Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 95

En fecha más reciente, esta doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido reiterada por la Sentencia de la Sección 4.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de enero de 201535 que resuelve un caso de la falta de pruebas de la tensión arterial de un paciente en el que quedó acreditado en autos que en ningún momento se le tomó la tensión arterial, achacándose su malestar a otras causas. Sin embargo, terminó por presentar un cuadro de hipertensión arterial maligna, que le ocasionó insuficiencia renal y ceguera. Constaba, además, que el paciente padecía de hemiparesia desde la infancia, por lo que tenía reconocida una minusvalía del 47%.

Ante estos daños corporales, el paciente interpuso una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por el tratamiento recibido de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid en los años 2007 y 2008.

Ante la falta de respuesta de la Administración, el paciente acudió a la vía jurisdiccional, donde la Sentencia de 7 de marzo de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima), tras examinar el material probatorio recogido en las actuaciones (consistente fundamentalmente en el informe del Inspector Médico y en un dictamen pericial emitido por especialista en Medicina Interna) concluyó que no se agotaron los medios diagnósticos disponibles que hubieran podido orientar el diagnóstico del paciente y determinar su estudio y tratamiento, sin llegar a la situación de hipertensión arterial maligna y de deterioro visual irreversible; si bien –y es aquí donde entra en juego la doctrina de la pérdida de oportunidad– no se podía llegar a saber cuál hubiera sido el resultado final, aún el caso de haber agotado todos los medios diagnósticos disponibles36. En consecuencia, esta Sentencia estimo en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el paciente contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por él presentada ante la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha de 20 de abril de 2009, anulando la Resolución administrativa presunta recurrida y condenando a la Administración demandada a indemnizar al recurrente en la cantidad de 15.000 euros.

La Sentencia de la Sección 4.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 declara no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Décima) citada por las razones técnico-jurídicas que se exponen en su Fundamento de Derecho Segundo37.

(1) A esta “interferencia recíproca de la evolución de la responsabilidad civil y su seguro” se refería el Maestro Fernando Sánchez Calero, en su comentario al art. 73 de la LCS en Sánchez Calero F. (Dir.) y otros, “Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones”, 4.ª Edición, Cizur Menor 2010, p. 1594 y ss. Ver, asimismo, Garrigues, J., “L’assicurazione della responsabilità civile totale nel diritto spagnolo”, A.S.S., I, 1963, p. 295 y ss.

(2) Ver Salelles, J. R., “Delimitación del riesgo y limitación de los derechos de los asegurados en el contrato de seguro de responsabilidad civil profesional”, R.D.M. 245, 2002, p. 1125 y ss.

(3) Sobre este último tipo de seguro, de creciente importancia práctica, ver Sánchez Calero, F., “El seguro de responsabilidad civil para administradores, directivos y gerentes de sociedades mercantiles”, RES n.º 107, 2001, p. 393 y ss.; Roncero Sanchez, A., “El seguro de responsabilidad civil de administradores de una sociedad anónima (sujetos, interés y riesgo)”, Cizur Menor 2002; Fernández del Moral Domínguez, J.F., “El seguro de responsabilidad civil de administradores y altos directivos de la sociedad anónima (póliza D&O)”, Granada 1998 y Guerrero Lebrón, “El seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos”, Madrid 2004. Recientemente, puede verse el estudio de Sánchez-Calero Guilarte, J./Tapia Hermida, A.J., sobre “La responsabilidad civil derivada de los delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente” publicado en LA LEY MERCANTIL n.º 10, Sección banca y seguros (enero 2015), pp. 84 y ss.

(4) Sobre esta tendencia expansiva del seguro de responsabilidad civil pueden verse las siguientes obras: AA.VV., “Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio”, (Coord. Moreno Martínez, J.A.), Madrid 2000 y AA.VV., “Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa” (Dir. Sánchez Calero, F.) Madrid 1994.

(5) Sobre la configuración legal de estos seguros obligatorios de responsabilidad civil y sus consecuencias se puede ver nuestra “Guía del Contrato de Seguro”, Colección Monografías Aranzadi, Aranzadi, Cizur Menor (2018), p. 136 y ss.

(6) Sobre esta Ley, puede verse la entrada de nuestro blog financiero (ajtapia.com) de 17.11.2020 sobre “FINTECH: Ley 7/2020 para la transformación digital del sistema financiero: Espacios controlados de pruebas («regulatory sandbox») y otras medidas de innovación en las tecnofinanzas”.

(7) Resulta particularmente contundente la Ley 7/2020 en esta exclusión cuando reitera que “en ningún caso podrá el protocolo prever que el promotor sea resarcido por la Administración de las pérdidas patrimoniales resultantes de su participación en el espacio controlado de pruebas” (art. 12.4).

(8) Este precepto dispone: “1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. 2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. a responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. 3. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos”.

(9) V. Sánchez-Calero Guilarte, J./Tapia Hermida, A.J., “La responsabilidad civil derivada de los delitos de los administradores y directivos de sociedades y su aseguramiento: reflexiones sobre la jurisprudencia reciente” La Ley Mercantil n.º 10, Sección banca y seguros (enero 2015), pp. 84 y ss.

(10) Este precepto dispone: “Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”.

(11) Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

(12) Dice el precepto citado: “Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 3.005.060,52 euros”.

(13) V. Blázquez Martín, R., “La responsabilidad civil de los profesionales jurídicos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Diario La Ley, N.º 9093, Sección Dossier, 4 de diciembre de 2017, p. 19 y ss.

(14) En su Fundamento de Derecho Séptimo dice: “Sobre el deber/derecho de Información aludido, se subraya que consistirá en informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado (S 25-4-1994). Asimismo, se ha expuesto que «…la información del médico preceptiva para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10,1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1,1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias –Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio– en el artículo 9,2, en el 10,1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966, en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, regulado por la Ley General de Sanidad y actualmente también en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha pasado a ser derecho interno español por su publicación en el BOE forma parte de la actuación sanitaria practicada con seres libres y autónomos» (Sentencia 12-1-2001). En la propia Carta 2000/CE 364/01, de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art. 3, se prescribe respecto a la integridad de la persona: «1.–Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2.–En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libe e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley…»”.

(15) En su Fundamento de Derecho Tercero dice: “Es cierto que esta Sala funda la responsabilidad derivada de actos de naturaleza médica en establecimientos de carácter público en la culpa o negligencia como base de la responsabilidad extracontractual y que la obligación de diligencia del personal médico, como deber de actuación y no de resultado, se funda en el cumplimiento de la llamada lex artis ad hoc. La lex artis ad hoc, sin embargo, como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, no sólo comporta el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias”.

(16) En su Fundamento de Derecho Tercero dice: “Si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al mismo para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica –la actividad sexual–, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente –que no paciente–, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. Cuarta: Que, por lo que se refiere al presente supuesto, habida cuenta de que la resolución recurrida sienta como fundamento fáctico de su fallo, no combatido con éxito en esta vía de casación, que el demandado recurrente no acreditó haber hecho llegar al actor recurrido la información necesaria que le condujera a evitar que la reanudación de su vida matrimonial en forma normal condujera al embarazo de su esposa, obvio es que aquél incumplió sus obligaciones médicas, por lo que el acto médico puede calificarse de negligente, pudiéndose producir, como consecuencia de ello, la correcta aplicación del mecanismo reparador que, para los daños producidos por las conductas contractuales, prevén los artículos 1101 y 1104 del Código Civil y sin que, por el contrario, al no poderse calificar el acto como fortuito, quepa aplicar el precepto del artículo 1105 del mismo Cuerpo Legal, como pretende el motivo primero, que debe, igualmente, ser rechazado”.

(17) En su Fundamento de Derecho Tercero dice: “Con seguimiento de la posición mantenida por la STS de 11 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2415), procede manifestar que la omisión de la utilización de un instrumento tan eficaz como el ecocardiógrafo para detectar la existencia de cardiopatías morfológicas o congénitas, constituye sin duda un descuido bien precisado por la Audiencia, con el resultado dañoso seguido y la posibilidad de haberlo evitado, si se hubiera actuado con la diligencia sanitaria normal en tales casos, por lo que la culpa o negligencia surge con dotación de la suficiente causalidad, en virtud de que no se realizaron las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación más coherente de la deontología médica y del sentido común humanitario para tales supuestos (STS de 6 de julio de 1990), y hubieran podido conseguir, mediante un diagnóstico en el preoperatorio, salvar o aminorar los efectos de la dolencia sobrevenida a la paciente”.

(18) En su Fundamento de Derecho Cuarto dice: “En cuanto a la segunda cuestión, que es la relativa a la responsabilidad del apelante, se ha de señalar, que, conviene destacar la STS de 25 abril 1994, que si bien sigue sosteniendo que el contrato médico-paciente es de arrendamiento de servicios y no de obra, y que la actuación del médico se rige por la «lex artis ad hoc», añade: «que si las anteriores obligaciones o medidas pueden practicarse en los supuestos en los que la persona acuda a la misma para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en aquellos otros en los que la medicina tiene carácter meramente voluntario (cirugía estética, o como en el caso de autos, vasectomía) el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios (que obliga al médico a una obligación de medios) se aproxima ya de forma notoria al de arrendamiento de otra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que si así no sucediera es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada». Llegados a este punto, la prueba pericial practicada, extensa en su contenido y conocimientos sobre la materia, contiene una afirmación, que es básica para la resolución de este problema, siendo ésta, lo improbable, extraordinario y dificultoso que resulta tras una intervención de ligaduras de trompas, que una mujer se quede embarazada a los tres meses de realizarse dicha intervención ya que en los casos en los que la recanalización de las trompas es la causa del fallo (causa esta, que es la que depende de la naturaleza), pasan habitualmente una serie de años antes de que se produzca el embarazo, de unos 2 a 5 años. De todo ello, se ha de concluir afirmando que la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora fue realizada de forma incorrecta para la obtención del resultado por ella pretendido.”

(19) Que en su Fundamento de Derecho Segundo dice: “La obligación médica, según reiterada doctrina de esta Sala, se concreta en proporcionar al enfermo los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la denominada «lex artis ad hoc», es decir, tomando en consideración el caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que tenga lugar sentencia de 31 de julio de 1996. Asimismo, que la obligación contractual o extracontractual del médico, es una obligación de medios y en la valoración de su conducta queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere tampoco la inversión de la carga de la prueba, estando a cargo del paciente o familiares la prueba de la culpa y la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer relación de causalidad culposa, por depender de la misma el resultado dañoso sentencias de 26 de mayo de 1986, 12 de junio de 1988 SIC, 7 de febrero de 1990, 8 de mayo de 1991, 20 de febrero y 13 de octubre de 1992, 15 de noviembre de 1993, 26 de septiembre de 1994 y un largo etcétera. La corrección del acto médico está fuera de duda, el demandado se informó de la situación de la enferma por lo manifestado por ella y sus familiares y comprobó que tenía un dolor epigástrico; no en el pecho, como han querido afirmar los recurrentes, tras su asesoramiento letrado, como recoge la sentencia del Juzgado en su fundamento jurídico cuarto. Y, no sólo le tomó el pulso y la auscultó, sino que examinó sus vómitos y le prescribió un tratamiento y dejándola mejorada y aconsejando visitara a su especialista al día siguiente. Ha cumplido el médico cuanto le prescribía la «lex artis ad hoc». No existía entonces dolor alguno de pecho, ni otra sintomatología que revelase el «supuesto infarto de miocardio», al punto de mejorar tan notoriamente que recuperó toda su lucidez y durmió plácidamente. Si luego se presentó un infarto, lo que no está acreditado, es algo sobrevenido tras la mejora de la enferma de su real padecimiento. No existe nexo causal alguno sobre la actuación del galeno y el resultado fatal posteriormente acaecido y no podía determinarse durante su visita la existencia del supuesto infarto porque toda la sintomatología, pese a los esfuerzos y dislocamientos dialécticos del motivo, apuntaba a una dolencia gástrica”.

(20) Recurso de Casación núm. 2992/2016; Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz; RJ 2019, 2213. P.D.: Sobre este Sentencia puede verse el comentario de Badillo Arias, J.A., en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro n.º 70. Segundo Trimestre. Año 2019, pp. 89 y ss. y la entrada de nuestro blog (ajtapia.com) de 30.09.2019 sobre “Seguro de responsabilidad civil sanitaria. Acción directa del perjudicado en el “cruce de caminos” de la jurisdicción civil y contencioso-administrativa. Sentencia núm. 321/2019, de 5 de junio, del Tribunal Supremo”.

(21) Ver por todos Sanchez Calero, F. “Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones”, 4.ª Edición Civitas/Thomson Reuters, Cizur Menos 2010, p. 1721 y ss. y nuestro estudio sobre “Aspectos polémicos del Seguro de Responsabilidad Civil. Reflexiones sobre la Jurisprudencia reciente”, RDM n.º 233 (1999), p. 977 y ss.

(22) Sobre los que se puede ver nuestro estudio sobre “El seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos de sociedades (D&O) ante las novedades legislativas y jurisprudenciales”, en esta misma Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro n.º 54 (2015), pp. 29 y ss.

(23) Cuando señala: “No obsta a la aplicación de esta doctrina el hecho de que no se mencionara de forma expresa por la parte recurrente en su demanda inicial, puesto que se deduce claramente que el fundamento de su pretensión iba dirigida a un diagnóstico más temprano de la verdadera patología que le afectaba y, consecuentemente a un tratamiento adecuado a la misma. (…) En el presente caso, la privación de expectativas no puede reputarse total sino que evidentemente existió un lapso temporal inicial en el que el diagnostico renal era adecuado a la sintomatología de dolor lumbar que presentaba, pero que al no mejorar debió haberse contrastado y sometido a consideración, por lo que procede reconocer la cantidad global de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 EUROS) que se considera actualizada a fecha de la sentencia”.

(24) El Diccionario de la RAE define el término “probabilidad” con las acepciones siguientes: “1. f. Verosimilitud o fundada apariencia de verdad. 2. f. Cualidad de probable (‖ que se verificará o sucederá). 3. f. Mat. En un proceso aleatorio, razón entre el número de casos favorables y el número de casos posibles”.

(25) En este sentido, en nuestro Manual sobre “Derecho de Seguros y Fondos de Pensiones”, Ed. Iustel, 1.ª Edición, Madrid (2014), p. 138 nos referíamos al riesgo como uno de los elementos esenciales de la operación –y del contrato– de seguro diciendo: “El riesgo, entendido como la posibilidad de que suceda un evento dañoso que haga nacer la necesidad pecuniaria cubierta por el seguro; posibilidad que se mueve en grados de probabilidad entre los extremos de la imposibilidad y la certeza. Para la existencia del seguro es suficiente que la incertidumbre pueda predicarse del evento en sí (robo, en el seguro de robo) o, simplemente, del momento en que pueda acaecer (muerte, en el seguro de vida entera para caso de muerte). En el contrato de seguro tiene enorme importancia la correcta delimitación del riesgo cubierto. El riesgo potencial se actualiza en forma de siniestro”.

(26) Así lo definimos en nuestra “Guía del Contrato de Seguro” cit. p. 26.

(27) Recurso de Casación/Recurso extraordinario por infracción procesal núm. 2990/2016; Ponente: Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz; RJ 2019, 613. Puede verse el comentario en la entrada de nuestro blog (ajtapia.com) de 15 de abril de 2019 titulada “Seguro de responsabilidad civil y teoría de la “pérdida de oportunidad”. Sentencia núm. 105/2019, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo”.

(28) Aquel Fundamento de Derecho dice: “Las doctrinas de la imputación objetiva y causalidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado. (…) Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional. (…) Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la “pérdida de oportunidad o chance”. (…) Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización. (…) Su aplicación es un paliativo del radical principio del “todo o nada” a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.(…) La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa. (…) Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.(…) En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo (STS 27 de julio de 2006. (…) Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado”.

(29) Diciendo: “En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada (STS 25 de junio de 2010) y concede toda la indemnización, mientras que en otros (STS de 2 de enero de 2012) limita la indemnización “en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado”.

(30) Diciendo: “Si se aplica la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, se aprecia que la omisión del traslado inmediato del bebé al centro hospitalario sí supera el nivel mínimo de probabilidad causal, pues, como se ha expuesto, y así aparece acreditado en autos, es lo que prevé el protocolo. (…) Si médicamente así se prevé, y basta con acudir a lo informado por los médicos forenses, es porque existe un mínimo de probabilidad de que el paciente pueda superar y conjurar el peligro de muerte. (…) Ahora bien, dicho lo anterior, hay que descender a las circunstancias singulares y concretas de este bebé para, a partir de ellas, constatar si existía certeza total de que superase el episodio y, en su caso, si sería con secuelas severas por anoxia, de haber sido inmediatamente trasladado al centro hospitalario. (…) O si por el contrario solo existía probabilidad, y en qué grado, de la franja central. (…) Como esto último es lo que se desprende de la sentencia recurrida, es lo que acoge la sala, pero, al no constar como hecho probado el concreto grado de probabilidad, fijamos la indemnización en 60.000 euros, que era la asegurada”.

(31) RJ 2012/939, Recurso de casación 6280/2009.

(32) Cuando dice: “Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008, la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente”.

(33) RJ 2012, 2) Recurso de Casación núm. 4795/2010, Ponente: Excmo. Sr. Enrique Lecumberri Martí.

(34) El Fundamento de Derecho tercero expone el caso del siguiente modo: “El recurso ha de prosperar al apreciarse que la sentencia ha desconocido el artículo 139 de la Ley 30/1992 y artículo 106.2 de la Constitución que genera o sustenta una conclusión errónea respecto de la asistencia prestada al Sr. Hernán en el Hospital Doce de Octubre de Madrid entre el veintiséis y veintisiete de mayo de dos mil siete. (…) Existen datos y circunstancias que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia de instancia y que evidencian una clara infracción de la “lex artis ad hoc”. No se han valorado las conclusiones tanto de la prueba pericial de parte ratificada a presencia judicial del Dr. Desiderio como tampoco el Informe del Servicio de inspección elaborado con ocasión de la reclamación administrativa. Como mantiene la parte recurrente no se está valorando la asistencia a partir de las 3.30 horas sino el periodo que va desde las 22.45 horas a las 3.30 horas, en que se diagnostica el aneurisma y la gravedad del mismo. Durante ese periodo previo se observan deficiencias y omisiones relevantes, como es que no se practicaran pruebas diagnósticas acordadas que en algún caso pudieran inferir otro diagnóstico que no el de cólico renal, así como también la falta de atención a los antecedentes de riesgo del paciente que evidencian la posibilidad de otras patologías cardiovasculares cuando menos concurrentes, la falta de hoja de enfermería del paciente. Además, de la lectura del informe de Inspección se observa la no existencia de un seguimiento correcto donde se llama la atención de por qué no se realizó una valoración “más temprana” ante la falta de mejoría del paciente, que podía determinar alguna prueba diagnóstica complementaria o dirigida hacia otras patologías diferenciales. Asimismo, se llega a afirmar que “el propio aneurisma abdominal por su situación podría estar comprimiendo la zona renal y ser responsable de la sintomatología que el paciente presentaba. (…) La sentencia se centra en la asistencia posterior a las 3.30 horas, pero no en si el diagnóstico inicial de problema renal se demoró en el tiempo sin observar que el paciente no mejoraba y que, por tanto, cabía la posibilidad de que no estuviéramos ante lo que inicialmente se determinó. La realización de pruebas complementarias dirigidas al diagnóstico de otras patologías o incluso para descartar el problema renal hubiera conducido a un diagnóstico certero anterior, por lo que la valoración continuada y concreta hubiera conducido a un diagnostico más temprano. Por todo ello, se evidencia que la sentencia desconoce o no toma en consideración todos los elementos concurrentes en la presente situación y que se centran en la existencia de un retraso relevante en la valoración del paciente en el Servicio de Urgencias cuando podía observarse que no mejoraba al tratamiento dispensado. Ha lugar al recurso y casar la sentencia”.

(35) RJ 2015, 264, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 612/2013, Ponente: Excmo. Sr. Luis María Díez-Picazo Giménez.

(36) En concreto, dice esta Sentencia: llega a la siguiente conclusión: “Examinados los datos recogidos en la historia clínica obrante en el expediente administrativo y valorados conforme a las reglas de la sana crítica los informes obrantes en las actuaciones, hemos de convenir que, en el caso examinado, como de forma razonada reconoce la Inspección médica, no se agotaron los medios diagnósticos disponibles que hubieran podido orientar el diagnóstico del paciente y determinar su estudio y tratamiento, sin llegar a la situación de Hipertensión Arterial Maligna y de deterioro visual irreversible. Ahora bien, no podemos llegar a saber cuál hubiera sido el resultado final, aún el caso de haber agotado todos los medios diagnósticos disponibles”.

(37) Cuando dice: “Como sentencias de contraste para fundar el recurso de casación para la unificación de doctrina, el recurrente aporta sentencias de esta Sala de 9 de junio de 2009, 10 de diciembre de 2009, 25 de junio de 2010 y 23 de septiembre de 2010. Tienen que ver con la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de servicios sanitarios, así como con la doctrina de la pérdida de oportunidad en este ámbito. (…) Ocurre, sin embrago, que el recurrente no justifica en absoluto que entre la sentencia (JUR 2012, 199196) impugnada y las sentencias de contraste medie la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que el art. 96 LJCA (RCL 1998, 1741) exige para que pueda prosperar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Toda su argumentación busca mostrar que la sentencia (JUR 2012, 199196) impugnada hace una aplicación errónea e indebida de la doctrina de la pérdida de oportunidad, que –siempre en opinión del recurrente– no encaja en las circunstancias del presente caso. Lo que sostiene el recurrente, dicho de otro modo, es que se ha producido una infracción de la jurisprudencia sobre indemnización de daños ocasionados por la Administración sanitaria: a su juicio, en este caso, lejos da haber una pérdida de oportunidad, habría unas lesiones directamente causadas por el deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios y, por tanto, procedería la indemnización total del daño. (…) Es criterio jurisprudencial claro y constante de esta Sala que el recurso de casación para la unificación de doctrina no tiene por finalidad reparar las posibles infracciones de la jurisprudencia, sino más modestamente asegurar que supuestos sustancialmente iguales no reciban soluciones diferentes. Así, dado que el recurrente no ha justificado que el presente caso sea sustancialmente idéntico a los abordados en las sentencias de contraste, sino que se ha limitado a criticar lo que considera una incorrecta aplicación de la jurisprudencia en la materia, es claro que su impugnación no puede prosperar. (…) Cabe añadir que la argumentación del recurrente parte del presupuesto, implícito pero inequívoco, de que la valoración de la prueba recogida en la sentencia (JUR 2012, 199196) impugnada es ilógica. Entiende que, a la vista del material probatorio, sólo cabe concluir que las lesiones fueron causadas por la defectuosa atención recibida de los servicios sanitarios, sin que se pueda hablar de ninguna pérdida de oportunidad. Ahora bien, en el recurso de casación para la unificación de doctrina no cabe combatir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, ni siquiera limitadamente a los supuestos de arbitrariedad o irrazonabilidad que la jurisprudencia admite en el recurso de casación común. De aquí que toda la argumentación del recurrente sobre la errónea aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad por la sentencia (JUR 2012, 199196) impugnada esté construida sobre una base deficiente”.