Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 90

La doctrina jurisprudencial de la “pérdida de oportunidad” opera sobre la base de una doble incertidumbre porque, sobre un escenario hipotético se aplican las técnicas probabilísticas24. En efecto, del análisis de las Sentencias de las Salas Primera y Tercera del Tribunal Supremo se deduce que el razonamiento que sustenta la evaluación del daño por pérdida de oportunidad pasa por dos fases lógicas:

a) Primero, comienza estableciendo la hipótesis de que las personas implicadas, en especial el personal médico o sanitario, hubieran diagnosticado adecuadamente al paciente o le hubieran aplicado el tratamiento médico o quirúrgico adecuado según el estado de la técnica.

b) En segundo lugar, una vez establecido este escenario hipotético, los tribunales precisan la indemnización en función del grado de probabilidad que hubiera tenido la aplicación de aquella técnica médica o quirúrgica en la inexistencia del daño personal efectivamente acaecido o en su minoración. Y dicha probabilidad se mueve en una curva que transita desde la imposibilidad hasta la certeza25.

La probabilidad crece en función de la relación de causalidad física entre el tratamiento médico y la evitación o reducción del daño padecido, de tal manera que se distinguen tres franjas de probabilidad con las consecuencias indemnizatorias respectivas: una franja superior que implica la certeza causal y debe conducir a la íntegra reparación del daño; una franja inferior en la que la relación de causalidad es remota o ilusoria y no debe conducir a reparar un daño inverosímil; y una franja media o central en la que, sin existir una certeza causal, de las pruebas resulta una probabilidad causal seria. Es en este último escenario donde se sitúa la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Se trata de lo que se denominaría “el sendero medio” de la responsabilidad civil médica porque –tal y como señala la jurisprudencia más reciente en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia núm. 105/2019, de 19 de febrero, de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo (a la que después nos referiremos e n detalle)– “su aplicación es un paliativo del radical principio del “todo o nada” a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.(…) La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales”.

Los factores que configuran la doctrina de la “pérdida de oportunidad” ante esta jurisdicción son los siguientes: no se ha producido la quiebra de la lex artis “ad casum”, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio sanitario, ese daño se concreta en la incertidumbre sobre la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación que deben ser indemnizadas y, en conclusión, el montante debe reducirse en función de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, aun cuando se hubiera actuado diligentemente.

Por lo tanto, hay una dosis de ucronía porque el tribunal, para reparar un daño cierto del paciente; debe plantearse –sobre la base de los hechos probados en autos y el estado de la técnica en general– qué hubiera pasado de aplicarse el tratamiento médico adecuado. Y, como el futuro es una región que nadie conoce, habrá de valorar el daño en función del grado de probabilidad de no haberlo sufrido el paciente en ese futuro imperfecto.

Lo anterior implica que la doble incertidumbre sucesiva (cálculo de probabilidad sobre escenario hipotético) sobre la que opera la doctrina de la pérdida de oportunidad incrementa de forma exponencial la facultad de apreciación de los jueces y tribunales disminuyendo, en consecuencia, la previsibilidad de sus decisiones y reduciendo el margen de la seguridad jurídica.

Por último, destacar que, el riesgo es uno de los elementos esenciales de tofo seguro que se puede definir como “la posibilidad de que suceda un evento dañoso que haga nacer la necesidad pecuniaria cubierta por el seguro; posibilidad que se mueve en grados de probabilidad entre los extremos de la imposibilidad y la certeza”26.