de cara al litigio. No faltan voces autorizadas en la doctrina que respaldan esta afirmación hasta el punto de considerar que “it is a well known facet of litigation that the first step is often more important than any to follow”4.

Tal es el poder que poseen las medidas cautelares que podría plantearse si este no las eleva a una categoría de resoluciones, de facto, definitivas, lo que choca con la propia naturaleza cautelar de este instrumento. Entendemos que, al contrario, al margen de consideraciones semánticas en torno al concepto de “provisionalidad”, la posición negociadora derivada de la consecución de la medida es un elemento más de la tutela cautelar que dota de contenido y entidad a esta figura jurídica.

2. Queda claro por tanto el papel central que cumplen las medidas cautelares en los procedimientos de arreglo de controversias. En este contexto, el presente estudio pretende centrar el foco sobre el desarrollo de este tipo de instrumentos procesales cuando concurre un elemento de internacionalidad, lo que comúnmente sería denominado “tutela cautelar internacional”, entendida como “la respuesta normativa del Estado (o los Estados) a las cuestiones específicas que suscita la adopción de medidas cautelares en litigios vinculados con dos o más sistemas jurídicos territoriales”5.

Si afirmábamos que las medidas cautelares pueden llegar a ser incluso más importantes que la decisión sobre el fondo, esta utilidad de la tutela cautelar cobra aún mayor relevancia en el panorama del comercio internacional en un momento en el que el volumen de operaciones a nivel mundial –que crece exponencialmente año tras año, a pesar de la paralización producida por la pandemia mundial del año 20206– redunda inevitablemente en una litigiosidad internacional sin precedentes.

Así, en un procedimiento de reclamación de deudas transfronterizas, por ejemplo, nos encontraremos, además de con las incertidumbres propias de todo procedimiento litigioso, con las cuestiones de Derecho internacional privado –competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de resoluciones– en relación con la controversia, lo que añade un grado de complejidad adicional para los operadores jurídicos, a los que va dirigida esta obra.

Dicha complejidad lleva aparejado un procedimiento, que a menudo se prolonga mucho en el tiempo –notablemente más que en los procedimientos nacionales– lo que vuelve a reflejar la importancia de las medidas cautelares en este escenario.

Asimismo, los riesgos inherentes a todo procedimiento se ven acentuados en este contexto internacional, por cuanto que resulta mucho más factible que un demandado domiciliado en otro Estado, dado el galimatías derivado de un proceso de estas características, pueda eludir las consecuencias de una futura resolución condenatoria –a través de destrucción de documentos o pruebas o el desplazamiento de capitales–. Nos encontramos, por tanto, en presencia de litigios transfronterizos en los que concurre este periculum in mora reforzado, cuya transcendencia práctica no es, en absoluto, desconocida para la doctrina7.

Si bien no estamos ante una obra que pretenda ahondar en cuestiones del tan específico espectro del Derecho marítimo, una manifestación clara de este “periculum reforzado” puede observarse de manera muy evidente el caso de las deudas en el tráfico marítimo y el embargo preventivo de buques en particular.

Ante las citadas especificidades de la tutela cautelar en su vertiente internacional, el necesario equilibrio entre las partes cobra una relevancia capital. Cuestión recurrente a lo largo de toda la obra, veremos de qué manera los diferentes sistemas normativos favorecen la adopción de este tipo de medidas para el demandante y cómo esto, en ocasiones, puede generar controversia en relación con los derechos de defensa del demandado. Caso paradigmático es el de la adopción de medidas cautelares sin dar audiencia al demandado, las denominadas medidas “ex–parte”.

3. En el marco descrito, el presente trabajo pretende mostrar una imagen completa del panorama cautelar para el operador jurídico – particularmente el operador español y europeo– comenzando por la alusión a las normas que, desde el Derecho europeo derivado, se ha dotado a los Estados miembros para resolver las cuestiones de Derecho internacional privado a las que nos referíamos. –Conviene señalar en este punto que las cuestiones de Derecho de familia no serán extensamente tratadas en la presente obra, por cuanto que la vocación de la misma es centrarse en el panorama cautelar general establecido –sobre todo– en el RBI-bis, además de en todas aquellas derivadas relativas al comercio internacional en la UE–.

El objetivo perseguido por el legislador europeo –primero a través de convenios, actualmente a través de reglamentos– ha sido siempre el de alcanzar la máxima armonización a todos los niveles, haciendo del espacio judicial europeo un escenario en el que las cuestiones relativas a litigios transfronterizos civiles, comerciales o de familia, tengan un alto grado de previsibilidad y coherencia en cuanto al proceso y cada vez mayor grado de armonización, adicionalmente, en cuanto al Derecho material que se aplica para resolver los mismos8.

Esta anhelada uniformidad, sin embargo, parece haber encontrado en la tutela cautelar un terreno resbaladizo en el que las incertidumbres siguen siendo importantes a pesar de las sucesivas reformas de los reglamentos. Los escasos cambios introducidos en la última versión del Reglamento Bruselas I9 –RBI–, el actualmente vigente Reglamento Bruselas I-bis10 –RBI-bis, no han sido considerados, en términos generales, muy satisfactorios y continúan siendo la excepción a los citados avances en armonización que sí se dan en las demás áreas del texto.

Los motivos de esta falta de avances en materia cautelar serán debidamente analizados. Sí podemos apuntar, siquiera de manera preliminar, que parece existir un cierto consenso al considerar que el alto grado de flexibilidad que introduce la regulación contendida en el RBI-bis responde a motivos de lo que podríamos denominar “pragmatismo legislativo”11.

Del art. 24 del Convenio de Bruselas de 196812 –CB68– hemos llegado, pasando por el art. 31 RBI, al sistema establecido por el art. 35 RBI-bis, que remite al Derecho autónomo de los Estados miembros la determinación no solo del catálogo concreto de medidas que se pueden adoptar, sino también los requisitos procesales para su adopción. Todo ello, en la práctica, tiene como consecuencia la posibilidad de abrir el espectro de medidas cautelares que se pueden obtener a través de las diferentes normas internas.

Algunas voces en la doctrina llegan a afirmar que un mayor control competencial en relación a la tutela cautelar a nivel europeo podría de hecho redundar, paradójicamente, en una manifiesta denegación de justicia en algunos casos13.

Con todo, abordaremos la cuestión de la tutela cautelar en general desde el prisma del DIPr de la UE haciendo el necesario recorrido cronológico de dicha figura. Este iter, basado en la evolución del régimen cautelar del CB68 hasta la norma vigente deberá apoyarse en la abundante y relevante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE– cuyas aportaciones en este campo han sido determinantes en aras a dotar de verdadero sentido práctico a tutela cautelar europea.

El análisis del ámbito de aplicación del citado art. 35 RBI-bis junto a la cuestión relativa al reconocimiento y ejecución de medidas cautelares en aplicación del mismo Reglamento ocuparán buena parte del trabajo.

Ahondando, asimismo, en la armonización a la que nos venimos refiriendo, el legislador europeo ya ha dado los primeros pasos, en materias concretas, en relación con la ejecución de créditos no impugnados14 o, en materia cautelar, a través de la creación de la figura de la orden europea de retención de cuentas15 –OERC–, que se erige como primer gran hito armonizador en materia cautelar a nivel de Unión Europea y que merece un pormenorizado análisis.

4. Realizada la exposición de las cuestiones más relevantes en relación con la tutela cautelar en su vertiente jurisdiccional, procede extender el análisis al método de resolución de controversias preferido por los operadores en comercio internacional, el arbitraje. Tanto es así que, de acuerdo con un estudio llevado a cabo por la Universidad Queen Mary de Londres16, hasta un 97% de los encuestados optan por el arbitraje frente a la alternativa jurisdiccional.

En este escenario, el acceso de las partes a la tutela judicial efectiva pasa, necesariamente, por la capacidad de los tribunales arbitrales para poder adoptar medidas cautelares17.

Las novedades legislativas que han aflorado en los últimos años en esta disciplina justifican, asimismo, la aproximación que haremos a la materia.

Concretamente, en el nivel de la Unión Europea, en el proceso de reforma que ha resultado en el RBI-bis se planteó desde diferentes instancias la posibilidad de introducir de alguna manera la materia arbitral en la refundición del reglamento. Documentos como el Informe Heidelberg18 pusieron sobre la mesa la posible supresión de la excepción general del arbitraje, permitiendo que entraran en su ámbito de aplicación cuestiones como las resoluciones respecto de la validez del convenio arbitral, los procedimientos conexos o incluso se planteó la posibilidad de incluir los laudos como resoluciones asimilables a las resoluciones de órganos jurisdiccionales estatales de cara a su reconocimiento y ejecución.

Todo ello en aplicación de un criterio jurisprudencial marcado por el TJUE que apuntaba hacía un RBI-bis más permeable a la materia arbitral.

5. Asimismo, y de aquí la pertinencia de la inclusión del tema en el presente estudio, las aportaciones jurisprudenciales en relación con las sucesivas versiones del RBI-bis y el arbitraje no pueden entenderse sin la alusión a la relación entre las medias cautelares y el arbitraje en el ámbito de aplicación de los Reglamentos19.

Tanto es así que en el texto de la Propuesta para la reforma del RBI20 –Propuesta 2010–, el legislador europeo planteó la modificación del art. 31 RBI en un nuevo art. 36 en el que se contemplaba la posibilidad de adopción de medidas cautelares en apoyo de procedimiento arbitrales.

“Art. 36 Propuesta 2010 (tachado lo que se proponía eliminar respecto del texto anterior).

Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, un tribunal de otro Estado o un tribunal arbitral fuere competente para conocer sobre el fondo”.

Tan revolucionarios cambios no fueron, sin embargo, llevados al texto del definitivo del RBI-bis, que se aparta por completo de la Propuesta 2010, llevándose a cabo una reforma “modesta”21 en relación con el arbitraje.

6. Dada esta inexistente armonización del arbitraje a nivel de Derecho europeo, deberemos acudir a normas alternativas para analizar la situación y el funcionamiento del sistema cautelar aplicado a la esfera arbitral, en general, y en el contexto del arbitraje comercial internacional, en particular.

Para ello nos referiremos, por un lado, a la realidad jurídica española a través de la regulación que en materia cautelar recoge la LArb22. El art. 23 de dicha norma confirma la competencia concurrente de órganos jurisdiccionales y arbitrales para la adopción de medidas cautelares.

De este modo, en aplicación de la legislación española los tribunales serán competentes para adoptar medidas cautelares en apoyo de procedimiento arbitrales –art. 722 LEC–, habiéndose disipado a través del articulado de la LARb dudas que subsistían en aplicación de la LEC, como la posibilidad de adoptar medida ante causam, expresamente prevista en el art. 11.3 LARb.

La posibilidad de que los árbitros adopten medidas cautelares quedará, igualmente, establecida en el texto de la LARb, a través del citado art. 23. En aplicación del mismo, no obstante, se debe excluir la posibilidad, por ejemplo, de adopción de medidas cautelares previas a la constitución del tribunal, como sucede en el supuesto precedente.

7. Por otro lado, aunque excede las pretensiones de este estudio la pormenorizada referencia a la regulación cautelar comparada de diferentes Estados, nos referiremos a la Ley Modelo UNCITRAL23 –LMU–, como texto de referencia para numerosas normas estatales –entre las cuales se encuentra la española–.

El modelo introducido por la LMU presenta interesantes novedades, por cuanto que, además de la consabida competencia concurrente de jueces y árbitros para la adopción de medidas cautelares –art. 17 LMU– en la que se basa el art. 23 LARb, se introduce la figura de las órdenes preliminares como instrumento expresamente establecido para la adopción de medidas cautelares ex parte, cuando concurran las necesarias circunstancias.

8. Esta misma urgencia, recogida en forma de “arbitrajes de emergencia” es una de las cuestiones más destacadas de los reglamentos de las principales instituciones arbitrales.

Dichos reglamentos se han erigido en los últimos tiempos como lex mercatoria y su utilización se encuentra extraordinariamente extendida a día de hoy, lo que exige una aproximación que, sin ser exhaustiva, señale el tratamiento de la tutela cautelar a nivel de arbitraje institucional, con el que completaremos el capítulo relativo al arbitraje.

9. La dimensión general de la tutela cautelar a nivel jurisdiccional y arbitral será trasladada en el último capítulo al ámbito del Derecho marítimo, más concretamente, al embargo preventivo de buques.

En septiembre del año 2016 la naviera surcoreana Hanjin declaraba su incapacidad para hacer frente a los pagos con sus acreedores. En ese momento, la compañía, una de las principales navieras a nivel mundial, vio como la práctica totalidad de su flota se veía bloqueada en puertos de todo el mundo. Muchos de estos buques, no todos, se enfrentarían, de hecho, a embargos preventivos instados por acreedores que impedían la liberación del buque hasta que se presentase la garantía de pago correspondiente.

Esta situación, que generó un verdadero colapso en el tráfico de mercancías a nivel mundial –con unos 540.000 contenedores literalmente “atascados” en el mar sin posibilidad de llegar a su destino– da cuenta de la extraordinaria relevancia de una medida cautelar como el embargo preventivo de buque que se erige como una de las medidas con más transcendencia práctica de cuantas pueden adoptarse en el comercio internacional.

Los costes diarios derivados de la retención de un buque en puerto, tanto directamente –tasas portuarias o gastos de mantenimiento– como indirectamente –el lucro cesante generado por la situación– suponen una carga inmensa para el explotador comercial del buque, lo que convierte al embargo preventivo, además, en una medida de extraordinaria eficacia preventiva.

1. Fernández Rozas, J.C., “Aproximación teleológica a la tutela cautelar en el proceso civil y en el arbitraje”, Diario La Ley, n.º 8897, de 10 de enero de 2017, p. 14.

2. Honorati, C., “Medidas provisionales y revisión del Reglamento Bruselas I: una oportunidad perdida para mejorar la regulación”, Anuario Español de Derecho internacional privado, N.º 11, 2011, pp. 207-227.

3. Veremos como el caso de la norma relativa al embargo preventivo de buques introduce una excepción a este principio general de aceptación del fumus boni iuris como requisito, reduciendo las exigencias para la obtención de la medida a la mera alegación del crédito.

4. Mahler, G. Y Rodger, B. J., “Provisional and Protective Remedies: The British Experience of the Brussels Convention”, International and Comparative Law Quarterly, N.º 48, 1999, pp. 302-339, p. 302.

5. Garcimartín Alférez, F. J., El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional, McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 3.

6. Sobre los efectos de la pandemia del SARS-CoV-2 en el comercio mundial: https://www.wto.org/spanish/news_s/pres21_s/pr876_s.htm.

7. Ortiz-Pradillo, J.C., “Competencia judicial internacional y medidas cautelares: hacia una tutela cautelar en el proceso civil europeo convergente con los ordenamientos nacionales”, Cuadernos de Derecho Transnacional (octubre 2020), Vol. 12, N.º 2, pp. 1337-1357, p. 1340.

8. Vid. Pretelli, I. y Guillaume, F., “Coherences and Incoherences in the Regime of Provisional and Protective Measures in European Private International Law” en Forner I Delaygua J.J. (ed. lit.) y Santos A. (ed. lit.), Coherence of scope of application: EU private international legal instruments, Schulthess Éditions Romandes, Ginebra, 2020, pp. 277-333.

9. Reglamento (CE) No 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DOCE L 12 de 16/12/2001, pp. 1-23.

10. Reglamento (UE) No 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refundición), DOUE L 351, del 20/12/2012, pp. 1-32.

11. Dickinson, A., “Provisional measures in the ‘Brussels I’ review: disturbing the status quo?” Journal of Private International Law, Vol. 6, N.º 3 2010, pp. 519-564, p. 543.

12. Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DOCE: L 299 de 31/12/1972 pp. 0032-0042.

13. Dickinson, A., “Provisional measures...”, op. cit. p. 542.

14. A través del Reglamento (CE) No 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, DOUE n.º L 143, pp. 15-39.

15. A través del Reglamento (UE) n.º 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil, DOUE L 189, pp. 59-92.

16. Universidad Queen Mary, SIA –School of International Arbitration- y despacho White & Case: 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/qmul-international-arbitration-survey-2018-19.pdf.

17. Fernández Rozas, J.C., “Aproximación teleológica...”, op. cit., p. 11.

18. Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States presented by Prof. Dr. Burkhard Hess Prof. Dr. Thomas Pfeiffer and Prof. Dr. Peter Schlosser (Munich), Institut für Ausländisches und Internationales Privat- und Wirtschaftsrecht, septiembre de 2007.

19. Este, en su sentencia del asunto Van Uden -STJCE de 17 de noviembre de 1998, asunto C-391/95, Van Uden, ECLI: EU:C:1998:543- abrió la puerta a la adopción de medidas cautelares en apoyo a procedimientos arbitrales en aplicación del CB68 a pesar de la exclusión genera del artículo 1.

20. Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Versión refundida), COM (2010) 748.

21. Fernández Rozas, J.C., “El Reglamento Bruselas I revisado y el arbitraje: crónica de un desencuentro”, La Ley Unión Europea, n.º 9, noviembre 2013, p. 17.

22. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, “BOE” n.º 309, de 26 de diciembre de 2003.

23. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006.