Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo II) - Abel B. Veiga Copo - Страница 46

Bajo este aspecto, la cuantía del daño, la suma asegurada y el valor del interés asegurado son tres elementos imprescindibles a la hora de establecer el cálculo de la indemnización; valor del interés, valor objetivo no tanto de las cosas aseguradas cuanto del grado de utilidad y satisfacción de las mismas para el titular. Pero su combinación puede presentar algunos problemas, sobre todo cuando resulte discutible el valor del interés asegurado en el momento de la producción del siniestro.

Es cierto que la Ley del Contrato de Seguro parte del principio de que la toma de valor a tener en cuenta es el valor final, no el valor en uso, ni venal, sino final, el que objetivamente presente la cosa en el momento inmediatamente anterior a la producción del siniestro. Cuestión distinta es la posibilidad de detracciones de ese valor por el mero uso, la obsolescencia o la depreciación, con independencia de que en la práctica se hayan tolerado y arbitrado cláusulas de valor a nuevo que no vulneran ni el enriquecimiento en el seguro ni tampoco conculcan el principio indemnizatorio.

Precisamente para tratar de evitar los problemas que pudieran surgir en estos casos, se ha difundido la fijación convencional del valor del interés asegurado, de manera que, aceptado este valor expresamente por las partes contratantes, con el compromiso –salvo impugnaciones– de no discutirlo ni tampoco de debatirlo, surtirá efectos a la hora de fijar la indemnización, resultando de este modo mucho más ágil y sencilla que en otros supuestos la liquidación del siniestro. Son los valores tasados o estimados, esto es, los anticipados por las partes en el contrato de seguro para el cálculo de la indemnización en el momento de producirse el siniestro329.

Valores que no implican ni tampoco significan una renuncia y desconexión con el momento anterior al acaecimiento del siniestro. Antes al contrario, las partes anticipan ese valor final, inmediatamente anterior al siniestro, como elemento formal y, a priori, indiscutido que agilice y desembarace de complejidades y discusiones la liquidación del siniestro. Las partes acuerdan y estiman en el momento de la perfección del contrato de seguro o en uno ulterior, pero en todo caso anterior a la producción del siniestro, el valor del interés –valor final– que se tomará como cálculo para la indemnización en el momento de verificarse el siniestro.

Aseguradora y tomador fijan un valor final tasado. Pero tales pactos no significan eludir ni contrarrestar la causa resarcitoria. Una cosa es cierta tolerancia o permisividad por parte de la aseguradora a la hora de calcular y fijar la indemnización y otra bien distinta, es que la misma no pueda oponerse a las pretensiones indemnizatorias del asegurado y abonar la indemnización estrictamente dentro de los límites legales establecidos en el artículo 26 de la norma.

El asegurado debe probar la existencia del siniestro y por tanto la lesión patrimonial del interés que en definitiva era la relación o vínculo jurídico-económico que le unía con la cosa asegurada y máxime en los seguros de daños, lo que no escuda de un comportamiento análogo en los seguros de personas salvo el supuesto que se asegura la vida para caso de muerte. Mas queda liberado de la prueba del valor del interés que de suyo ya ha aceptado el asegurador. Sin embargo, más discutible es si en caso de pólizas tasadas se aplica o no la regla proporcional330. A nuestro juicio, se produce en las pólizas tasadas una exclusión convencional de la regla proporcional dada la aceptación del valor asegurado por parte del asegurador331.

Pero que el valor se tase, se estime y se acuerde entre las partes anticipadamente, con mayor o menor onerosidad de la prima en estos supuestos de póliza, no significa que la aseguradora ante casos de flagrante violación o diferencia entre valor tasado y verdadero valor real de la cosa en el momento del siniestro pueda impugnar la estimación llevada a cabo. Estimación y valor difieren temporalmente al momento del siniestro, pero sin embargo gozan de conexión llegado el momento de liquidación y resarcimiento del daño causado.

Esa conexión es la premisa del cálculo para la indemnización, lo que de otro modo significa también que no queda relegado el verdadero daño sufrido o la lesión inferida al asegurado con el siniestro. Esta magnitud ha de tenerse en cuenta, de ahí el aserto del artículo 28.3 LCS al permitir la posibilidad de impugnar la indemnización debida por el asegurador –tasada anticipadamente– pero ahora conectada a la entidad real del daño sufrido. De ahí que, en cierto modo perviva el principio indemnizatorio del artículo 26 y no sea excepcionado, salvo eso sí, que no entre en juego la posibilidad de impugnación de no haber sobreestimación o sobretasación. El que las partes busquen una agilización en la ejecución del seguro en caso de siniestro, no implica una inmunización absoluta frente a cierta rigidez de los principios aseguraticios. De lo contrario la causa indemnizatoria o resarcitoria cedería pasa a la vana y mera especulación.

La aseguradora puede impugnar la tasación como sobreestimación frente al valor final real que genera el siniestro, o por mejor decir, al valor del interés en el momento inmediatamente anterior a la verificación del siniestro. Es este momento el referencial sin duda, y que, en cierta medida, aboga por que estas pólizas tasadas tengan mayor sentido en ámbitos de escasa o corta duración, así como en aquellos donde la valoración de una cosa o conjunto de ellas, colecciones, es enormemente compleja.

Como es sabido, la regla proporcional consiste en que el asegurador en el caso de siniestro parcial indemnizará el daño causado en idéntica proporción en que la suma cubre el valor del interés asegurado. La regla opera ipso iure si bien cabe pacto contrario a su efectividad. Al existir infraseguro el asegurador no responde del daño más que en proporción existente entre la suma asegurada y el valor asegurado, de modo que el asegurado recibirá una indemnización reducida y atemperada por el hecho de tener en cuenta el daño producido, el valor declarado y el valor asegurado. Por consiguiente, la finalidad de la aplicación de la regla proporcional es que la indemnización sea inferior a la pérdida sufrida por el asegurado332.

Es una regla que por mandato legal solo se aplica en situaciones de infraseguro, esto es, cuando al producirse el siniestro, necesariamente parcial, la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurado.

Aun cuando nada se diga en el clausulado de un contrato sobre la regla proporcional de la suma, la misma se aplicaría solo con invocar el artículo 30 de la LCS, pues sensu contrario, solo la alteración de este principio, la aplicación de la «regla proporcional» es lo único que necesariamente requiere acuerdo expreso de las partes333. Ahora bien, lo usual y frecuente es que en la inmensa mayoría de las pólizas de seguros y particularmente en los condicionados del contrato se haga una mención expresa a la regla proporcional de la suma.

No han de extrañarnos pues cláusulas del tenor:

«En los casos en que exista infraseguro, el asegurado será propio asegurador de la parte correspondiente, salvo pacto expreso en la póliza derogando la regla proporcional ”, o «Si en el momento de la producción del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del interés, el asegurador indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquella cubre el interés asegurado, salvo lo señalado para las garantías adicionales de pérdida de beneficios. Las partes de común acuerdo podrán excluir en la póliza o con posterioridad a la celebración del contrato, la aplicación de la regla proporcional ”.

Si nos damos cuenta lo que hacen estas cláusulas es reproducir mutatis mutandis el tenor del artículo 30 de la LCS y abriendo una puerta a que las partes decidan ulteriormente su posible exclusión. Estas cláusulas son una suerte de condiciones especiales y particulares en función de un hecho muy concreto, ya que incorporan al condicionado y por ende a la póliza y contrato de seguro, una fórmula matemática legalmente prevista como método para solucionar, a efectos indemnizatorios, las situaciones de infraseguro.

Lo peculiar de esta cláusula es que, aunque la misma no se plasmase en el condicionado la regla proporcional sería igualmente efectiva si una de las partes la alegase, significativamente la aseguradora. Por tanto, la regla proporcional se aplica, en principio, con independencia de que las partes la hayan incorporado a su relación contractual, resolviéndose la indemnización si se dan tales presupuestos conforme a la fórmula matemática legalmente propuesta.

Inmediatamente surge la pregunta de por qué se tiene que incluir una mención a la regla proporcional en el clausulado si esta se aplicará con independencia de su formulación expresa. La respuesta no puede ser otra que una búsqueda de transparencia y claridad sobre todo si tenemos en cuenta que estamos en la fase de cálculo y posterior abono de la indemnización. Es cierto que se redunda en lo mismo si se reproduce el tenor del artículo 30 de la LCS, pero por qué hemos de presuponer acaso que el tomador del seguro por muy avezado que sea en la técnica y el lenguaje asegurativo, cuando no totalmente lego, conozca o tenga que conocer lo que es un infraseguro y lo que es la regla proporcional de la suma.

Difícilmente un asegurado medio puede entender realmente lo que es un infraseguro y menos la regla proporcional334. Al mismo tiempo su plasmación expresa en el condicionado viene unida a la posibilidad de exclusión por voluntad expresa y conjunta de las partes, bien parcialmente, bien de forma íntegra, la aplicación de la regla proporcional.

No se comprende muy bien cómo algunos han argüido que la cláusula de la regla proporcional es o podía ser una cláusula abusiva. Con la ley en la mano en ningún caso estaríamos ante una cláusula abusiva, y ello, porque la inclusión o no en el contrato de la referencia a «la regla proporcional» nada nuevo añade a lo ya previsto por una norma con rango de ley. Como ya hemos señalado, incluso en caso de silencio del contrato, esta se aplicará automáticamente.

Una cosa es lo reiterativo y redundante y otra esgrimir que estamos ante una cláusula abusiva cuando es la propia ley, en nuestro caso el artículo 30 de la LCS, la que la establece. Lo mismo ha de señalarse en caso de alteración de la regla proporcional prevista en las condiciones generales ya que cualquier modificación lo es en beneficio del asegurado, haciendo menos onerosa la efectividad de la regla proporcional y, por ende, de la indemnización.

Cualquier franquicia, porcentaje de tolerancia o permisividad, ineludiblemente beneficiará al asegurado pues de lo contrario se le aplicará la fórmula matemática. Sería absurdo por incongruente proclamar que cuando se recoge el tenor del artículo 30 en el clausulado no estamos ante una cláusula abusiva y sí en cambio cuando lo que hacemos es beneficiar al asegurado en aplicación del párrafo segundo del artículo 30 permitiendo la no efectividad de la fórmula matemática335.

Es cierto no obstante que las compañías no entienden lo mismo por regla proporcional en el supuesto de infraseguro cuando estamos ante unos u otros tipos de seguros de daños. Los parámetros de conducta y el trato generalizado están en función del carácter del asegurado más que por los riesgos cubiertos en la póliza. Así las aseguradoras tienen redactados dos clausulados de los contratos en función de la naturaleza civil o empresarial del asegurado.

La práctica discrimina entre los seguros de «riesgo del hogar» y los seguros de riesgos para la industria, si bien ambos se engarcen dentro de los seguros multirriesgos. En los seguros de hogar las compañías suelen ser más permisivas y la aplicación de la regla proporcional es más excepcional dado el carácter no demasiado elevado de las indemnizaciones a abonar, así como la frecuencia de cláusulas de permisividad y tolerancia o de franquicias, no demasiado elevadas, sobrepasada la cual indemnizará la compañía aseguradora sin aplicación de la regla proporcional. La situación difiere en los seguros de industrias, conocidos como seguros integrales para la empresa, seguros multirriesgo para pequeña y mediana empresa, etc., en los que el principio general es la aplicabilidad de la regla proporcional336.

Tampoco se puede admitir que esta cláusula que incorpora la regla proporcional sea limitativa y por tanto exija para su validez los específicos requisitos de eficacia que las mismas postulan. No se limita ningún derecho, sino que se efectúa una razonable operación matemática que permite que el principio indemnizatorio se cumpla en toda regla. No obstante, esto no significa que ignoremos, como bien se ha señalado, que la interpretación que realizan las compañías aseguradoras de la «regla proporcional», no se ajuste a los principios legales de los seguros de daños recogidos en los artículos 25, 26 y 27 de la LCS. La regla proporcional solo se debe aplicar en los supuestos de infraseguro en los que el daño es superior a la suma asegurada, nunca al ser inferior337.

La aplicación de la regla proporcional no es imperativa, su exclusión es admisible convencionalmente a tenor del artículo 30.2 de la LCS. Exclusión que puede llevarse a cabo en la póliza como con posterioridad a la perfección del contrato de seguro. Exclusión que también puede entenderse implícita en función de una serie de modalidades contractuales y pactos entre segurador y asegurado, como son, los seguros a valor nuevo, el acuerdo sobre la adecuación de la suma al valor del interés, la fijación convencional de la indemnización, etc.

Nada impide en suma que las partes puedan pactar en el contrato la inclusión en el mismo de distintos tipos de cláusulas contractuales que tendrán sus consecuencias la exclusión de la efectividad o aplicación de la regla proporcional, pero siempre buscando y velando por la equidad que busca la regla proporcional. La exclusión de la regla proporcional nunca podrá imponerse de modo unilateral, por lo que sin consenso en este punto difícilmente prosperará tal exclusión. El artículo 30.2 es bastante elocuente al respecto, cuando exige que las partes, de común acuerdo, podrán excluir en la póliza, o con posterioridad a la celebración del contrato, la aplicación de la regla proporcional.

Se admiten de este modo cláusulas, particulares generalmente, que con una u otra denominación vienen a excluir la aplicación de la regla proporcional. Las más típicas son las cláusulas de tolerancia o de porcentajes de permisión, las de estabilización, así como las cláusulas de reversibilidad o de relación de excedentes o de compensación de capitales. A ellas habría que añadir una figura específica de contrato seguro cual es el seguro a primer riesgo.

Las cláusulas de tolerancia permiten una ligera disonancia entre el valor del interés y la suma asegurada de modo que, si no se sobrepasa ese umbral del importe del valor asegurado y se paga de antemano una sobreprima, no se aplica la regla proporcional. Es típico que el asegurador renuncia a aplicar la regla siempre que la diferencia entre suma asegurada asignada por el tomador del seguro y la que debió realmente asignar no supere el 10 o el 15%. El porcentaje dependerá entre los riesgos cubiertos y las diferentes compañías aseguradoras. El asegurador indemnizará el 100% de la garantía afectada siempre y cuando el valor de los bienes no difiera más de un 10% del valor real de los objetos asegurados en el momento anterior del siniestro.

El asegurador no alegará por tanto la situación de infraseguro siempre y cuando la oscilación de valor no fluctúe de unos determinados umbrales. Es más, en no pocas ocasiones el asegurador renuncia a alegar la situación de infraseguro si la indemnización del siniestro no supera una deter-minada cantidad, como por ejemplo sucede cuando se pacta que no es aplicable la regla proporcional cuando el importe de los daños tasados por siniestro no excede de tal o cual cantidad de euros. Sería este un caso típico de franquicia.

Cuando las partes acuerdan una cláusula de estabilización lo que están haciendo es convenir expresamente los criterios y el procedimiento para adecuar en todo momento la suma asegurada con el valor del interés asegurable, de tal modo que las oscilaciones en el valor de este no conduzcan inexorablemente o bien a una situación de infraseguro, o bien a una situación de sobreseguro. Es el mejor camino para estar siempre en una situación real que no ideal de seguro pleno. Se pretende en todo momento mantener la proporción inicial entre la suma asegurada y el valor del interés dado o elegido por las partes.

La variación de la suma asegurada se establece en función de unas pautas y unos criterios establecidos en el propio clausulado de la póliza. Con esta cláusula no se renuncia a, o se está excluyendo, la aplicación de la regla proporcional, sino que contrariamente se está estableciendo un pacto que evita que se produzcan los presupuestos que dan lugar a su aplicación338. Análoga solución se consigue con los seguros de primas variables cuales son, los seguros revisables, seguros ajustables y seguros en cuenta corriente, ya que permiten evitar la aplicación de la regla proporcional, pues existe una adaptación continua y constante del valor asegurado a la variaciones o alteraciones producidas.

Las cláusulas de reversibilidad o de relación de excedentes o de compensación de capitales se utilizan cuando en una misma póliza o documento de cobertura provisional existen varios intereses asegurados, pero sus sumas aseguradas son diferentes, y se desea no aplicar el principio general que establece que cuando en un mismo contrato se aseguran diversos bienes y por sumas distintas la liquidación del siniestro se realiza de forma separada para cada bien sin compensación en esas liquidaciones si respecto a unos bienes existe infraseguros y en otros sobreseguro.

De este modo si los bienes forman parte de un mismo establecimiento o de un conjunto de cosas y están sometidos a los mismos porcentajes de primas con dichas cláusulas se pacta que para su liquidación en caso de siniestro se produce la compensación de tal manera que pueda mitigarse los efectos del infraseguro respecto de algunos de esos bienes. Así, por ejemplo, en los seguros sobre stocks o excedentes de producción, donde los bienes asegurados en una misma póliza forman parte del mismo establecimiento, se pacta la adaptación del valor asegurado a la variación de la cantidad de los excedentes. Como bien se ha señalado, un exceso en un capital asegurado puede aplicarse a los intereses que resulten insuficientemente asegurados, siempre que la prima que resulte de aplicar las tasas de prima a este nuevo reparto de capitales no exceda de la prima satisfecha339.

La impugnación por parte del asegurador del valor estimado solo es posible en aquellos casos, algunos de ellos excepcionalmente extraños para que se puedan producir, en que su aceptación haya sido prestada con algún vicio del consentimiento, a cuyo efecto la propia Ley establece que se entenderá por error obstativo, la estimación notablemente superior al valor real, correspondiente al momento del acaecimiento del siniestro, fijado pericialmente. Por lo demás, señalaremos que mientras el artículo 1265 del CC establece que será nulo el consentimiento prestado por error, dolo, violencia o intimidación, el artículo 28 de la Ley se refiere únicamente al consentimiento viciado del asegurador, lo que puede dar lugar a entender que el tomador del seguro no queda incurso en la limitación de las causas de impugnación del régimen previsto por la Ley.

Es difícil imaginarnos que la aceptación por parte de la aseguradora se haya prestado por violencia, intimidación o dolo, sí es más creíble una situación de error en la valoración del bien. Estamos ante conductas que vician el consentimiento y, por tanto, el acuerdo al que han llegado las partes340.

Por tanto, no debemos confundir lo que estrictamente es el valor del interés que se asegura con lo que es suma asegurada, que representa la medida en que queda cubierto por el seguro el interés asegurable. Aquella es la modulación de este por voluntad de las partes y en todo caso, libremente establecida en la póliza por el tomador y que servirá por un lado para tarificar el seguro o por mejor decir la prima y sucesivas primas y, por otro, para fijar en todo caso el umbral máximo de indemnización que en su caso haya de realizar la entidad aseguradora. La pauta cambia sin embargo en los seguros de vida, seguros de abstracta cobertura y en los que ab initio el tomador del seguro cierra con la aseguradora una cifra definitiva de indemnización, conforme a la cual se irán pagando las sucesivas primas anuales.

El asegurador viene obligado a satisfacer la totalidad de la suma asegurada en los seguros de vida, pero no en los de daños a las cosas, pues se resarce el daño causado a las mismas conforme al valor final que las mismas tuvieran en el momento inmediatamente anterior a la verificación del siniestro, en aras de evitar el enriquecimiento del asegurado, con independencia eso sí de la existencia de cláusulas de valor o nuevo o de estabilización o pólizas tasadas. Esto explica la importancia y trascendencia de la suma asegurada en todo contrato de seguro.

La suma asegurada se determina en la póliza la mayor parte de las veces a través de una cifra absoluta, al menos esa es la técnica que indefectiblemente ha de emplearse en los seguros de vida, aunque no en todos los de personas que como en los de accidente se indemnizan además los daños materiales que el mismo ocasione.

Ahora bien, no siempre la técnica aseguradora es tan clara y cabe que la suma se encuentre implícita en la valoración del interés, como por ejemplo cuando se da un valor global a la vivienda sin distinguir componentes o al automóvil valorándolo en su integridad en un determinado importe. Ni que decir tiene que esa cifra no se vea constreñida a limitaciones, si bien sí se suele cifrar un umbral máximo, como ocurre en los seguros de responsabilidad civil ilimitado.

Sirva todo lo antecedente para poner de relieve la complejidad que acarrea per se el cálculo indemnizatorio, por lo que el artículo 62 al sentar la regla y postular a renglón seguido la excepción, está proclamando su entrada en escena con carácter supletorio y subordinado precisamente a la ausencia de todo pacto o estimación del valor del interés fijado para la indemnización por parte de las partes, a priori más benévolo para el asegurado que el estipulado en el artículo 62. Es cierto que en la práctica del seguro y de cara a la aplicación del artículo 62 párrafo primero, se parte del presupuesto que el momento y lugar de la carga coincide con el de la perfección del contrato de seguro, aunque no siempre es así.

El cálculo exacto pergeñado en el artículo 62 se refiere en puridad a todos aquellos costes operaciones y funcionales que hagan posible la carga de la mercancía, por tanto, los gastos de preparación y embalaje, de conservación y custodia, de desplazamiento hasta cargarse, los propios mecanismos de carga, los permisos y licencias pertinentes, impuestos, etc., así como el precio o prima del seguro si es el cargador quien paga el porte y también el seguro. No entrarían bajo este epígrafe calculador aquellos gastos que surgen iniciado el transporte y que son consecuencia del mismo, si bien no pocas voces han preconizado la posibilidad de que como cláusula más beneficiosa para el asegurado cupiese englobarlos también en la indemnización final.

La regla cambia a excepción y el valor a indemnizar se calculará en función del valor de las mercancías en el lugar del destino cuando las mismas vienen destinadas a la venta. En este caso es lógico, que se incluyan además de ese valor, todos aquellos gastos ocurridos durante el transporte, y por supuesto el costeo precio del porte, seguro en todo caso, pague quien lo pague. Es discutible si también para ese cálculo del monto indemnizatorio entraría o no el beneficio futuro o únicamente se ceñiría a los gastos y costes materiales reales341. La jurisprudencia en cambio lo ha tenido más claro, sirva como botón de muestra la Sentencia del Supremo de 8 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1679) desterrando todo atisbo de duda al negar que la pérdida de beneficio tuviese cobijo bajo la póliza, que no niega ni impide si la misma es objeto de cobertura ad hoc. Así el fundamento segundo señala:

«(…) la diferencia de valor entre el daño material de la mercancía y el perjuicio originado entendiendo por tal la pérdida de beneficios o lucro cesante constituiría el objeto de un contrato de seguro distinto, concretamente, el contemplado en los artículos (…) 63 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre. En verdad, los seguros de beneficios y lucro cesante son modalidades de los marítimos y de daños, caracterizados por la finalidad específica que resulta de su contenido, la cual, no coincide, ni se confunde, con la propia del seguro marítimo de mercancías que contrataron las partes (…).

(…) y el 62, en su párrafo segundo, de la Ley de Contrato de Seguros, que dispone que cuando el seguro cubre los riesgos de mercancías destinadas a la venta, la indemnización se regulará por el valor que tuvieran en el lugar de destino. Lo dicho lleva a la conclusión de que la indemnización en el caso de autos habría de fijarse en relación con el precio de la factura de compraventa, el que, como se expresa en el referido fundamento, “se ajusta mejor al valor fijado en la póliza”, y de aquí, la imposibilidad de apreciar la infracción hecha valer en el primer motivo, o que origina la repulsa del mismo, resultando irrelevantes las disquisiciones del recurrente en torno a que correspondía a “Primesa” la propiedad de las prendas, en vez de a “Congotekno”, a que el daño sufrido se constriñó al precio de adquisición ya que el resto, hasta el valor asegurado, no tenía concepto de daño sino de perjuicio, siendo el beneficio que “Primesa” hubiera dejado de obtener al no haberse llegado a materializar la venta, ya que tal pérdida de beneficios o lucro cesante era un riesgo que no estaba cubierto por la póliza, pero asegurable bajo un contrato de seguro diferente».

No obstante, y en sentido contrario la Sentencia de 15 de junio de 1988 (RJ 1988, 4932) sí había considerado en un supuesto de seguro de mercancías destinadas a la venta que el beneficio esperado sí debía incluirse en el monto indemnizatorio. Así, en el fundamento segundo se asevera:

«(…) habida cuenta de la existencia de estas dos facturas, presentadas por la parte demandante, “el dilema de cuál de las dos ha de servir de base del valor indemnizable en el presente caso ha de resolverse a favor de la parte actora, que encuentra su apoyatura legal en el artículo 62 de la Ley de Contrato de Seguro, que, en su párrafo segundo, previene que cuando el seguro cubre los riesgos de mercancías que se destinen a la venta, la indemnización se regulará por el valor que las mercancías tuvieren en el lugar de destino”, por lo cual como para determinar el valor indemnizable, al precio de coste debe agregarse el beneficio esperado, ya “que según el dictamen pericial de autos es costumbre comercial, resulta indeclinable concluir que la actora tiene derecho a exigir el resarcimiento del valor indemnizable fijado en el documento 4” (…)».

En el derecho proyectado del contrato de transporte terrestre expresamente en el artículo 55 se alude al valor de las mercancías, estableciendo el mismo que el valor se determinará atendiendo al precio de mercado o, en su defecto, al valor de las mercancías de su misma naturaleza y calidad. En caso de que las mercancías hayan sido vendidas inmediatamente antes del transporte, se presumirá que su valor de mercado es el precio que aparece en la factura de venta, deducidos el precio y los demás costes del transporte que, en su caso, figuren en dicha factura.

(1) Una de las primeras aproximaciones a este seguro y desde la óptica del derecho anglosajón se la debemos a SUNDERLIN, Sunderlin on fire insurance, Chicago, 1928.

(2) Como bien señalan BIGOT/KULLMANN/MAYAUX, Les assurances de dommages, Traité de droit des assurances, Tome 5, Paris, 2017, p. 33 después del seguro marítimo, el seguro de incendios es el más antiguo de los seguros de bienes.

(3) Defiende TIRADO SUÁREZ, El seguro de pérdida de beneficios por interrupción de la empresa, Jerez, 1976, p. 51 el seguro de incendio protege el capital estático de la empresa, mientras que, comparándolo con el seguro de interrupción (se refiere el autor al seguro de pérdida de beneficios por interrupción de la empresa y en este caso por causa de un incendio) este presenta un carácter dinámico, protegiendo la capacidad productiva de la empresa, cuya lesión desborda en la mayor parte de las ocasiones, el valor del daño material sufrido.

(4) Sobre su anclaje histórico en nuestra doctrina véanse los trazos que realiza TIRADO SUÁREZ, «Artículo 45. La noción del seguro de incendios», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., cit., pp. 755 y ss., situando su arranque en los viejos estatutos comunales de la Baja Edad Media a través de los Brandgilden alcanzando su máxima expresión y expansión en los siglos XVIII y XIX.

(5) Señala REGLERO CAMPOS, «Art. 45», Ley de contrato de seguro: jurisprudencia comentada [REGLERO (Coord.)], Cizur Menor, 2007, pp. 789 y ss., p. 790, como, no obstante, con no contener una definición del seguro, el párrafo 1.º de este artículo sí proporciona una serie de datos que sirven para aproximarnos a ella. Define el seguro como aquel por el cual el asegurador, a cambio de una prima y en los términos señalados por la ley y el contrato, se obliga a prestar cobertura contra el riesgo de incendio del objeto asegurado y, caso de producirse el siniestro, indemnizar la pérdida de dicho objeto o los daños que pueda experimentar como consecuencia de aquel. Nos recuerda STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 613, que el fuego debe ser imprevisto lo que significa que debe hallarse fuera de lo que se considera normal como lo constituye alcanzar una cosa (mueble o inmueble) que, por su naturaleza y su uso, no se hallaba destinado a ser destruida de ese modo.

(6) Una buena retrospectiva histórica en DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, III, Milano, 1956, pp. 127 a 133, que sitúa su irrupción a finales del Medievo y la forma mutualística asistencial, configurándose en sus actuales parámetros en la Alemania e Inglaterra del siglo XVIII. Sitúa como uno de los primeros o contratos o pólizas de incendio completas se hallan en una de Hamburgo de 1591 que asociaba a gran número de propietarios de fábricas de cerveza con el fin de reconstruir con la contribución de todos, las fábricas dañadas por los incendios, con particular cautela a favor de los acreedores hipotecarios. Sitúa el tratadista italiano como referente el incendio de Londres de 1666 con la destrucción de 89 iglesias, numerosos edificios públicos, y cerca de 14 mil casas particulares lo que hizo surgir el seguro de incendios con cariz plenamente autónomo a partir de esa época con la creación del Fire office en 1689 al que se irían uniendo otros entes y sociedades bien con base mutual, bien a prima. Y cómo no, desde el propio estudio histórico en el Reino Unido, imprescindible la obra de PEARSON, Insuring the Industrial Revolution: Fire Insurance in Great Britain, 1700-1850, Aldershot, 2004. Véase igualmente el estudio monográfico de CAMESASCA, L’assicurazione incendio ed elementi naturale, Assinform, 2006.

(7) Definía GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, II, 7.ª ed., p. 309 el incendio como abrasamiento o combustión de una cosa en condiciones anormales, sea porque esa cosa no estaba destinada a ser objeto del fuego, sea porque se queme fuera del lugar o del tiempo previstos. Aseveraba además que sin abrasamiento o combustión por causa de las llamas no hay incendio en sentido técnico. Pero solo hay incendio cuando se abrasa una cosa que no estaba destinada en aquel momento a consumirse por el fuego.

(8) Apunta también esta misma idea SOTILLO MARTÍ, «Artículo 45», Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro [BOQUERA/BATALLER/OLAVARRÍA (Coords.)], Valencia, 2002, pp. 559 y ss., p. 559.

(9) En parecidos términos ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni. Le assicurazione contro i danni, II, Padova, 2012, p. 367 cuando asevera como el seguro contra incendio cubre el daño que la cosa asegurada puede sufrir por efecto de la combustión propagada por una llama libre. En p. 373 el autor señala como a falta de una definición o descripción norma-tiva del incendio son las pólizas las que circunscriben el concepto al delimitar el riesgo. Así, para el autor italiano aquellas definen el incendio como «combustión con llama material al di fuori appropiato focolare, que puede auto-extenderse y propagarse». Si bien se afirma en las pólizas que «no se considera incendio la simple brucciatura sin desarrollo de llama». Para el autor estamos ante una tautología en cuanto que la necesidad de que la combustión esté en presencia de llama ya viene afirmada antes en la definición. Como doctrinal y jurisprudencialmente se acepta en nuestro país, tampoco en Italia se considera incendio la combustión debida a calor, a reacción química sin desarrollo de llama, a contacto con materiales incandescentes.

(10) Como bien señalan STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., Buenos Aires, 2016, p. 347 siguendo al maestro Halperin, el incendio se halla constituido por «un fuego importante que abrasa algo que no estaba destinado a arder» o a consumirse por el fuego.

(11) Trae a colación BADO CARDOZO, La declaración de los riesgos, cit., p. 327 nota 823 que trae a colación la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay de 29 de noviembre de 2009 [BJN. 436/2009], y en la que se trataba de un seguro combinado que, entre otros riesgos, cubría los daños ocasionados por incendio en ciertas instalaciones señaladas en la proposición. Al parecer, antes de suscribir el contrato, el tomador había construido un galpón que no fue exhibido al inspector del asegurador. Allí se originó el siniestro, el incendio. La Corte entendió que la inspección era la instancia fundamental para la evaluación del riesgo y el establecimiento de la prima.

(12) Nuevamente GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, 2.ª ed., p. 222; del mismo autor, Curso de Derecho mercantil, II, p. 309; clásica la aportación de FOSSEREAU, La notion d’incendie, Paris, 1963, pp. 60 y ss.

(13) Así lo advertía DUQUE, «Seguros de incendio, contra el robo, de transporte terrestres y lucro cesante», Comentarios a la LCS, cit., p. 762, cuando apelaba a la inmodificabilidad en póliza de la noción de incendio, salvo, eso sí, en aquellos supuestos en los que se ampliaría en beneficio del asegurado lo que se entendía y entiende por incendio. Por su parte, BIRD, Bird’s Modern Insurance Law, 9.ª ed., cit., p. 248 incide en el hecho de que el fuego no tiene un significado técnico como sin embargo sí tiene el «theft or burglary», así, señala: «and because of its prominence, its meaning is worth exploring. Apart from obvious losses by fire, that actual burning of property insured, the problems that have arisen have been whether it is neccesary that there be actual ignition of the property insured and whether loss or damage occurring in or as a result of a “proper” fire is covered. Actual ignition is necessary and damage from excessive heat is not enough».

(14) Distinguen entre «friendly» y «hostile» fuego KEETON/WIDISS/FISCHER, Insurance Law. A guide to fundamental principles, legal doctrines, and commercial practices, 2.ª ed., cit., pp. 393 a 397. Una distinción que, aún hoy, sigue siendo objeto de enconada disputa judicial. Para los autores, un «friendly fire» es aquel que ocurre en un «ordinary place for a fire such as a stove, a furnace or a fireplace», en cambio, el «hostile fire» incluye de un lado aquellos que ocurren en un «place where fire is ordinarily not maintained», y de otros aquellos que se originan como fuego amigo pero que escapan de sus confines usuales. En el caso Maffei v. Northern Ins. Co. of N.Y. 12F.3d 892, 898-900 (9th Circuit 1993) aplicando el derecho de California, se oberva por el tribunal lo que es un «hostile fire», el fuego envolvió y entró en el tambor que acabó causando nubes de vapor que arrastraron bolsas de contaminación. Vid., además INGRAM, «The Friendly Fire Doctrine: Judicial MisconstructionRun Amok», Tort & Ins. L. J., 1987, n.º 22, pp. 312 y ss.

(15) Clave la aportación de HUNTER, «Coverage under a fire insurance policy for damage caused by fire employed in manufacturing processes-hostile vs. Friendly fires», FIC Quaterly, 1979, vol. 30, n.º 1, pp. 79 y ss., quién en p. 80 asevera: «hostile fire as a fire which is unexpected, where it is not intended to be, and where fires is not ordinarily maintened. A fire which has escaped is also hostile and a fire originally friendly may become hostile by escaping from its container».

(16) Inciden en que no constituye incendio STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., p. 347 «(a) el calentamiento excesivo de una cosa que produzca su pérdida total o deterioro dado que no hay abrasamiento ni combustión, tal y como establece el art. L. 122 del Code cuando señala que no responderá el asegurador de los daños ocasionados por la sola acción del calor… si no ha habido incendio ni comienzo de incendio, y tampoco (b) aunque exista llama, las cosas quemadas por el fuego en un hogar, estufa o chimenea, cuando no están destinadas a ser quemadas. Tampoco cuando hay autocombustión o fermentación no seguida de incendio porque falta llama (en este punto con anterioridad Garrigues), o cuando el fuego produce daños involuntarios como chamuscarse o quemarse la ropa colocada cerca de una estufa (ejemplo de Garrigues en su día)».

(17) Ejemplificativamente ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, cit., p. 370 y anclán-dose en esta declaración y el impacto que tiene conocer en su verdadera dimensión todas las circunstancias relevantes para el riesgo de incendio, como se considera relevante al fin de anular el contrato de seguro de incendio el hecho de que el asegurando hubiese omitido o callado que la construcción del inmueble asegurado era de leña, madera, tratada con sustancias ignífugas, mientras que en el condicionado contrato de seguro se establecía que «todas las estructuras aseguradas debían ser de materiales incombustibles». Sentencia de Cass. de 4 de marzo de 2003, n.º 3165, Arch. Civ., 2003, p. 719.

(18) Ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de marzo de 2013, Sección 6.ª, donde se enjuicia precisamente el incendio de un automóvil aparcado y en el que el propietario y usuario del vehículo han de responder de los daños causado a las personas y bienes afectados. ¿Estamos ante un hecho de la circulación que cubra este específico seguro o no?, ¿se obró con toda la diligencia exigible para evitar el resultado lesivo lo que, entre otros extremos, exigiría examinar la conducta del que se reputa como sujeto agente atendiendo a criterios jurídicos, etiológicos y fenomenológicos?

(19) Como bien señala TIRADO SUÁREZ, «Artículo 45», Ley, 2.ª ed., p. 758, en ciertas ocasiones habrá que acudir al nexo casual, sobre todo, en relación con el seguro de avería de maquinaria, ya que se suele excluir en las pólizas de avería o rotura de maquinaria los daños de incendio consecuencia de una rotura de maquinaria, con independencia de la destrucción o deterioro de la propia máquina.

(20) Como bien señala BADO CARDOZO, La declaración de los riesgos en los contratos de seguros, Montevideo, 2016, p. 321 el asegurador no garantiza los daños ocasionados por cualquier incendio y ello por cuanto el concepto de incendio, a los efectos del contrato de seguro, reclama ciertos elementos.

(21) Así, entre otros, ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni. Le assicurazione contro i danni, II, cit., p. 369 donde preconiza ese mayor rigor en el deber onere precontractual dado su relevancia y que, además, el incendio depende de una serie conspicua de variables. Informaciones que van no solo desde el cuestionario sino a posteriori donde la pesquisa, la indagación, la corroboración de la ubicación del edificio, materiales de construcción, medidas de prevención, el destino, la situación de mercancías, la distancia a parques de bomberos, etc., inciden en el riesgo y su valoración de cara a la cobertura del incendio. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2001, donde en el cuestionario el tomador, todavía mero solicitante no declaró la existencia de pacas de paja en la nave que ulteriormente fue objeto del siniestro, incendio, en el cuestionario. Nada sabemos de la pregunta ni del planteamiento del cuestionario entregado por la entidad aseguradora, pero sí, que el Supremo consideró que estábamos ante una agravación del riesgo, si bien, estamos ante dos momento completamente diferentes, primero, ante un deber precontractual de declarar el riesgo, a partir del deber de conducta colaborativa que el tomador tiene a la hora de responder solo a lo que se le pregunta en el cuestionario, y un deber ulterior, perfecto ya el contrato de seguro, que es el de comunicar la agravación del riesgo. Momentos que no han de confundirse. Para esta sentencia, se constata que aun no habiendo sido causa ni nexo del incendio agravó sin embargo el daño que este ocasionó. En el fundamento de derecho segundo la sentencia asevera: «En la solicitud/cuestionario de este, el asegurado –demandante y recurrente– hace constar que la actividad es “granja de chinchillas, sin existencias de paja y/o forraje” y en el contrato se reproduce esta declaración del asegurado. Nada más consta sobre ello en el contrato ni nada hay que interpretar». Y en el fundamento tercero partiendo a nuestro juicio de una concepción errónea sobre la transgresión de la buena fe contractual y el deber de respuesta, se asevera: «la consideración de que la existencia de pacas de paja en la nave objeto del seguro de multirriesgo industrial que comprende el incendio, es una circunstancia de agravación del riesgo que da lugar a la aplicación de los artículos 11 y 12 y, en el presente caso en que sobrevino el siniestro, del 12.2. La sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso, así lo entiende y esta Sala considera que es acertada su apreciación que concuerda con la previsión que establecen los dos artículos citados. En el desarrollo del motivo, la parte recurrente discute si era una circunstancia que agravaba el riesgo y, ciertamente, no tiene sentido negar que la existencia de paja no agrave el riesgo de incendio; pero insiste especialmente en que en el presente caso no fue la causa principal de los daños y aquí se equivoca: no se plantea este tema, de nexo causal, sino el de agravación de riesgo y este sí se produjo. Por ello, este motivo se desestima».

(22) Advertíamos antes la disputa judicial en el derecho norteamericano entre el fuego «friendly» y el «hostile» así como la aplicación por algunos jueces del «friendly fire exception». Vid. para mayor profundidad, KEETON/WIDISS/FISCHER, Insurance Law. A guide to fundamental principles, legal doctrines, and commercial practices, 2.ª ed., cit., p. 393 y 394. Pero quizás lo relevante es que los jueces, algunos, entendieron que esta dualidad cobraba también su sentido en la delimitación del riesgo cubierto. Así, en el caso Schulze&-Burch Biscuit Co. V. American Protection Ins. Co. 421 N.E.2d 331, 333 (Ill. App. Ct. 1981), la Corte de Apelación de Illinois dijo: «… Insurers have more than ample opportunity to limit their liability by way of the contract of insurance. In most instances… the terms and conditions of insurance contracts are not negotiable. Without express provision, it is our view that it is improper to allow liability to turn on the location of the fire causing damage apart from the damage itself. When one purchases standard fire insurance he does so with the idea in mind of protecting himself and his property from loss or dammage. Our decisión conserves that expectation». Igualmente in extenso, ABRAHAM/SCHAWARCZ, Insurance Law and regulation, cit., pp. 33 y ss.

(23) Contundentes en este punto y negando esta posibilidad, STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., p. 356 que descartan la cobertura de este daño dado que el siniestro que provoque a terceros no participa de la esencia de un seguro contra la responsabilidad civil.

(24) La sentencia de la Corte de Casación Sezione III de 4 de marzo de 2003, n.º 3165, Arch. civ., 2003, pp. 719 y ss., recoge un hecho decisivo de cara a la asunción del riesgo. En efecto, la sentencia considera relevante de cara a la posibilidad de considerar nulo el contrato de seguro la circunstancia de que el asegurado hubiere callado que el inmueble asegurado era de leña tratado con sustancias ignífugas, mientras que en la póliza se establecía o exigía que «todas las estructuras aseguradas debían ser o estar hechas en materiales incombustibles».

(25) A pesar de la clásica y extraordinaria obra en relación al contrato de seguro terrestre del profesor GARRIGUES, definía en su Curso de Derecho Mercantil, II, 4.ª ed., Madrid, 1962, p. 320 el seguro de incendio como el abrasamiento o combustión de una cosa en condiciones anormales, sea porque esa cosa no estaba destinada a ser objeto del fuego, sea porque se queme fuera del lugar o del tiempo previstos. Era y es un seguro de un interés sobre cosas que se encuentran en estado de reposo y contra el riesgo de un incendio producido por el fuego, o por el rayo, o por explosión. No cabe duda en quién se inspiró el legislador de 1980 a la hora de definir la noción de incendio que no la de seguro de incendio. Así nos lo recuerda igualmente REGLERO, «Art. 45», Ley, cit., p. 790 para quien esta noción era más correcta en la versión del profesor GARRIGUES al aludir a las cosas que no estaban destinadas a ser objeto del fuego, mientras que, en el texto legal, parece estar refiriéndose exclusivamente a cosas que estando destinadas a ser objeto del fuego, se abrasan o entran en combustión en un momento o en un lugar no previstos. Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 613, cómo el principio general está dado por la circunstancia que pueden ser objeto del seguro de incendio, todas las cosas que estén en el comercio, cualquiera que sea su naturaleza siempre que estén expuestas a ser destruidas o deterioradas por el siniestro.

(26) En el caso Shidu (cob Prosperity Electric) v. Aviva Insurance Co. Canada, [2020] BCJ N.º 1240, 2020 BCSC 1171, Corte Suprema de Columbia Británica, 7 de agosto de 2020. El asegurado se dedicaba a la venta de equipos eléctricos, en un local con almacén. Hubo un incendio fuera del local. El humo del fuego se trasladó a la sala de almacenamiento, provocando una pequeña contaminación por cloruro, pero ningún otro daño al stock. La póliza cubría todos los riesgos de pérdida o daño físico directo de la propiedad asegurada, que incluía las existencias. La aseguradora se negó a pagar parte de la reclamación del asegurado, sobre la base de que no había cobertura para esa parte de la pérdida bajo la póliza. El asegurado reclamó y el asegurador inicia acciones legales instando una declaración de que no estaba obligado a indemnizar al asegurado.

El primer argumento que consideró el Tribunal fue si la presencia menor de contaminación por cloruro en algunas de las existencias resultó en una «pérdida o daño físico» de todas las existencias. La aseguradora presentó un informe pericial en el que el perito opinó que el stock no estaba materialmente contaminado, alterado o dañado por el fuego, a pesar de que las muestras de hisopos mostraban niveles bajos de Cloruro Equivalente.

El asegurado no proporcionó ninguna evidencia de pérdida física o daño a las existencias, y no organizó ninguna prueba, a pesar de la aparente cobertura bajo la póliza que asegura tarifas razonables por las pruebas. El asegurado argumentó que el informe pericial de la aseguradora que confirmó niveles bajos de contaminación por cloruros dio como resultado que el stock se hubiera alterado en una «dimensión material». El Tribunal determinó que el asegurado no pudo demostrar que las existencias habían sido físicamente alteradas en una «dimensión material», dando lugar a cualquier «pérdida o daño físico» de la propiedad.

(27) En este punto, STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., p. 356 y con mucha anterioridad, TIRADO SUÁREZ, Ley de contrato, cit., p. 761.

(28) Indican STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., p. 356 como el elenco de exclusiones es amplio, como la combustión espontánea, salvo que produzca fuego, la quemadura, chamuscado o deterioro que provenga de contacto o aproximación a fuentes de calor, salvo que produzcan incendio, la falta o deficiencia en la provisión de energía aun cuando fuera momentánea, la paralización del negocio, pérdida de clientela, privación de alquileres u otras rentas.

(29) Clásico el trabajo de FOSSEREAU, La notion d’incendie, Paris, 1963. Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 613, cómo la expresión incendio, requiere de la combinación de tres factores: (a) combustión, (b) luz y (c) calor (llama) de bienes materiales, susceptible de propagación espontánea. De modo que el incendio es el resultado de la acción física y directa del fuego, el cual con un proceso de destrucción ocasiona un daño económico a la cosa «que no estaba destinada en ese momento a consumirse con el fuego». Se afirma que el fuego debe ser imprevisto lo que significa que debe hallarse fuera de lo que se considera normal como lo constituye alcanzar una cosa (mueble o inmueble) que, por su naturaleza y su uso, no se hallaba destinado a ser destruida de ese modo. En nuestra jurisprudencia, la ya clásica sentencia del Supremo de 16 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1972) nos traza un grueso y nítido ejemplo de concreción y definición, aseverando: «… Aunque la redacción del art. 45 Ley 50/1980, de 8 de octubre es un tanto anfibiológica, es lo cierto que para su interpretación sistemática correcta ha de entenderse que el incendio legalmente se entiende producido, a efectos del seguro, no solamente por abrasamiento con llama, sino por combustión, es decir, sin flama, ya que en su aspecto químico consiste en combinación de un cuerpo combustible con otro comburente, y físicamente es lo que produce naturalmente en diversas sustancias sin la aplicación de una llama, sin que en uno u otro caso se produzca la masa gaseosa en combustión que se eleva de los cuerpos que arden en que consiste la llama; y ello coincide con la inteligencia de la norma analizada, al separar por una conjunción los vocablos “combustión” y “abrasamiento”, particularizados ambos con entidad propia y autónoma por el artículo indeterminado “la”, “el”, y viene a definir que son ambos fenómenos físico-químicos, riesgos que pueden ser objeto de cobertura separadamente, de suerte que cualquiera de ellos es bastante para ser evento asegurable».

(30) Como bien señala TIRADO SUÁREZ, Ley de contrato de seguro, cit., p. 690 la noción química de combustión viva con llama delimita al seguro frente a la explosión, fenómeno físico o mecánico que se caracteriza por una acción súbita y violenta de la presión o de la depresión de gas o de vapores. Entendía DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, III, cit., p. 138, cómo las aseguradoras cubrían estos riesgos con una sobreprima y cláusula particular que específicamente estuviese en la póliza. Entre estos grupos de riesgos, estarían los de explosiones y otros similares accidentes, las acciones del «fulmine» –rayo–, y la combustión espontánea. Esta era el autocalentamiento –autobruciamento– del cuerpo sin llama o más precisamente la reacción de la oxidación con calor. Por explosión se entiende el rapidísimo y violento desplazamiento del equilibrio físico y químico de un cuerpo, o conmoción instantánea y «fragorosa», producida por la expansión de una gran fuerza que pasa del estado líquido o sólido al gaseoso y puede derivar de exceso de calor, choque, descomposición espontánea o que por su instantaneidad no puede ser detenida. Definen el incendio DE GREGORIO/FANELLI, Le assicurazioni, 3.ª ed., cit., p. 129 como aquel particular proceso físico resultante de la concomitancia de combustión, luz y calor y causantes de la destrucción de cosas no destinadas en aquel momento a consumirse por el fuego. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997 ante la cobertura o no de la explosión y una noción irrestricta de incendio entiende en su fundamento primero: «… El cuerpo del motivo sostiene que ha alterado la sentencia los términos del debate, pues la demanda tipifica el siniestro como explosión y la sentencia se funda en que se trató de un incendio. El motivo no es acorde con lo realmente alegado y que sirve de apoyo a la resolución. La demanda se formula porque la fábrica padece un siniestro y tiene cubiertos unos riesgos por póliza de seguro. Al formular la demanda describe lo realmente sucedido y sostiene que el siniestro está cubierto por el riesgo número uno de los incluidos en la póliza. Este riesgo es el incendio, pero también es la explosión. Que la demandante no se haya referido al incendio no es exacto, porque basta leer el hecho séptimo y en él se habla de explosión y de incendio; también en el hecho undécimo y en duodécimo y en el vigésimo tercero B., etc., etc. A ello ha de añadirse que a las explosiones se refieren tanto los riesgos del número uno, como el cuarto, aunque tenga causa diversa, y que el problema jurídico consiste en interpretar la póliza en relación con los hechos para concluir si están o no los riesgos cubiertos. Hablar de indefensión es negar que la Compañía de Seguros, primera interesada en los hechos, no haya tenido oportunidad de demostrar en qué riesgo ha de incluirse el siniestro y decir que se ha alterado la causa de pedir, es desconocer que la causa de pedir es el relato histórico que unido al contrato de seguro determina la cuestión litigiosa, con las dos posturas dialécticas. La actora que entiende cubierto por la póliza el riesgo, y la demandada que no».

(31) STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., 354 hablan de que «supone llamas, una gran quemazón que produce perjuicios más o menos considerables que no pueden tener lugar sin combustión».

(32) Concluyente SOTILLO MARTÍ, «Artículo 45», Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, cit., p. 561 cuando asevera que la sola acción del calor no puede ser incluida en el concepto legal de incendio, ya que no existe llama, por lo que, en definitiva, el abrasamiento siempre exige conflagración o inflamabilidad. Para ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni. Le assicurazione contro i danni, II, cit., p. 373 a falta de una concreción normativa de lo que es incendio, las pólizas son las que circunscriben el concepto a cláusulas definitorias tales como «combustión con llama de bienes materiales al di fuori di appropiato focolare, que puede auto-extenderse y propagarse», concepto al que se une, tautológicamente, «que no es considerado incendio el simple bruciatura –calentamiento– sin desarrollar llama», en cuanto que la necesidad de que la combustión exista con presencia de llama. No entra en este concepto y campo de asunción de riesgo la combustión debido a la acción del calor, a reacción química sin desarrollar llama, a contacto con materiales incandescentes siempre y cuando no exista llama.

(33) La Guía para la contratación de seguros (GASPAR) de la DGSPF señala: «No se considerará incendio el calentamiento excesivo de una cosa (que no produzca llama); la autocombustión o fermentación sin llama, o los daños producidos sin llama por una sustancia incandescente. No serían indemnizables aquellos daños sufridos como consecuencia de un incendio que se produce en el lugar destinado a hacer fuego».

(34) La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1972), en un supuesto de combustión arrojó la siguiente definición: «el incendio legalmente se entiende producido a efectos del seguro, no solamente por abrasamiento con llama, sino por combustión, es decir, sin llama ya que en su aspecto químico consiste en “combinación de un cuerpo combustible con otro comburente” y físicamente “es la que se produce naturalmente en diversas sustancias sin la aplicación de una llama”, sin que en uno u otro caso se produzca “la masa gaseosa en combustión que se eleva de los cuerpos que arden” en que consiste la llama; y ello coincide con la inteligencia de que la norma analiza al separar por una conjunción los vocablos combustión y abrasamiento, particularizados ambos con entidad propia y autónoma por el artículo indeterminado “la”, “el”, viene a definir que son ambos fenómenos físico-químicos, riesgos que pueden ser objeto de cobertura separadamente, de suerte que cualquiera de ellos es bastante para ser evento asegurable…».

(35) Así lo entendía la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1972) en la que se aseguraba contra incendio una nave donde se almacenaban huesos de aceituna. Vid. QUICIOS MOLINA, «De incendios y seguros», Aranzadi Civil, 2005, n.º 11, pp. 15 y ss., p. 21. Nos recuerda BIRD, Modern Insurance Law, cit., p. 249 el viejo caso Austin v. Drewe en el que las existencias en una refinería de azúcar estaban aseguradas contra el daño por fuego. En el caso se produjo una combustión que fue atravesando distintas plantas de la refinería desde una estufa desde la planta baja. «At the top of the flue was a register that was closed at night to retain heat, but opened when a fresh fire was lit in the morning». Pero una mañana un empleado de la asegurada olvidó abrir el registro. El intenso calor en el conducto de humos dañó el azúcar que estaba siendo refinado en la planta superior, pero, aunque había humo y las chispas, el fuego por sí mismo fue confinado a los conductos de humo y el azúcar no se encendió o incendió. No hubo pérdidas por daños de fuego.

(36) Para STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., p. 358 el terremoto constituye una delimitación objetiva del riesgo de fuente preceptiva; lo propio acontece si el incendio es causado por terremoto. En cambio, los daños causados por la explosión o rayo son indemnizables pues la ley los equipara a los de incendio. Afirman: «se entiende por explosión el súbito y violento cambio de equilibrio físico-químico de un cuerpo y otros accidentes similares (explosión de gas, de aparatos de vapor)».

(37) Contundente STIGLITZ, Ley de seguros, cit., p. 615 cuando tras afirmar que el siniestro es el incendio, esto supone llamas, una gran quemazón que produce perjuicios más o menos considerables que no puede tener lugar sin la combustión. Causa daños y pérdidas materiales provocados por la acción directa del fuego y por las consecuencias inevitables del mismo. El incendio debe tener su origen causal en un caso fortuito, o sea, producido por «malquerencia» de extraños o propiciado por negligencia propia o de las personas por las que se responde civilmente. Implica un fuego importante que abrasa algo que no estaba destinado a arder. La cosa dañada no estaba destinada a ser objeto del fuego. Sin abrasamiento o combustión por causa de las llamas no hay incendio y, por tanto, siniestro. El incendio debe ser capaz de propagarse. Pero también como sucede en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 el seguro de incendio o por mejor decir, la cobertura del riesgo de incendio tener un carácter más bien subsidiario, es decir, dentro de un marco más multirriesgo se cubriría el riesgo de incendio si el mismo no estuviere cubierto o suficientemente garantizado por la póliza. En su fundamento primero se dice: «… El seguro cubría diversos riesgos y, en particular –como se ha declarado en la instancia–, la responsabilidad civil de la tomadora por la “explotación, contaminación y productos”, así como los daños producidos por incendio en las cosas aseguradas, entre ellas, las que fueran “propiedad de terceros”, pero solo en el caso que “se certifique la inexistencia o insuficiencia de cobertura por otros seguros contratados por los propietarios”».

(38) Se hace eco de esta distinción también SOTILLO MARTÍ, «Artículo 45», Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, cit., p. 562 quien categórico afirma que solamente el fuego dañoso y destructivo está incluido en la definición. Sin embargo, el fuego provocado voluntariamente, que destruye cosas dentro de un lugar propio o apropiado no está incluido en la definición. Las pólizas excluyen de incendio los daños que sufran los bienes asegurados durante su cocción o vulcanización, dentro de los moldes u hornos, aunque en dichos bienes se produzca incendio durante dichas operaciones, pero sí responderá de los daños causados a los demás objetos asegurados a los que se propague el incendio, así como los que sufran los bienes que se hallen en los hornos o moldes cuando se deban a un incendio originado fuera de los mismos.

(39) Conceptúan STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., Buenos Aires, 2016, p. 350 fuego utilitario como aquel que «es provocado voluntariamente con una finalidad predeterminada como, por ejemplo, la cocina o la chimenea donde arden materias combustibles o la quema de rastrojos en el campo. Lo que significa que las dañadas por el fuego utilitario se hallan excluidas de la noción de incendio y, por tanto, de garantía asegurativa».

(40) Para SOTILLO MARTÍ, «Artículo 45», Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, cit., p. 562 la combustión sin llama puede ser incluida en la noción legal siempre que no se base en un proceso endógeno, como, por ejemplo, la auto-combustión proveniente de fermentación o vicio propio de la cosa aseguradora, por lo que el autor parte del presupuesto de la necesidad o concurrencia de una combinación exógena de dos cuerpos, uno combustible y otro comburente. Señala TIRADO SUÁREZ, «Artículo 45. La noción del seguro de incendios», Ley, 2.ª ed., cit., p. 760 como la noción química de combustión viva con llama delimita el seguro frente a la explosión, fenómeno físico o mecánico que se caracteriza por la acción súbita y violenta de la presión o de la depresión de gas o de vapores, general-mente acompañada de ruido, que produce daños a los objetos vecinos por la acción de la onda expansiva de presión o depresión. La explosión, si no es provocada por un verdadero incendio no entraría en el ámbito propio del seguro de incendio, aunque sea asegurable como riesgo complementario. En la práctica el asegurador solo responde de los daños que se produzcan a consecuencia del incendio, salvo que expresamente se pacte la extensión al riesgo de explosión y otros complementarios. Se suman más recientemente STIGLITZ/ STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., p. 348.

(41) Rezaba la vieja Orden de 8 de marzo de 1935 y que a la sazón se incluía en la póliza genérica del ramo de 1936 como «el seguro no cubre los daños causados por la sola acción del calor, por el contacto directo o indirecto con aparatos de calefacción, alumbrado de hogares, por accidente de fumador o domésticos, o cuando los objetos asegurados caigan aisladamente al fuego, a no ser que tales hechos ocurran con ocasión de un incendio propiamente dicho o que este se produzca por las causas expresadas». Al respecto y analizando el contenido de esta norma afirma TIRADO SUÁREZ, «Artículo 45», cit., p. 761 la concordancia de la misma con la noción legal del incendio, ya que la razón de ser de la exclusión de estos daños de seguro de incendio no se encuentra en la pequeña cuantía de los daños (Bagatellschäden) –lo que hace comercialmente difícil su cobertura–, sino en la existencia de llama: por ejemplo, la ropa puesta a secar ante radiador eléctrico.

(42) Nos ofrece una riquísima casuística GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., p. 223 al referirse a aquellos siniestros que no revisten la categoría de incendio en sentido técnico. Así, no constituye incendio, los daños sufridos por causa del hollín, las quemaduras producidas por chispas de la corriente eléctrica, el hecho de quemarse por excesivo calor las ropas puestas a secar cerca del fuego, el quemarse los manjares por la intensidad de un horno, tampoco lo constituye aunque exista llama, el hecho de quemarse por el fuego en un hogar, estufa, chimenea, etc., cosas que, de acuerdo con su uso normal no están destinadas a ser quemadas (así, por ejemplo, el hecho de que la ropa o el reloj caigan en una chimenea por descuido, dado que en estos casos el fuego no sale de su propio dominio). No es incendio tampoco la combustión de cosas en su lugar apropiado, como es la leña, el carbón, etc., en la cocina o en la chimenea. En cambio, sí constituirá incendio el hecho de que se quemen en un almacén o en un depósito.

(43) En este sentido, la Sentencia de la Audiencia de A Coruña de 27 de enero de 2016, en un supuesto de responsabilidad extracontractual, y ante la que la demandada esgrimía la existencia de un contrato de seguro de incendios que desestimó la primera instancia. En la póliza lo que había estructurado era un seguro multirriesgo, cuya asegurada se dedicaba al transporte de mercancías por carretera. El incendio se produce durante el transporte de una mercancía altamente inflamable. La garantía aseguraticia no cubría ni el almacenamiento ni tampoco el transporte de mercancías peligrosos, incluso con independencia de que se hubiese comunicado al asegurador. El asegurado que no había declarado en el momento precontractual esta actividad de sustancias peligrosas, se dedicaba habitual y no esporádicamente al transporte de aquéllas.

(44) En esta enucleación de un concepto, advierten STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., Buenos Aires, 2016, p. 350 como el fuego debe ser imprevisto, lo que significa que debe hallarse fuera de lo que se considere normal como lo constituye alcanzar una cosa (mueble o inmueble) que, por su naturaleza y su uso, no se hallaba destinado a ser destruida de ese modo.

(45) No así los daños ocasionados directamente como consecuencia de efectos térmicos, radiactivos debidos a reacciones o transmutaciones nucleares sea cual fuera la causa de los mismos o de originación causal y que son objeto específico de la póliza obligatoria de responsabilidad civil derivada de accidentes nucleares y que, por tanto, no pueden extenderse como cobertura adicional de un riesgo en el seguro de incendio. Véase entre otros la aportación de CARRO DEL CASTILLO, «El aseguramiento de responsabilidad civil en la industria nuclear», Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa, Madrid, 1994, pp. 353 y ss.

(46) Claro en este sentido ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni: Le assicurazione contro i danni, cit., p. 369 cuando asevera como en el seguro contra incendio las declaraciones sobre el riesgo que el asegurando tiene el onere de proveer en la fase de las tratativas son mayores y de mayor relevancia, ya que el riesgo de incendio depende de una serie bastante más conspicuas de variables. Cobra toda su relevancia este hecho en el sentido, de que, de cara a estipular la prima, la aseguradora someta al asegurando a un proposal form o cuestionario intensivo donde se recojan todas las características del bien expuesto al riesgo, así como de las posibles actividades que este bien pueda ser sometido. Así cuando se aseguran edificios o inmuebles características como materiales de construcción, ubicación, año de la misma, amén de cuestionarios tanto generales como particulares de las partes que lo componen trazan el contorno del riesgo. Los medios de prevención del incendio, la actividad que en el mismo se realiza, el tipo de bienes o mercancías que pueden estar o ser custodiados en su interior, así como la distancia exacta a un punto de extinción de fuego trazan el riesgo. Un cuestionario de incendio en CHIAVINI, «Il ramo incendio», Manuale di tecnica della assicurazione, [CANDIAN/PACI (a cura di)], II, Milano, 2002, pp. 1179 y ss.

(47) Incide BADO CARDOZO, La declaración de los riesgos, cit., p. 322 alude a este riesgo, cuestionándose hasta qué punto es legítimo que el asegurador excluya la cobertura los daños de incendio originados en desperfectos eléctricos del cableado del hogar, por ejemplo, en su mayor parte causados por negligencia.

(48) Recuerdan DE GREGORIO/FANELLI, Le assicurazioni, 3.ª ed., cit., p. 130 como en línea de máximos, el seguro contra incendios, garantiza los incendios producidos por cualquier causa. Esto no es óbice para que se produzcan exclusiones casi todas ellas de carácter técnico, como: a) aquellos producidos u ocasionados por actos de guerra, ocupación militar o de invasión; b) aquellos verificados en ocasiones de insurrecciones, tumultos populares que, según la restrictiva interpretación de la jurisprudencia, excluyen la obligación de resarcimiento solamente cuando consiste en manifestaciones colectivas tales de impedir o de obstaculizar el funcionamiento de los servicios públicos puestos al mantenimiento del orden; c) aquellos determinados por erupciones volcánicas, trombas, terremotos, etc.; d) aquellos determinados por dolo o culpa grave del asegurado o de las personas de quiénes se debe responder. Opuestamente, la póliza suele cubrir o garantizar, sea bien mediante una sobreprima y en condiciones especiales, los daños producidos por algunos eventos que no constituyen incendio y son, por ejemplo, explosiones, acciones del rayo, combustiones espontáneas, hechos que, si causan o generan acto seguido un incendio, los daños han de ser resarcidos. Igualmente, con sobreprima y condiciones especiales se resarcirán los daños materiales en el inmueble que contiene las cosas aseguradas y que sean consecuencia inmediata y directa del incendio; los daños materiales a las cosas de terceros, daños que sean consecuencia inmediata y directa del incendio de las cosas asegurada y de las que el asegurado deba responder; los daños derivados por la pérdida de la garantía real de créditos hipotecarios inscrito sobre fabricados.

(49) Este fue el supuesto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de junio de 2009 ante el incendio ocasionado en un vehículo, una moto, perfectamente estacionada y que se extiende o propaga a otro. El fundamento primero asevera: «… El recurso no puede prosperar por cuanto esta Sala en el supuesto de un vehículo estacionado que se incendia y causa daños a otro vehículo también estacionado lo ha excluido de la calificación de hecho de la circulación. Tampoco cabe aceptar su inclusión base al artículo 3 del Real Decreto 26541/1986, en su reforma de 2001 (Real Decreto 7/2001 de 12 de enero), al no incluirlo en sus exclusiones, si atendemos al concepto del artículo 3.1: “a los efectos de la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor y del seguro de suscripción obligatoria regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privados aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común”; que no desvirtúa sino ratifica la necesidad de que uno de los vehículos debe estar en movimiento, excluyéndose claramente cuando ambos están aparcados. En este sentido el criterio mantenido por el Tribunal Supremo no es el sostenido por el recurrente, basta para ello recodar la reciente, sentencia de 2-12-2008, n.º 1116/2008, en el sentido de que: “El problema planteado con el presente recurso de casación obliga a examinar la legislación relativa a las diferentes definiciones producidas en torno al concepto ‘riesgo de la circulación’. El art. 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor EDL 2004/152063, contenida en la disposición adicional 8.ª de la Ley 30/1995 EDL 1995/16212, decía textualmente que ‘El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación’. El art. 4 del RD 2641/1986, de 30 diciembre que aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad civil derivado del Uso y Circulación de Vehículos a Motor EDL 1986/12840, de suscripción obligatoria, vigente cuando se produjo el incendio, establecía que ‘a los efectos del seguro regulado en este Reglamento, se entiende por hechos de la circulación cubiertos por el mismo los derivados del uso y circulación del vehículo asegurado en la póliza de seguro por vías y bienes de dominio público, garajes y aparcamientos, así como por vías privadas que no estén especialmente destinadas o acotadas para el desarrollo por dicho vehículo de un trabajo o labor industrial o agrícola’. Además de ello, si recordamos la jurisprudencia del nuestro más alto Tribunal constatamos que se ha seguido el criterio de que ‘es preciso que esté en circulación, o derivada o inherente o accesoria, y no cabe que esté en situación ajena, extraña o independiente de la circulación’, fijándose por ello como regla general ‘que el vehículo se encuentre en movimiento’ (sentencia de 10 octubre 2000 EDJ 2000/37058), o bien cuando ‘está siendo utilizado de forma distinta a la que resulta el uso natural de un vehículo’ (sentencias de 4 julio 2002 y 29 noviembre 2007), no nos hallamos ante un hecho de la circulación”. Y si bien la sentencia n.º 1116/2008 añade a esa regla “el caso de que el vehículo se halle aparcado por una parada efectuada durante un trayecto, ya sea por exigencias del propio trayecto, ya sea por exigencias legales, para facilitar el debido descanso del conductor”, calificándola también de hecho de la circulación, ello no afecta al hecho enjuiciado, que no es incardinable en esta excepción, en la medida que es aplicable la regla general y por consecuencia al igual que efectuó el Juez a quo procede desestimar le demanda y por tanto también el recurso».

(50) Una extensión y una práctica que se originó sobre todo en la dogmática fran-cesa y en la que la severidad en este aspecto del propio Code francés hacía responsable al inquilino arrendatario del incendio salvo que pudiere probar que el mismo se produjo por causa fortuita o fuerza mayor o incluso vicio de la construcción. Así a la obra ya citada de FOSSEREAU, cit., pp. 159 y ss., véase igualmente la de BERTRAND, L’assurance incendie, Paris, 1977, pp. 85 y ss. En la doctrina italiana, véase igualmente el trabajo de MARIOTTI/ LOSCO, contratti assicurativi e l’assicurazione nei codice: compendio normativo e giurisprudenziale, Milano, 2008, pp. 68 y ss., p. 71 donde plantea el supuesto de riesgo locativo con varios inquilinos arrendatarios y el aseguramiento incendio y responsabilidad civil.

(51) Al respecto, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de octubre de 2008, como «… efectivamente consideramos que concurre el reclamado daño moral indemnizable, fundado en el hecho objetivo de sufrir un incendio en el edificio en que se tiene la vivienda habitual de forma que la misma resulta afectada, siquiera sea por efecto del humo de la combustión, produciendo una situación de evidente intranquilidad y angustia, la cual se prolonga en el tiempo durante no menos de un mes, hasta que se recupera el suministro de energía eléctrica, en cuya situación los actores se vieron obligados a vivir temporalmente en un hotel. Así como además el demandante verse privado durante ese tiempo de ejercer su actividad como letrado en dicho domicilio, tal como venía efectuando. Y no cabe la menor duda también de que el hecho de tener que abandonar su hogar a consecuencia de un peligroso siniestro cual es un incendio, quedando privados de su intimidad y de su espacio vital por una aséptica habitación de un hotel, supone ciertamente un resultado impactante para las víctimas, susceptible de integrar el discutido daño moral».

(52) Véase en este sentido la sentencia del Supremo de 8 de noviembre de 1999 donde en los fundamentos segundo y tercero se asevera: «… Por el cauce del n.º 4.º del art.º 1692 de la LEC formula la demandada BBBBBBBB SA, dos motivos de impugnación, el primero por aplicación indebida del art.º 1902 del Código civil, en cuanto que siendo desconocida la causa del siniestro, sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona da lugar en parte a la demanda, porque entiende que, no ha acreditado la entidad arrendataria demandada, que se hubieran adoptado, por ella, todas las precauciones necesarias para evitar la producción del incendio, y porque pese a que se desconozca la causa del mismo, no debe estimarse por esta sola circunstancia, que se trata de un caso fortuito. Sin embargo, la representación de BBBBBBBB SA, para fundamentar su recurso entiende que la sentencia recurrida, no respeta la doctrina del TS manifestada en las resoluciones recogidas en el escrito del recurso, en las que se reconoce que se sigue una evolución tendente a objetivar la responsabilidad por culpa, en beneficio del perjudicado impotente ante los riesgos que ha generado el desarrollo de la técnica, pero ello no significa que haya de acogerse el principio de objetivación absoluta de esa responsabilidad extracontractual, ni siquiera de forma general el principio, que atenúa esa responsabilidad objetiva, el de la inversión de la carga de la prueba, para todos los supuestos en que se exija la responsabilidad culpabilística. Ahora bien, la condena de los demandados que se hace en la sentencia recurrida, no se basa en esa orientación de la doctrina moderna, sino se atribuye la responsabilidad a la arrendataria, por la falta de prueba de haber obrado con la necesaria diligencia, por parte de la obligada a conservar la cosa que pereció por el incendio, y de que actuó en el ejercicio de su actividad profesional, en la nave arrendada con la debida diligencia, prueba que se exige en este caso a la demandada BBBBBBBB SA, por ser la arrendataria del local destruido por el fuego, lugar en que desarrollaba su actividad mercantil, pesando sobre la misma el deber de custodia y conservación de la cosa, en virtud de esa relación locativa, impuesta por el art.º 1563 del Código civil, al establecer la responsabilidad del arrendatario por el deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado el daño sin culpa suya, prueba esta que no se ha producido en los autos, y por consiguiente, en este supuesto el arrendamiento, y en virtud de la disposición citada se produce una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo probar al propio arrendatario que el siniestro se produjo sin culpa del mismo, prueba que no se ha producido como acertadamente se recoge en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, por lo que debido a esta falta de prueba, y al precepto citado (al margen de la evolución de la doctrina de la culpa), es a la entidad arrendataria a la que corresponde responder de la pérdida de la cosa arrendada; por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO. En el segundo motivo del recurso invoca infracción del art.º 1105 del Código civil, por aplicación indebida, porque entiende la parte recurrente en contra de la tesis de la sentencia recurrida, que el siniestro era imprevisible, por lo que difícilmente puede exigir responsabilidad a su patrocinada. Ahora bien, la imprevisibilidad la basa la parte recurrente, en que según los informes técnicos no se ha llegado a determinar la causa o causas del incendio (dado el elevado grado de destrucción y la falta de testigos), argumentando que no habiendo podido por los técnicos determinar con exactitud el origen del fuego, este no pudo ser previsto. Por el contrario la Sala estima que la argumentación no es correcta, en cuanto que por la actividad en que consistía la explotación industrial (fabricación de cordeles y cuerdas sin peinado cardado sin alquitranado, sin empleo de materias inflamables), la entidad arrendataria del local necesitaba tener en la nave materias, que aunque no inflamables, si eran de muy fácil combustión, como son los materiales textiles, cordelería, hilados, tejidos acrílicos, algodón y confección, según reza en la póliza de seguros como riesgo asegurado, lo que unido a la existencia de puntos eléctricos permanentemente encendidos aunque en la nave no haya personal durante las horas de la noche, hace pre-visible la producción de fuego, y por ello se le exigía la tenencia de los correspondientes extintores, pero de todas las formas, es evidente que si se ha apreciado en el motivo anterior la existencia de culpa por no haber destruido la presunción de la misma, establecida en el art.º 1563 del Código civil, no se puede apreciar ahora la existencia de caso fortuito, sin su correspondiente prueba, como pretende la parte recurrente, ya que para apreciarse la culpa es necesario que el evento dañoso sea previsible (Sentencias, 31-5-97 y 20-6-97), por lo que es evidente que la falta de culpa del arrendatario, esto es, la intervención del caso fortuito lo ha de probar este, y en el caso de autos no se ha producido tal prueba».

(53) Señala ante estos seguros de riesgo locativo TIRADO SUÁREZ, «Artículo 45», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., cit., p. 767, que estamos ante o se trata de un seguro de responsabilidad civil contractual, cuyo valor del interés se fija en relación con el valor total del edificio, cuando existe un único inquilino, con aplicación de la regla proporcional. Las condiciones usuales de la práctica española, cuando existen varios arrendatarios, el seguro de riesgo locativo tiene por base el precio del alquiler, de acuerdo con la siguiente cláusula: «El asegurado declara que la cuantía antes señalada del presente seguro de riesgo locativo representa, por lo menos, quince veces el importe anual de su alquiler, comprometiéndose la entidad aseguradora, si así resultare, a responder por él de la totalidad del daño, hasta el completo de la suma asegurada. Si resultare tal declaración inexacta, en caso de siniestro la entidad aseguradora respondería del daño únicamente en la proporción existente entre la cantidad asegurada y el importe de quince años de alquiler». Así, concluye el profesor TIRADO, como esta cláusula parte de la hipótesis que el arrendatario parcial de un inmueble no tiene que asegurar la totalidad del mismo, sino solamente el valor de su piso, ya que, de lo contrario, aplicarían la regla proporcional ante el infraseguro. Sin embargo, este valor se representa convencionalmente por una suma igual a quince veces como mínimo del alquiler anual, sin incluir otros gastos, cifra que se fija discrecionalmente a partir de la tasa media de interés del capital inmobiliario del 6, 666 por 100, y dado que 6, 666 es la quinceava parte de 100, el valor un capital en arrendamiento debe ser representado como mínimo en quince veces el importe del alquiler. Véase la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1989, así como las más reciente de 30 de junio de 2011 ante un seguro de incendio donde además entra en juego la transmisión de la titularidad dominical del bien y la acción directa del artículo 76 LCS.

(54) Alude TIRADO SUÁREZ, «Artículo 45. La noción de seguro de incendios», cit., p. 768 como esta emisión accidental de agua como el fallo del sistema de rociadores se conoce en la práctica anglosajona como «sprinkler leakage insurance». El mantenimiento, reparación o modificación del sistema de rociadores debe comunicarse al asegurador, cuyo incumplimiento tiene relevancia en el nacimiento de la obligación de indemnizar del asegurador si el comportamiento atribuible al asegurado es calificable de culpa grave o de conducta dolosa.

(55) Esta era por ejemplo la cuestión fáctica de cara a la cobertura o no del seguro en un caso donde se había asegurado el riesgo de incendio en un horno y donde la falta de claridad en la redacción de la cláusula específica, aparentemente no era inequívoca la cobertura recoge la sentencia del Supremo de 20 de noviembre de 2008. En la Audiencia, se estima que al no precisar la póliza su origen (del incendio) para darle cobertura, ni ser clara en su exclusión cuando lo sea por una avería de maquinaria, surge una sombra de duda o incertidumbre acerca de la exclusión del riesgo en función del origen del incendio, que, en aplicación de la interpretación pro asegurado, debe salvarse sin perjudicarle ni privarle del derecho a ser íntegramente resarcido, convirtiendo en irrelevante el origen de aquel. A favor del criterio seguido por el tribunal debe señalarse que a este compete en exclusiva la labor hermenéutica, y que su conclusión se asienta en el conjunto de los diferentes documentos que integran la póliza, y no en una interpretación sesgada o parcial de cualquiera de ellos. En cuanto a que se haya salvado la duda a favor del asegurado, la Audiencia no hace sino aplicar la doctrina que a este respecto viene manteniendo la jurisprudencia, que señala que la aplicación del canon hermenéutico contra proferentem [contra el proponente], que recoge el artículo 1288 CC como sanción por falta de claridad para proteger al contratante más débil, está relacionado con la especial protección que confieren a los consumidores preceptos como el artículo 10.2 LCU, en que expresamente se ordena que «en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor». El Tribunal Supremo trata de reconducir la situación al origen mismo del incendio, aseverando en el fundamento de derecho primero in fine: «Apoyán-dose en ese factum, la Audiencia razona que la incertidumbre sobre el origen del incendio no es óbice para estimar el derecho del asegurado a ser indemnizado en el cien por cien, y ello en atención a dos argumentos: primero, porque una interpretación pro asegurado de la póliza, que salve a su favor las oscuridades del condicionado, conduce a entender que la cobertura del riesgo de incendio no dependía de cuál fuera el origen del mismo, con la sola excepción de que el incendio tuviera su origen en una avería de maquinaria; segundo, porque la carga de acreditar que el incendio se originó por una avería del horno, en cuanto causa de exclusión de cobertura, competía a la aseguradora, quien en consecuencia ha de soportar –no el asegurado– las consecuencias derivadas de dicha falta de prueba».

(56) Acierta la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1992 cuando aun sabiendo que el siniestro fue provocado, y desconociendo la identidad de la persona que provocó el incendio, el asegurado tiene derecho a la percepción y, por tanto, ex ante, exigibilidad de la indemnización. Así en el fundamento tercero puede leerse:

«… El siniestro, aunque con toda seguridad haya sido provocado, no se ha probado que el demandante fuera el causante y ante esa falta de prueba, no pueden aplicarse en el sentido y proyección jurídica que se propone en el recurso los dos preceptos invocados en el motivo. (…) Pues bien, es el caso en estas actuaciones que la culpabilidad del asegurado ha sido descartada, con acierto o no, pero en forma rotunda y por ende, al quedar tal proclamación fáctica en este recurso con carácter irreversible según se dijo en el Fundamento Jurídico precedente, quiérese decir que el Tribunal de instancia tras la valoración del material probatorio lo ha encontrado –al asegurado–, exento de inculpación por dolo o culpa grave en la generación del siniestro que cubría el contrato de seguro que aquí nos ocupa y por ello es obvio que al quedar tal exculpación expresa del asegurado sin descalificar, es patente la improcedencia de la denunciada violación de los preceptos y jurisprudencia invocada en el motivo, que por tal causa no puede sino fracasar».

(57) Concluyen STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., p. 355 en ambos casos, dolo o culpa grave del asegurado, se trata de delimitaciones causales subjetivas, el asegurador no responde por la culpa grave y/o dolo provocado por personas por quienes el asegurado se sirve y por quienes responde civilmente.

(58) Una de las últimas aportaciones nos la proporcionan en su estudio doctrinal BIGOT/PÉLISSIER/MAYAUX, «Faute intentionnelle, faute dolosive, faute volontaire: le passé, le présent et l’avenir», RGDA, 2015, n.º 2, février, pp. 75 y ss., especialmente p. 78 y la crítica a la sentencia de la Corte de Casación de 28 de febrero de 2013, n.º 12-12813, en donde los autores sí defienden una caracterización de los hechos intencionales frente a los culposos. Significativo el análisis dentro de los hechos intencionales que realizan a los hechos lucrativos, los hechos intencionales objetivos y los hechos de temeridad. Nos recuerda igualmente ASSELAIN, «L’assureur et les sinistres résultant de la négligence grave et délibérée de l’assuré», RGDA, 2015, n.º 2, février, pp. 85 y ss., p. 85 como las actitudes de negligencia e imprudencias culpables «heurtent la philosophie de l’assurance» que tiene por objeto, no «de pallier» la incuria del asegurado, sino de «mettre celui-ci à l’abri des hasards malencontreux de l’existence, de le proteger contre les événements fâcheux dont il est victime et qu’il n’a pu prévoir, a fortiori prévenir».

(59) Esgrimen KEETON/WIDISS/FISCHER, Insurance Law. A guide to fundamental principles, legal doctrines, and commercial practices, 2.ª ed., cit., p. 397 y 398 como el fuego causado como resultado de una «grossly negligent or reckless conduct» –conducta groseramente negligente o imprudente– ha producido un número sustancial de opiniones judiciales. In Scott v. Allstate Ins. Co., 417 F. Supp. 2d 929 (N.D. Ohio 2006) el asegurado reclamó que el fuego se inició cuando dejó caer un fósforo encendido sobre una mancha mojada sobre el suelo de su garaje con el propósito de inspeccionar el suelo mojado. Para el tribunal la acción deliberada de Scott de arrojar un fósforo encendido para ver un líquido no identificado constituyó una pérdida o daño no accidental. Para los autores el tribunal repitió un desafortunado error judicial al analizar si era o no un accidente la acción del asegurado y las consecuencias que la misma deparó.

(60) Al respecto, incide ALONSO SOTO, El seguro de la culpa, cit., p. 35 en que la noción de provocación se contrapone al acaecimiento del siniestro por causa de accidentes naturales, caso fortuito o fuerza mayor. La provocación se identifica, pues, de una parte, con un hecho debido a una acción humana, y de otra, con una conducta culpable del sujeto asegurado. Concluyente asevera como por provocación del siniestro habrá que entender la realización del siniestro por el asegurado. La posibilidad de que el siniestro se realice por el hecho del asegurado está fuera de toda duda.

(61) Define ALONSO SOTO, El seguro de la culpa, cit., p. 36 la provocación del siniestro como la acción culpable del asegurado que desencadena la producción del evento. Esta definición exige, sin embargo, una serie de precisiones en cuanto a los elementos determinantes del concepto: la acción, la culpabilidad y la determinación de la figura del asegurado.

(62) Véase en este sentido la STS de 8 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8209), en la que la cobertura se considera como accesoria de interrupción de la actividad negocial dentro de un seguro de incendio. Enumera STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 616, supuestos de riesgos excluidos en los condicionados, tales como: el calentamiento excesivo de una cosa que produzca su pérdida total o deterioro pues no hay abrasamiento ni llama; los daños sufridos por cosas que no están destinadas a ser quemadas de ese modo, como por ejemplo la caída de cosas en una chimenea; la autocombustión o fermentación no seguida de incendio, porque falta la llama, la combustión de cosas en su lugar apropiado como es la leña o el carbón; tampoco aquellos daños que el siniestro provoque a terceros, pues no participa de la esencia de un seguro contra la responsabilidad civil.

(63) Señala SOTILLO MARTÍ, «Artículo 45», Comentarios, cit., p. 565 como en los multi-rriesgo o pólizas combinadas, se suelen incluir en la misma póliza de seguro diversas modalidades aseguradoras de daños a las cosas, así, seguros de incendios con los complementarios o accesorios, de pérdidas de alquiler, pérdida de explotación el seguro de robo, junto con seguros de protección del patrimonio el seguro de responsabilidad civil. Seguros de defensa jurídica, seguros de accidentes personales que cubran riesgos que pueda sufrir el asegurado, sus familiares que con él convivan y el personal empleado que trabaje en el inmueble asegurado. Incluyen también rotura de maquinaria y equipos electrónicos. Sirva como botón de muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 17 de julio de 2007 en un supuesto en que el incendio en un local que además era fruto de una concesión administrativa, y, sobre todo, la poca pericia de los expertos peritos de la aseguradora, impidieron durante dos meses la continuación de la explotación. Así, reza el fundamento segundo «… Sin embargo, estos argumentos vertidos por la aseguradora en contra de la indemnización por pérdida de explotación aparecen huérfanos de toda prueba y son contrarios a la realidad de lo acontecido. En primer lugar, no existe prueba alguna justificativa de que la voluntad o intención de la actora fuera no reanudar la explotación del kiosko, y desde luego no por ser próxima al incendio la finalización de la concesión administrativa que finalizaba el día 30.09.2003 (Contrato de concesión administrativa –F. 29–) cuando el incendio había tenido lugar once meses antes, el día 31.10.2002 (F.30). En segundo lugar, según los informes periciales aportados, fueron precisamente los trabajos y gestiones realizados por las personas y peritos enviados por la aseguradora La Estrella SA para reparar los daños causados los que imposibilitaron la reanudación de la explotación del kiosko durante más de dos meses, por lo que resulta inadmisible afirmar que si la actora hubiera tenido la intención de continuar la actividad hubiera aplicado las medidas necesarias para su funcionamiento. Y en tercer lugar, porque el Acuerdo del Ayuntamiento de Castellón resolviendo la concesión fue de fecha 8/2/2003, si bien con efectos retroactivos al día del siniestro (31/10/2002), y la pérdida de la concesión y resolución del contrato fue debido a la falta de explotación continuada del kiosko a causa del incendio [Condiciones 15.12.e) y 22.e) del Pliego de Condiciones –F. 26–], motivada precisamente por la falta de abono por la aseguradora del importe del mobiliario y toldos cuya reposición pretendía la actora. Por ello, este submotivo debe ser también desestimado».

(64) Recuerda TIRADO SUÁREZ, «Artículo 45. La noción del seguro de incendios», Ley, 2.ª ed., cit., p. 763 como la Orden Ministerial de 17 de julio de 1964 que no fue derogada por la LCS, aunque sí tácitamente por la Ley 33/1984, de 2 de agosto de Ordenación del Seguro Privado, extendía el ámbito de cobertura de la póliza de incendio a los daños de explosión, aunque no vayan acompañados de incendios, en los edificios destinados exclusivamente a vivienda, incluyendo, en su caso el mobiliario personal. Esta extensión se concedía gratuitamente, es decir, sin aumento de prima, incluso cuando la explosión no se ha originado en el edificio, sino fuera del mismo, así como cuando en el referido edificio existan mercancías o industrias peligrosas, siempre que se hayan declarado por el asegurado.

(65) Así, en este sentido el Código civil de Quebec distingue el origen principal de la explosión. Véanse los artículos 2591 a 2593 del mismo, señalando este último artículo como tampoco serán objeto de cobertura del seguro de incendio las explosiones provocadas por erupciones volcánicas o por temblores de tierra y otros cataclismos. Por su parte y de modo contundente BIRD, Bird’s Modern Insurance Law, 9.ª ed., cit., p. 249 señala: «Damage caused merely by explosion or lightning is not damage by fire, but explosion caused by fire, or fire following an explosion or lightning will be covered, subject to the rules about causation that will be examined later, because here there has been actual ignition. In practice, lightning damage at least is included in the cover provided by a standard fire policy».

(66) Como bien señala TIRADO SUÁREZ, «Artículo 45», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., cit., p. 761 los daños de explotación no son incendio en sentido técnico, ya que la causa del mismo no es el fuego, sino el defecto de funcionamiento o fabricación, que encuentra su adecuada cobertura en la póliza de avería de maquinaria. Así las pólizas españolas, siguiendo la praxis comparada, excluyen «las pérdidas que resulten de un defecto o accidente de fabricación u otras cualesquiera que no se produzcan por incendio propiamente dicho». Por lo que, si un daño de explotación provoca un incendio propiamente dicho, de acuerdo con la configuración dada por la LCS, los daños sí entran en el ámbito de la cobertura del seguro, con exclusión del daño de explotación, siempre que la prueba sea factible.

(67) Es lo que se conoce en la práctica como el pago de los daños materiales causados por el incendio originado en o desde bienes asegurados a otros de terceros y en los que el asegurado o el tomador en su caso es declarado civilmente responsables, responsabilidad aquiliana ex art. 1902 CC.

(68) La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 dirimía precisamente un supuesto en este ámbito. No cuestionándose la existencia de seguro ni la vigencia de la póliza a fecha del siniestro, la controversia pivotó desde un principio sobre la determinación de la verdadera causa del mismo, concretamente, en cuál fue el origen del incendio. Así, mientras la aseguradora defiende que el origen del incendio se encuentra en una avería del sistema de refrigeración del horno, y, por ende, en un defecto de una maquinaria de producción –garantía excluida de cobertura–, la actora aduce que el incendio tiene un origen externo al horno, y a los sistemas de refrigeración del mismo, lo que determina la imposibilidad de excluirlo de cobertura. La Audiencia, tras valorar la prueba en su conjunto, con especial atención a la pericial, concluye, en idéntico sentido que el juez de instancia, que los contradictorios resultados de los informes periciales (tres de los cuales sostienen el criterio de la aseguradora y dos son favorables a la tesis de la actora) no aclaran en donde se ubica el origen del incendio, pues ni permiten dar por cierto que el incendio se iniciara en el exterior del horno por un escape de fuel como dice la actora, ni asegurar lo contrario, esto es, que la causa del siniestro fuera el mal funcionamiento del propio horno o la avería del sistema de refrigeración del mismo como defiende la ahora recurrente.

Apoyándose en ese factum, la Audiencia razona que la incertidumbre sobre el origen del incendio no es óbice para estimar el derecho del asegurado a ser indemnizado en el cien por cien, y ello en atención a dos argumentos: primero, porque una interpretación pro asegurado de la póliza, que salve a su favor las oscuridades del condicionado, conduce a entender que la cobertura del riesgo de incendio no dependía de cuál fuera el origen del mismo, con la sola excepción de que el incendio tuviera su origen en una avería de maquinaria; segundo, porque la carga de acreditar que el incendio se originó por una avería del horno, en cuanto causa de exclusión de cobertura, competía a la aseguradora, quien en consecuencia ha de soportar –no el asegurado– las consecuencias derivadas de dicha falta de prueba.

(69) El derogado artículo 394 Código de comercio tras la promulgación de la LCS en 1980 preveía en su regulación lo siguiente: «En los seguros contra accidentes meteorológicos, explosiones de gas o de aparatos de vapor, el asegurador solo responderá de las consecuencias del incendio que aquellos accidentes originen, salvo pacto en contrario». La disponibilidad y libertad de pacto en la praxis era clara, con lo que si bien, el daño propio que podría causar por ejemplo el impacto del rayo estaba excluido de cobertura, pero no así, si el mismo desencadenaba un incendio, debiendo el seguro cubrir los daños ínsitos a este fuego.

(70) Señala DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, III, cit., p. 134 cómo conforme a una clasificación en función del riesgo, o mejor los efectos dañosos del riesgo, se distingue entre seguros de incendio contra los daños directo del incendio, y seguros contra los daños indirectos. La primera forma de aseguramiento es la normal y tradicional, y erigiéndose la segunda como un postulado normalmente excluido de cobertura. Riesgos que sí se pueden incluir en el condicionado y a través de una sobreprima. Advierte el autor italiano como en puridad estamos ante riesgos diversos al del incendio y en los que los contratos que lo aseguran en vía autónoma constituyen ramos por sí mismos, tales como el seguro de responsabilidad civil, aquella del riesgo locativo o el recurso de vecinos y del detentor de la cosa de otra, en los que asegurado o cubierto es el riesgo de surgir un débito de responsabilidad civil hacia el locatario o viceversa, el arrendador, o hacia los vecinos o propietarios de las cosas detenidas, responsabilidad que puede nacer también de un hecho diverso al incendio, de un seguro contra la interrupción de la empresa, de lucro cesante, pérdida de beneficio, etc.

(71) Recuerdan en estos casos DE GREGORIO/FANELLI, Le assicurazioni, 3.ª ed., cit., p. 131 como es típico el derecho que las compañías se reservan de poder inspeccionar en cualquier tiempo las cosas aseguradas.

(72) Explicativa y nítida cuando menos la argumentación de cara a delimitar ese objeto que realiza la sentencia del Supremo de 24 de noviembre de 2006 en su fundamento segundo cuando infiere:

«… De acuerdo con lo preceptuado es necesario que se enumeren las cosas muebles que van a ser objeto de cobertura. Sin embargo, este principio viene matizado por los restantes párrafos del artículo, ya que la propia práctica aseguradora tratándose de bienes muebles en el sentido del artículo 335 del Código Civil no exige una delimitación tan rigurosa como al asegurar los bienes inmuebles, salvo que se trate de bienes muebles de considerable valor o de clara identificación. La Ley de Contrato de Seguro dicta una regla interpretativa de bienes muebles asegurados, cuando la cobertura asegurativa contra el incendio se extienda al conjunto de cosas muebles, que se delimita bajo la noción de mobiliario. El precepto en cuestión dice: “cuando el seguro recae sobre un conjunto de cosas se extiende a las que pertenecen a la familia del asegurado o a su servidumbre, siempre que las personas interesadas vivan bajo un mismo techo con él o ejerzan su profesión en el lugar en donde ha de tener lugar el contrato”; el seguro es entonces considerado como un seguro por cuenta ajena. Ahora bien, desde la perspectiva de la práctica aseguradora posterior a la Ley de Contrato de Seguro y en relación con las tarifas existentes en el mercado, se suele distinguir entre mobiliario personal e industrial. El mobiliario comercial o industrial comprende el “conjunto de bienes muebles o enseres profesionales, de oficina, comercio o industria, maquinaria e instalaciones, utillajes, herramientas de trabajo que sean propios de la profesión o actividad del asegurado, siempre que se hallen dentro del establecimiento o locales descritos en la póliza”.

La sentencia recurrida ha entendido razonablemente que la concreta descripción de la maquinaria asegurada, reducida a los cinco tractores de referencia, no puede determinar que la extensión del seguro alcance a maquinaria distinta a dichos tractores con sus accesorios, pues para tal extensión debería haber figurado en la póliza la relación de esta distinta maquinaria con su valoración. Por lo que no se trata de una aplicación de lo previsto en el artículo 1288 del Código Civil, cuando establece que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad. La regla que contiene este precepto no es rígida ni absoluta y para su aplicación ha de tenerse en cuenta las circunstancias especiales de cada contrato y si de los términos del mismo cabe deducir conclusiones suficientes que disipen la posible oscuridad que presenten, de esta manera resulta relegado el precepto (Sentencia de 17 de octubre de 1998). (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003). La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 declara que aunque fuera un contrato de adhesión (que no lo es), la aplicación del artículo 1288 del Código Civil (en cuanto determinante de una interpretación “contra proferentem”) solo sería viable si la cláusula denunciada fuera oscura, de difícil comprensión, o de equívoco sentido, supuestos que no se dan en el caso que nos ocupa, pues la clara redacción, fácil comprensión y unívoco sentido de la referida cláusula no pueden ser más evidentes».

(73) Sobre el aseguramiento de incendio por cuenta propia y por cuenta ajena véase el artículo de CALZADA CONDE, «Seguro contra incendios concertados tanto por cuenta propia como ajena. Cómputo del plazo de prescripción de la acción del tomador. Legitimación del tomador para exigir la indemnización de los daños sufridos por el asegurado», CCJC, 1987, n.º 14, pp. 376 y ss. Señala la sentencia del Supremo de 14 de julio de 1987 (RJ 1987, 5492) en su fundamento cuarto: «… y en lo concerniente a su cualidad de tomador del seguro por cuenta de quien corresponda en lo relativo al edificio continente, igualmente reconocido en la sentencia impugnada y no objetado en casación, dado que como tal arrendatario le incumbe la obligación de conservar la cosa arrendada frente al arrendador –arts. 1555.2.º del Código civil y 111 de la Ley de Arrendamiento Urbanos–, con la especial significación que eventualmente pueda derivarse de una conducta más o menos negligente, cuyo riesgo perfectamente asegurable le confiere el derecho a la reclamación indemnizatoria, cuya contraprestación contractual es la prima satisfecha, como pago de la cobertura del aleas, es definitiva que “la toma del seguro” por cuanto de quién corresponda cuanto no se haga por el propietario personalmente, puede hacerse por quién como el arrendatario tiene contraída una obligación, tasada legalmente con aquel y para cuya efectividad de presente o potencial se cubre por este último, concretándose en su persona y a estos fines, el elemento personal hábil para el ejercicio de la acción correspondiente, con la que se queda dibujada su conducta diligente en punto al cumplimiento de su obligación de conservar la cosa misma o por sustitución (subrogación real) del valor de los deterioros sufridos por ella».

(74) Conforme, en este sentido, MARIOTTI/SERPETTI, Le clausole vessatorie nei contratti di assicurazione, Milano, 2011, p. 132.

(75) Distinguía DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, III, cit., p. 133 cómo en el ámbito del seguro de incendios, tanto doctrina como praxis suelen distinguir algunos subtipos que se traducen en diversidad de cláusulas de pólizas más que en la diver-sidad de pólizas-tipo. Conforme, igualmente, TIRADO SUÁREZ, «Artículo 45. La noción del seguro de incendios», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., cit., p. 769 cuando asevera como el interés se delimita en el seguro de incendios con referencia a bienes concretos. De este modo, los bienes susceptibles de aseguramiento son todas aquellas cosas susceptibles de ser dañadas por el incendio, sean estas cosas simples o compuestas.

(76) Otros ordenamientos se parapetan conceptualmente al definir este seguro tanto en las nociones de extensión de la responsabilidad como en los daños por calor, así, el Código de Comercio en sendos artículos 947 y 948 señala cómo el asegurador no responderá de las pérdidas o daños causados por la sola acción del calor o por el contacto directo o inmediato del fuego, o de una sustancia incandescente, si no hubiere incendio o principio de incendio, es decir, llamas o combustión. En cuanto a la extensión de la responsabilidad, el asegurador responderá no solo de los daños materiales ocasionados por un incendio o principio de incendio, de los objetos comprendidos en el seguro, sino por las medidas de salvamento y por la desaparición de los objetos asegurados que sobrevengan durante el incendio, a no ser que demuestre que se deriva de hurto o robo. Doctrinalmente, definía toda vez que tampoco la ley lo hacía, DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, III, cit., p. 136 como «quel fuoco che brucia beni materiali fuori della sua sede normale e suscettibile di propagazione spontanea», o más precisamente «combustione con luce e calore (fiamma) di beni materiali fuori della sua sede normale e suscettibile di propagazione spontanea», definición o definiciones que entre los elementos configuradores del incendio situaban: de un lado por el simple calor que por simple contacto con objeto incandescente daña bienes materiales, aunque falte la combustión con «luce», de otro por la explosión de cualquier naturaleza o «scoppio», ya sea de caldera, de gas, o por el efecto violento de exceso de calor, o por causa de combustión con calor (gas) pero sin llama; de la autocombustión y fermentación (no seguida de incendio) en el cual falta luz o luz y calor y la posibilidad de propagarse (llama); y, finalmente, por la bruciacchiatura –calentamiento– derivante del contacto con aparatos eléctricos, o con tizones ardiente en los cuales falta la llama; la combustión de cosas con o sin «luce» o llama en su sede normal (leña en una caldera, carbón, bruciare di un fiammifero), etc.

(77) Distinguía y aconsejaba hacerlo DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, III, cit., p. 133 la autonomía propia y suficiente del seguro de incendio, de otras aseguraciones de intereses de cosas quietas que cubren riesgos diversos del incendio, como el hurto, la rotura de vidrios, etc., así como también aquellos seguros de intereses sobre cosas «in moto» o destinadas «al moto» que cubren el riesgo de la empresa y en el cual el incendio entre como elemento de una universalidad de riesgos, entre los que se halla igualmente el de transporte. También distinguía de los seguros que cubren exclusivamente los daños solo indirectos y derivados sea del incendio, de las consecuencias del mismo o de otros hechos, ya que el evento asegurado es de diversa naturaleza y diversos intereses pueden concurrir por las cosas aseguradas bajo el seguro de incendios, como ocurre con la interrupción de la empresa, una responsabilidad civil extracontractual, etc.

(78) Hacemos nuestras las palabras de GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, II, 4.ª ed., cit., p. 320, que además basaba la indemnización en dos cuestiones prioritarias que había que resolver ex ante, primera, cuál podía ser la causa del daño, segundo, cuál la extensión de la propia indemnización.

(79) Contundente ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, cit., p. 370 cuando afirma como el interés asegurable a través de una póliza de incendio es sobre todo aquel del propietario o titular de otro derecho real sobre la cosa asegurada. Para la Sezione Cassazine está legitimado para estipular un seguro contra los daños no solo el propietario o el titular de otro derecho real sino también cualquier persona ligada a la cosa por una relación jurídico económica. Lo que quiere decir que puede contratar el seguro de incendio una persona que tenga simple-mente el disfrute –godimento– de la cosa no ya en virtud de un derecho real sino en virtud de una relación obligatoria con el propietario (leasing, arrendamiento, noleggio). Se ha considerado válido el seguro contra incendios de un inmueble arrendado y efectuado por el condutorre que tiene interés precisamente conforme a sus obligaciones locaticias frente al arrendador.

(80) Vid. entre otras las SSTS de 2 de julio 1991 (RJ 1991, 5347), de 5 de mayo 1994 (RJ 1994, 3611) y 10 de junio 1997 (RJ 1997, 4737).

(81) Recuerda QUICIOS MOLINA, «De incendios y seguros», Aranzadi Civil, 2005, n.º 11, pp. 15 y ss., p. 24 como dos de los problemas que puede plantear el seguro de incendios sobre un inmueble y máxime de cara a la indemnización son, por un lado, la relevancia de la culpa del asegurado en la producción del siniestro y, por otro, la cuantía de la indemnización. ¿Qué ocurre si el edificio o inmueble está arrendado?, ¿puede exigírsele negligencia al asegurado si no conservó en buen estado el inmueble?, interpelándose la autora, además, ¿cabría entender que la no evitación culpable de la extensión del incendio es subsumible en la acción u omisión de originar el incendio por culpa grave?

(82) A favor de la no cobertura de la reconstrucción la STS de 19 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10311), vid. además CARDONA ROIG, El seguro de incendios en valor de nuevo, Barcelona, 1974, pp. 12 y ss.; EMBID, «El seguro a valor nuevo en el Derecho español», La Ley, 1991, 1, pp. 535 y ss.

(83) Se pregunta MAYAUX, «Incendie et déclaration du risque: le mystère de la pièce oubliée», RGDA, 2015, n.º 2, pp. 97 y ss., p. 98 «… peut-on dire qu’il rendait le risque d’incendie plus probable ou les sinistres éventuels d’une plus grande intensité? On peut en douter. Ce n’est pas parce que des meubles son rangés “en vrac” ou, au contraire, disposés avec art pour constituer un salon avec télévision qu’ils sont plus inflamables et qu’un risque est donc aggravé. Ou, à tout le moins, il conviendrait de l’établir. L’aggravation de risque, même “encadrée” par la référence au questionnarie initial, même “valorisée” par un taux de prime supérieur au taux initial, ne se ramène pas à l’un et à l’autre».

(84) Sobre la habitualidad en estos seguros de incendio de las cláusulas de valor a nuevo, véase ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, cit., p. 373 donde destaca como son usuales las cláusulas de derogación de la regla proporcional; cláusulas a primer riesgo absoluto, a primer riesgo relativo y con tolerancia de descubierto. Para el autor italiano con la cláusula de valor a nuevo se pacta que el valor asegurado sea parejo al coste de reconstrucción integral del bien, cosa, o fabricado, con las mismas características constructivas anteriores al incendio, con exclusión del valor «dell’area», y al neto de una depreciación establecida en relación al grado de obsolescencia, al estado de conservación, al modo de construcción, a la ubicación, al destino, al uso y a cualquier otra circunstancia particular.

(85) Analiza estos extremos la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2010, en su fundamento jurídico quinto, cuando afirma: «… La cláusula especial denominada “C1. Cláusula de Valor de reposición” establece unas condiciones para obtener la indemnización “a valor nuevo”, que la sentencia recurrida ha considerado limitativas de los derechos del asegurado y por ello ha entendido que no debía ser aplicable al no haber sido expresamente aceptada. La cláusula establecía que para obtener el citado “valor nuevo” debería haberse reconstruido el edificio destruido en un plazo de dos años a partir de la fecha del siniestro y debía reconstruirse en el mismo lugar que tenía antes del siniestro. Las condiciones para la indemnización de acuerdo con el valor nuevo no se cumplieron.

Esta interpretación no es correcta. No se trata de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, puesto que no tiene derecho a obtener la indemnización acordada por encima del valor de mercado de los bienes dañados, si no se cumplen las condiciones pre-vistas en el contrato. Para acabar de ligar el razonamiento, debe señalarse que podría considerarse como cláusula limitativa si excluyera totalmente la indemnización, a no ser que se cumplieran determinadas condiciones, pero estableciendo la póliza que el valor de los bienes asegurados se tomará en cuenta de forma distinta según se haya o no reconstruido el inmueble, aplicar la cláusula valor nuevo a todo supuesto de destrucción equivale a romper el equilibrio de las prestaciones contractuales (STS 25 octubre 1990)».

(86) Se preguntaban DE GREGORIO/FANELLI, Le assicurazioni, 3.ª ed., Milano-Roma, 1969, p. 132, con qué criterio se procede a realizar la determinación del daño en un incendio? Para ambos autores, en línea de principio, para los edificios, el resarcimiento debe venir calculado valorando los gastos necesarios para la reconstrucción a nuevo y detrayendo del mismo la depreciación del inmueble en el momento del siniestro por vetustez, estado de conservación y sistema de construcción.

(87) Véase la ya clásica aportación de SCALFI, «Considerazioni sulla clausola “valore a nuovo” nei contratti di assicurazione per gli incendi», Resp. Civ., 1981, pp. 542 y ss. La guía para la contratación del seguro (GASPAR) de la DGSFP [http://www.dgsfp.mineco.es/Gaspar/SEtiposIncendios.asp] señala en este ámbito respecto del seguro de incendio, como, salvo pacto en contrario, la cuantía de la indemnización se corresponderá con el valor de mercado del objeto siniestrado en el momento del siniestro. La cobertura del seguro se extiende a los objetos descritos en la póliza. Si se tratase de seguro sobre mobiliario, la cobertura incluirá los daños producidos por el incendio en las cosas de uso ordinario del asegurado, de sus familiares y de las personas que con él convivan. Salvo pacto expreso en contrario, no quedarán comprendidos en la cobertura del seguro los daños que cause el incendio en los billetes, piedras y metales preciosos, objetos artísticos o cualquier otro objeto de valor que se encontrase en el objeto asegurado.

(88) Véase la relevante STS de 15 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8046) y su fundamento jurídico cuarto que considera derogada tal Orden. Indica STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 620, cómo de siempre ha preocupado la circunstancia de que, en ciertas ocasiones, para indemnizar de forma plena al damnificado, se le debe abonar lo necesario para obtener un objeto equivalente al deteriorado. Apela el autor argentino a razones de equidad, para admitir incorporar al patrimonio damnificado un valor mayor al destruido. Bien sea a través de cláusulas de valor a nuevo, bien a través de índices variables. Soluciones justas que no vulneran el principio indemnizatorio al tratar únicamente de cubrir el daño económico e íntegro que sufre el asegurado. De lo contrario, el asegurado se vería obligado a tomar a su cargo la diferencia entre el valor venal de la cosa, es decir el monto de la indemnización recibida y el valor a nuevo de la misma.

(89) DUQUE, Comentario, cit., p. 790. Respecto de la cobertura del lucro cesante la ley de seguros argentina permite su cobertura en el artículo 88 al incluir en el seguro de incendio el resarcimiento del lucro cesante, si bien no se puede convenir su valor. Afirma STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 624, que la ley significa o el artículo en cuestión la factibilidad de su cobertura por pacto expreso. De asegurarse, respecto del mismo bien, el daño emergente con un asegurador y el lucro cesante con otro, la cuestión queda regulada por el régimen de pluralidad de contratos de seguro. La circunstancia de que no se pueda convenir anticipadamente su valor no tiene otro propósito que no sea evitar que el asegurado se enriquezca sin causa.

(90) Conforme TIRADO SUÁREZ, Ley de contrato de seguro, cit., p. 714.

(91) Sobre esta cuestión véase la aportación de MUñOZ PAREDES, M.ª L., «La prueba de la preexistencia de los bienes asegurados en el seguro a primer riesgo (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2004)», RDM, 2005, n.º 256, pp. 717 y ss.

(92) Afirma ARQUILLO COLET, «Robo y Seguro: los problemas del aseguramiento contra el “robo”», InDret, 2005/4, pp. 1 y ss., p. 6 «la prueba de la preexistencia, titularidad y valoración de los objetos robados es uno de los problemas principales que se plantean: si el caso se dirime mediante un procedimiento judicial, ello suele aparecer en la relación de los hechos controvertidos que realizan las partes en el acto de la audiencia previa, en el caso de juicio ordinario (art. 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), o en la vista del juicio verbal (art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, la mayoría de contestaciones de las demandas recogen la excepción de pluspetición: es decir, que la cuantía reclamada no está justificada y resulta excesiva».

(93) Como bien afirman STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., p. 360 el perjuicio indemnizable debe ser probado con elementos de convicción que exterioricen un efectivo y positivo perjuicio.

(94) En este punto, imprescindible la consulta a DE THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 23 y 24.

(95) Norma en el fondo flexible, tal y como advera la sentencia TS, de 31 de diciembre de 1992 cuando afirma: «El precepto es flexible, pues, aparte de la presunción que se refiere en relación al contenido de la póliza, deja abierta la posibilidad de estimación en línea de racionalidad a falta de pruebas disponibles más contundentes, y, en su caso, de contrapruebas, destructoras de la preexistencia que se contradice».

(96) DE THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 17, siguiendo en este punto la doctrina de Colle, afirma como el asegurador también concluyó el contrato en «fonction de la personnalité et de l´honorabilité de l´assuré dans lequel il pourrait légitimement placer sa confiance». En idéntico sentido DE MAESENEIRE, «De la charge de la preuve en matiére d´assurance vol», Bull. Ass., 2004, pp. 125 y ss., a propósito de la sentencia de Casación de 20 de abril de 2003.

(97) Afirma SCHMITZ, «La charge de la preuve en assurance vol: une paix assurée?», JLMB, 2010, n.º 2, pp. 1197 y ss., a propósito de la sentencia de Mons, de 11 de febrero de 2009, como prueba del siniestro (se trataba de un robo) será considerada como «suffisamment rapportée par présomptions si la déclaration de sinistre, accompagnée d´une plainte à la police, paraît sincère et raisonnable, et si aucun élément du dossier ne permet au juge de douter de la vraisemblance des faits allégués par l´assuré».

(98) Este es un interrogante que también se plantea DE THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 20 quién lo acompaña de una parte final, a saber, si el mismo se podría aligerar o aliviar en esas mismas condiciones. Para el autor belga al contrario del desarrollo contractual de la carga de la prueba en materia de exclusión, de vencimiento, de hecho intencional, etc., parece que la cuestión relativa al aligeramiento de la carga de la prueba en seguros de robo ha sido reconocido en la práctica. De hecho, el autor concluye como el artículo VI.83, 21.º de CDE es abusiva la cláusula que tenga por objeto «limitar de manera no autorizada los medios de prueba que el consumidor puede emplear o imponerle una carga de la prueba que incumbe normal-mente a la otra parte del contrato». Así las cosas se interroga: «Doit-on, dès lors, considérer qu´une clause imposant à l´assuré de prouver la réalité du vol de manière certaine limite de manière non autorisée les moyens de preuve que l´assuré peut utiliser?».

(99) Advierten STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., cit., p. 361 respecto de la existencia del hecho en los seguros de incendio, exigir una prueba acabada y terminante de su acaecimiento implica convertir en casi imposible para el asegurado la percepción de la indemnización, con lo cual se tornaría ilusorio el fin buscado a través de esta institución. Por lo que para considerar justificado el hecho de que se demuestre la verosimilitud de su existencia, es que el asegurador no pueda exigirle al asegurado en tal especie, que pruebe la verdad absoluta, debiendo conformarse con la verdad formal, es decir, con aquélla por la que se entiende probado un hecho cuando su existencia es lo suficientemente probable para autorizar a obrar como si existiera realmente.

(100) Este era el problema que se planteaba como hecho en la sentencia del Supremo de 23 de enero de 1986 y es que el asegurado no tenía facturas de los objetos robados y sólo disponía de testigos para acreditar su existencia.

(101) Advierte BAHAMONDE MARTÍNEZ, «El procedimiento de liquidación del daño del artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro: aspectos procedimentales y sustantivos», InDret, 2015, n.º 2, p. 9 «tal presunción deberá operar en aquellos casos en que no sea posible para el asegurado aportar documentos acreditativos del valor de los objetos pudiendo existir restos de los objetos dañados, no obstante, el asegurado no pueda acceder a los mismos. Ejemplo ilustrativo de lo anterior sería por ejemplo el acaecimiento de un terremoto como el ocurrido en la localidad murciana de Lorca el 11 de mayo de 2011. Tras dicho evento extraordinario, numerosos inmuebles fueron catalogadas como con riesgo de derrumbe por los expertos de la Administración, no autorizándose a los propietarios el paso al interior de los mismos. Queda claro que en dicho supuesto era mate-rialmente imposible para el asegurador comprobar los daños producidos en el bien asegurado y, a su vez, tampoco le era posible al asegurado mostrar documentos acreditativos de los bienes que estaban en la vivienda al tiempo del siniestro –como hemos señalado: albaranes de entrega, facturas, etc., ya que los mismos casos de conservarse se encontraban en el interior del inmueble al que no se puede acceder–. Por tanto, resulta evidente que en el ejemplo planteado sólo pudo realizarse la tasación de los daños de los inmuebles siniestrados acudiendo al contenido de las pólizas de seguro de hogar en vigor al momento del acaecimiento del terremoto. No obstante lo anterior, como bien recuerda la STS, 1.ª, 05.10.199412, la presunción legal prevista en el art. 38.2 LCS no operará de forma categórica y sólo se tendrá en cuenta como punto de referencia en los seguros de mercancías (pólizas flotantes), y ello debido a la natural movilidad y fungibilidad que se da en el comercio, viniendo la asegurada obligada a indemnizar únicamente el daño producido al asegurado».

(102) Como señala DE THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 29 en la práctica, la cuestión de la existencia y del emplazamiento del bien robado será tratada al mismo tiempo que la relativa a la prueba del siniestro. En efecto, los elementos avanzados por el asegurado para demostrar la verosimilitud del robo alegado alcanzará, en la mayor parte de los casos, a estos dos aspectos. Al propósito «le dossier répressif ou, mieux, un éventuel procès-verbal dressé sur les lieux du siniestre pourra s´avérer précieux. De même, des potos de l´intérieur de l´habitation de l´assuré pourront parfois être d´une grande aide pour établir que le bien assuré s´y trouvait effectivement avant le sinistre».

(103) Así, la sentencia del Supremo de 4 de mayo de 2007, en su fundamento primero y segundo concluye:

«… Atiende en especial la Sala de instancia a las conclusiones recogidas en el informe policial aportado a los autos, del que se desprenden hechos decididamente relevantes, pues distingue claramente el origen o foco del incendio, que se situó en el suelo, cerca de la pared del local, y a una distancia de entre metro y medio y dos metros de la ventana, cuyo material provocador no se pudo constatar, aunque en todo caso se apreció su especial entidad y eficacia por su potencia destructiva. Asimismo, en el informe se destaca la utilización de gasolina para acelerar la combustión, que fue empleada a una cierta distancia del origen del incendio, y en elevada cantidad, hasta el punto de empapar la base de un aparador de madera que se encontraba situado en la esquina del local, del cual se recuperó un trozo de madera con fuerte olor a este combustible. El informe concluye que la gasolina no pudo ser introducida como producto acelerante por la ventana, y que la ignición se realizó desde dentro del local; conclusiones a partir de las cuales, y junto con la circunstancia de que las puertas de acceso al local se encontraban cerradas y no forzadas, que solo la actora tenía las llaves del mismo, en donde había estado una hora antes del siniestro y en momento claramente anómalo e inusual, y que quedaba descartada la existencia de cortocircuitos o de sobrecalentamiento de cables eléctricos, deduce el tribunal de instancia, del mismo modo que el Juez, que el incendio fue debido a la actuación de la asegurada o de una persona de su círculo de actuación, concurriendo la causa de exclusión del riesgo prevista en el artículo 48 de la Ley de Contrato de Seguro, también recogida por el condicionado general de la póliza suscrita entre las partes, lo que determina la desestimación de la pretensión indemnizatoria deducida por la actora. (…) la verificación de la concurrencia de la conducta dolosa del asegurado, bien apreciada como causa eficiente del siniestro –artículo 48.2 de la Ley de Contrato de Seguro–, bien considerada como un incumplimiento contractual con la intención de perjudicar a la aseguradora –artículo 17.2 de la misma Ley–, y, en todo caso, como circunstancia excluyente de la responsabilidad de esta, puede venir dada, como ha sucedido en el presente caso, por el resultado de la prueba directa, concretamente del informe elaborado en las diligencias policiales abiertas con ocasión del siniestro, que viene a este proceso como prueba documentada, de la prueba de confesión judicial de la actora, eficaz en todo lo que predique –artículo 1232.1 del Código Civil, en la redacción anterior a la Ley 1/2000, de 7 de enero–, y de la prueba testifical, de cuya valoración conjunta extrae el tribunal de instancia, en rigor, el hecho que determina la improcedencia de la pretensión indemnizatoria, pues en realidad su conclusión se apoya en los datos y las deducciones de índole técnico-científica del informe policial, valorado críticamente y enfrentado al dictamen aportado al proceso por la parte demandante, también valorado de forma crítica, y en las resultas de la restante prueba directa aportada al proceso, más que en una inferencia lógico-deductiva. Y si las conclusiones alcanzadas por los autores de aquel informe policial no merecen reproche alguno, en punto a su racionalidad o lógica para describir los hechos desde el punto de vista científico, que le haga desmerecer en su idoneidad y eficacia probatoria, tampoco cabe tachar de irrazonable el resultado de la valoración jurídica de tales medios de prueba, que, por lo demás, no se combate convenientemente, a través de la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba, por lo que debe ser mantenido en esta sede. A lo que cabe añadir que en modo alguno le está prohibido al tribunal sentenciador acudir a la vía presuntiva para, a partir de los hechos acreditados por la prueba directa, deducir, no el hecho generador del incendio objetivamente considerado, sino la concurrencia del elemento subjetivo que caracteriza el dolo del asegurado, la intención de engañar y perjudicar al asegurador, y que opera como causa excluyente de la cobertura del siniestro».

(104) Como bien señalan STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de daños, V, 6.ª ed., cit., p. 354 supone llamas, una gran quemazón que produce perjuicios más o menos considerables que no pueden tener lugar sin la combustión. Causa daños y pérdidas materiales provocadas por la acción directa del fuego y por las consecuencias inevitables del mismo.

(105) Arguye ROSSETTI, Il dirito delle assicurazioni, cit., p. 378 como el contrato puede prever una cláusula por la que la indemnización quede en suspenso si el asegurado se ve sometido a un procedimiento penal como consecuencia del incendio sufrido. Semejante cláusula considerada plenamente lícita por el Supremo italiano, se entiende en el sentido de que el evento está condicionando suspensivamente el derecho indemnizatorio por la pendencia de un procedimiento penal por incendio doloso, pero no por cualesquiera otros delitos. Distingue ASSELAIN, «L’assureur et les sinistres résultant de la négligence grave et délibérée de l’assuré», RGDA, 2015, n.º 2, pp. 85 y ss., p. 86 entre la liberación del asegurador por el juego de una exclusión convencional de los daños resultantes de una negligencia caracterizada de la liberación por el juego de la exclusión legal de daños resultados de una negligencia intencional o dolosiva del asegurado. Igualmente, sobre el dolo, véase PÉLISSIER, «Le défaut d’entretien du bien assuré en quête de sanction», RGDA, 2015, p. 12. Ahora bien, ¿es lo mismo o significa lo mismo la noción de hecho doloso de aquel de hecho intencional?

(106) En este punto y al hilo de la sentencia de Casación de 8 de marzo de 2018 (Sala 2.ª) n.º 17-15143, afirma ABRAVANELL-JOLLY, «Les conséquences de l´infraction d´incendie volontaire sur les faute intentionnelle et exclusión conventionnelle des dommages “causés intentionnellement”», BJDA, 2018, n.º 56, [https://bjda.fr/la-revue/revue-n56/les-consequences-de-linfraction-dincendie-volontaire-sur-les-faute-intentionnelle-et-exclusion-conventionnelle-des-dommages-causes-intentionnellement]: «En este sentido, cuando los jueces del fondo sostienen que “mediante el uso de sustancias explosivas para destruir sus instalaciones, fueron necesariamente conscientes de las consecuencias de sus acciones y, en particular, del riesgo de destrucción o degradación de los edificios adjuntos a sus negocios y, por lo tanto, cometieron una falta intencional (según la apelación ‘privando al contrato de seguro de cualquier posibilidad’) de garantía en el sentido de las disposiciones del Código de Seguros y las estipulaciones contractuales”, la transgresión Los términos claros y precisos de la cláusula disputada son manifiestos. Por lo tanto, la referencia de los jueces a “mala conducta intencional” es claramente una adición que no se incluyó en la cláusula. Además, como se desprende del motivo de la apelación, la afirmación de que los operadores cometieron una falta intencional “privando al contrato de seguro de cualquier peligro” simplemente confirma esa distorsión real de la cláusula. Probablemente, además, por la confusión con los términos de este que excluye también los daños “cuyo evento generador no tendría un carácter aleatorio”».

(107) No pudo probarse la actuación del asegurado en los hechos de la sentencia del Supremo de 27 de marzo de 1992, cuyo fundamento tercero argumenta:

«… En efecto como dice la Sala de instancia, el siniestro, aunque con toda seguridad haya sido provocado, no se ha probado que el demandante fuera el causante y ante esa falta de prueba, no pueden aplicarse en el sentido y proyección jurídica que se propone en el recurso los dos preceptos invocados en el motivo. Bien es verdad, que como dice la Sentencia de 17 de mayo de 1988, las resoluciones dictadas por los Tribunales de lo penal no producen la excepción de cosa juzgada en el orden civil (Sentencias de 6 de noviembre de 1969; 31 de mayo de 1972; 27 de octubre de 1976; 22 de noviembre de 1979 y 26 de octubre de 1985), máxime, cuando al caso de que se trata no cabe aplicarle el supuesto del artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado la inexistencia del hecho enjuiciado en sentencia firme, del que la acción civil hubiere podido nacer; y de ahí que la sentencia invocada en el motivo de 15 de julio de 1988, mantenga la tesis de que el sobreseimiento provisional de la causa penal en que haya sido enjuiciado el asegurado no es bastante para descartar ni en la vía penal ni en la civil, su posible y eventual culpabilidad o dolo que en este procedimiento civil pueda determinarse con independencia de la resultancia en vía penal; pero de esta Sentencia de la que se trasparenta nítidamente que la presunción de inocencia en el proceso penal fue bastante para su exculpación provisional no se infiere que quede protegido en la vía civil por esa misma presunción, pues ella es susceptible de la prueba contraria. Pues bien, es el caso en estas actuaciones que la culpabilidad del asegurado ha sido descartada, con acierto o no, pero en forma rotunda y por ende, al quedar tal proclamación fáctica en este recurso con carácter irreversible según se dijo en el Fundamento Jurídico precedente, quiere decir que el Tribunal de instancia tras la valoración del material probatorio lo ha encontrado –al asegurado –, exento de inculpación por dolo o culpa grave en la generación del siniestro que cubría el contrato de seguro que aquí nos ocupa y por ello es obvio que al quedar tal exculpación expresa del asegurado sin descalificar, es patente la improcedencia de la denunciada violación de los preceptos y jurisprudencia invocada en el motivo, que por tal causa no puede sino fracasar».

(108) Yuxtapone QUICIOS MOLINA, «De incendios y seguros», cit., pp. 15 y ss., p. 36, hasta cinco situaciones que pueden darse del tenor del artículo 48, resaltando, sobre todo, como la independencia del dolo y la culpa grave civiles respecto del dolo y la culpa graves penales no significa en todo caso una incomunicación entre ambos órdenes jurisdiccionales. La prejudicialidad penal conllevará la paralización del proceso civil en tanto no haya resolución definitiva en el orden penal, y si en sentencia penal se considera hecho probado que el asegurado no fue autor del incendio, la jurisdicción civil no podrá desconocer tal hecho a la hora de resolver la pretensión que ante ella se plantea. Cuando tal hecho no queda probado, el sobreseimiento de las actuaciones penales, o incluso la absolución del acusado por causas distintas a la no prueba de la autoría, no vinculan al juez civil a la hora de declarar el dolo o la culpa grave del asegurado.

(109) Sobre indicios y vestigios, así como trazas de culpabilidad, pero sin que las mismas resulten concluyentes se pronuncia en su fundamento cuarto la sentencia del Supremo de 17 de julio de 2012, cuando advera:

«… Admitida por la sentencia recurrida la existencia de trazas derivadas del petróleo, lo que no asumió la sentencia del Juzgado, debemos declarar que el hallazgo de tales vestigios, impropios de una nave con almacenamiento de forraje, unido a la existencia de tres focos de incendio, constituyen indicios suficientes y nada débiles sobre la provocación del siniestro y permite descartar la posibilidad de autocombustión de las pacas de forraje. A su vez la ubicación de las trazas es diferente, lo que permite excluir y descartar que la presencia de las sustancias fuese intrascendente o irrelevante, pues la casualidad podría justificar el hallazgo en una muestra, pero no en cuatro.

Ahora bien, de esos indicios no puede deducirse la responsabilidad directa en el incendio del actor, pues bien pudo ser un tercero, máxime cuando no consta que el recinto esté dotado de especial seguridad y estando descubiertos los laterales de la nave (SS. TS 22-2-2011, rec. 2027/2006 y 13-10-2010, rec. 764/2007), a lo que debe unirse que la vivienda del Sr. (…) estaba separada tan solo por un patio, por lo que no es esperable que sometiese a riesgo a su propia familia. Arguye la parte recurrente como indicio que dos años antes hubo otro incendio, pero esta Sala debe declarar que no se acreditó la provocación del mismo, prueba de ello es que la aseguradora no resolvió el contrato. También opone la aseguradora que fue precisa la intervención de la Guardia Civil, pues el propietario se negaba a que los bomberos abriesen las pacas para facilitar la extinción del incendio, pero ello tiene una explicación razonable en que de esa manera podría salvarse parte del género y sin que pueda deducirse que la conducta sea prueba tendente a acreditar que el actor pretendía obstaculizar la labor de los bomberos».

(110) Este es el presupuesto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 21 de marzo de 2012, en la que el siniestro acaeció en el interior de la vivienda propiedad de la actora, asegurada por la demandada-recurrente y arrendada, y que consistió en incendio de la vivienda causado por el hijo de la arrendataria, quien al encender, con un mechero, una mezcla de varias sustancias (cal, amoniaco, gasolina, aguafuerte) que había preparado en el interior de un recipiente (cubo) aquella comenzó a arder, siéndole imposible contener el fuego. En la póliza se contemplaba la garantía y cobertura de daños materiales causados en los bienes asegurados (continente y contenido: vivienda y mobiliario) por la acción directa del fuego, salvo que sea a consecuencia de almacenamiento de sustancias peligrosas. Ciertamente, que se halló una variedad de materiales de diferente calidad y textura, pero de ninguna manera ello puede calificarse de almacenamiento, en otro caso debería haberlo así detallado la compañía de seguros al redactar la póliza, con sus condiciones particulares y generales, a las que a las Aseguradas solo quedaba la libertad de adherirse o no; de ahí que, contra lo que dice la recurrente, resulte plenamente aplicable la doctrina interpretativa «contra proferentem» que, en la interpretación de las cláusulas contractuales, en general, y la materia de seguros, en particular, sigue la práctica totalidad de los Tribunales españoles, en los casos de dudas en la interpretación y aplicación de una concreta cláusula contractual y de ninguna manera puede decirse que la cal, el amoníaco, el yeso, disolvente e incluso hasta la gasolina, no sean productos que, habitualmente, pueden hallarse en una vivienda particular. Mas, conforme a la póliza y condicionado ¿se produjo el daño? Para contestar esta pregunta, hay previamente que constatar que la póliza exige que el daño sea consecuencia del almacenamiento y, además, del almacenamiento de materiales peligrosos que habitualmente no se poseen en un domicilio particular; es preciso, entonces, que esos materiales peligrosos inhabituales se posean o depositen, en una vivienda particular, en un gran número o en una gran cantidad. La sentencia asevera en su fundamento segundo en que si bien ciertamente, materiales tales como disolvente, cloro, gasolina, amoníaco, yeso, cal, son en su mayoría, peligrosos –aunque tampoco la póliza, en este punto, especifica peligrosos «para qué» o «en qué sentido»–, en cuanto inflamables, no es menos cierto que el almacenamiento de esos materiales presupone un depósito de muchos o mucha cantidad de ellos, lo que, precisamente, en el supuesto examinado no se ha acreditado, pues no se habla de gran cantidad de gasolina, o de gran cantidad de cloro o de gran cantidad de amoníaco o de gran cantidad de disolvente. A mayor abundamiento, es que aparece demostrado que los bidones o botes no estaban llenos, ni contenían las materias a que se refieren las leyendas de tales bidones o botes, sino que estaban vacíos del material que supuestamente deberían contener; y ello porque tales bidones o botes eran empleados por el causante del incendio para fabricar las mezclas, como tales recipientes donde verter la mezcla y removerla, de ahí que se encontraran palos o útiles para removerlas.

(111) Acertaba GARRIGUES, quien definía en su Curso de Derecho Mercantil, II, 4.ª ed., Madrid, 1962, p. 321 cuando señalaba como las leyes buscan la conciliación entre el interés del asegurado a obtener un resarcimiento total (subjetivo) del daño y el interés del asegurador de reducir la indemnización a la estimación técnica del siniestro, porque en ella se basan los cálculos de la empresa. Pero, aun establecido un criterio armónico –continúa el autor– siempre aparece la dificultad de determinar con certeza cuáles son y cuáles no son consecuencias del incendio, hecho por el cual el código de comercio después de enunciar la regla desciende al casuismo.

(112) Al respecto la sentencia del Supremo de 22 de marzo de 2005 aun sobre la base de una acción directa entre la aseguradora del propietario arrendador frente a la aseguradora del arrendatario en virtud de seguro de responsabilidad civil y tras haber en parte resarcida por concurrencia de seguros, señala en su fundamento tercero en un supuesto de malquerencia de extraños: «… Siendo hecho probado que el incendio fue debido a la acción intencionada de personas desconocidas que lograron acceder al interior de la nave industrial sin forzar la puerta, y descartada por tanto cualquier influencia causal de la única omisión concretamente imputada al arrendatario en la demanda (falta de protección de las ventanas que impidiera el lanzamiento de elementos incendiarios desde el exterior), la solución de la sentencia impugnada revela una objetivación de la responsabilidad del arrendatario tan extremada que no se compagina con los términos del art. 1902 CC ni con los más rigurosos del art. 1563 del mismo Cuerpo legal, pues de aceptarse comportaría hacer al arrendatario responsable de todo incendio originado por “malquerencia de extraños” (en términos del artículo 48 de la Ley del Contrato de Seguro), asociando siempre indefectiblemente esta causa a la negligencia del arrendatario por no haber sabido o podido evitarlo. Si a ello se une, de un lado, que es contradictorio imputar al mismo tiempo al arrendatario la desactivación de los sistemas de alarma por falta de pago y el conocimiento por los autores del incendio de la clave o código de tales sistemas, como hace la sentencia impugnada, porque este conocimiento sería causalmente irrelevante para un sistema de alarma previamente desactivado; y de otro, que el acceso de los autores del incendio a las llaves tampoco se explicita en lo más mínimo, dándolo por supuesto, necesariamente habrá de concluirse que falta una razón bastante, más allá de las meras hipótesis, sospechas o conjeturas, para calificar al arrendatario de causante del daño o responsable del mismo por haber contribuido con alguna omisión o inactividad a facilitar el delito cometido por otros, delito que fue la verdadera e identificada causa del siniestro según los hechos probados».

(113) Es obligada la referencia a ALONSO SOTO, El seguro de la culpa, Madrid, 1977, p. 287; DUQUE, Comentario, cit., p. 773; CARDONA, El siniestro de incendios, Barcelona, 1983, pp. 88 y ss.

(114) Se evita de este modo que el seguro por cuenta ajena se convierta en un seguro de responsabilidad civil en interés propio haciendo gravar sobre el asegurado las consecuencias perjudiciales de la actuación ilícita del tomador. Cfr. DUQUE, Comentarios, p. 769; TIRADO SUÁREZ, Ley, p. 750.

(115) Advertían DE GREGORIO/FANELLI, Le assicurazioni, 3.ª ed., cit., p. 132 sobre la facilidad y proclividad a los fraudes hacia al asegurador estando obligado el asegurado a no cambiar el estado de las cosas y de todos modos a conservar los rastros y trazos del siniestro sobre las cosas destruidas o deterioradas de tal modo que el asegurador pues estar en posición de verificar en el modo más conveniente las causas del incendio, pero, sobre todo, la extensión real del mismo.

(116) Sobre este particular, oportuna la aportación de KARILA, «Action directe de la victime contre l´assureur en cas de désistement de láction engagée à l´encontre de l´assuré. Indétermination des causes d´un incendie et cas fortuit ou de force majeure», RGDA, 2018, n.º 10, pp. 456 y ss., a propósito del comterario que hace a la sentencia de Casacción, 3 civ., 12 de julio de 2018, n.º 17-20696.

(117) Como señala BADO CARDOZO, La declaración de los riesgos en los contratos de seguros, cit., p. 338 la cobertura del seguro de robo alcanza a los daños que sufra el asegurado como consecuencia de la sustracción, ilegítima y contra su voluntad, de la cosa objeto del interés asegurado.

(118) Coincide en este punto igualmente ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, Le asicurazioni contro i danni, Milano, 2012, p. 348 que diferencia en tres ámbitos el delito de robo frente al seguro, a saber, en cuanto que la víctima del delito de robo es solo el propietario de la cosa sustraída, mas desde el punto de vista del seguro, el robo puede causar un daño económico a un mero poseedor o titular de uso (leasing); la víctima del delito de robo tiene derecho frente al reo a la restauración también del daño no patrimonial en tanto que el seguro de robo puede cubrir únicamente los daños patrimoniales; y, por último, el seguro contra el robo puede cubrir no solo los daños derivados de modo directo por el delito consumado, sino también aquellos causados por el delito tentato, o bien la cobertura de los actos preparatorios.

(119) Los enmarca en un ámbito más amplio ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, Le asicurazioni contro i danni, cit., p. 347, cuando afirma dentro de esa dualidad de daños en función de la privación del disfrute de una cosa o del riesgo de destrucción de aquélla, señalando como en los seguros contra los riesgos de sustracción o pérdida, entran el seguro contra el robo (furto), el de infidelidad de empleados y el seguro contra el riesgo de pérdida.

(120) Una situación que no es particular de nuestra praxis y doctrina. Así en Francia, tanto jurisprudencia de la corte de casación, como doctrina han insistido en esta falta de precisión y cierta confusión. Hasta el punto de aseverarse como la definición convencional de robo puede sustituir a la definición legal, mas ¿debe prevalecer aquella a esta? Véase la aportación que sobre el propio problema de definir el robo en el seguro sugiere BEIGNIER, Droits des assurances, cit., p. 360, n.º 306, que insiste además como ciertos contratos de seguro «souhaitent donner» a la definición de robo una definición más amplia que engloba la pérdida resultante «notamment d’une escroquerie» o de un abuso de confianza. Por su parte la Corte de Casación, 2.ª, en su sentencia de 5 de junio de 2008, n.º 07-13766, afirma: «L’arrêt retient exactement que l’acte juridique que constitue le contrat d’assurance, n’assimile pas le vol, qui implique une soustraction frauduleuse de la chose d’autrui à l’abus de confiance ou à l’escroquerie, qui supposent respectivement un détournement des biens confiés ou l’existence de manoeuvres».

(121) Amén de las propias discrepancias en torno a los conceptos entre aseguradoras y asegurados. Un buen reflejo nos lo ofrece MOSS, «Burglary insurance and the culture of fear in Britain», The Historical Journal, 2011, vol. 54, n.º 4, pp. 1039 y ss., que en p. 1048 afirma como el «burglary insurance soon became a common transaction».

(122) No le falta razón a CUñAT EDO, «Experiencias en la aplicación de las normas relativas al seguro de daños», RES, 2006, 123-124, pp. 627 y ss., p. 635, esta modalidad aseguradora, conforme a la jurisprudencia del Supremo, no solo cubre los daños producidos por el robo según conceptúa el Código Penal, sino que también debía extenderse a otros delitos contra el patrimonio. Sin embargo, la cuestión no parece definitivamente resuelta pues una lectura de las pólizas, especialmente las multirriesgo, suelen incluir en esta cobertura la sustracción con violencia en las personas o fuerza en las cosas, pero excluyen expresamente el hurto. A juicio del profesor Cuñat la polémica continúa abierta dado que, 1.º) si la LCS ampara cualquier sustracción ilegítima, con independencia de su calificación penal, resulta pacífico que estamos ante una ley imperativa en beneficio del asegurado. 2.º) Si la LCS ofrece un concepto legal de robo desvinculado de las categorías penales, pero permite limitar las obligaciones del asegurador en el contrato, al incluir la póliza una cláusula que limita la cobertura del asegurador. Si estamos contractualmente en este caso ante un seguro de robo, en sentido penal, la cobertura ha de ceñirse a la sustracción con fuerza en las cosas o violencia en las personas, pero el hurto puede ser cubierto mediante el pago de una sobreprima.

(123) Como bien señalaba el profesor SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 50. Concepto», Ley de Contrato de Seguro, 4.ª ed., cit., p. 1125 lo relevante no es, por tanto, la distinción entre bienes muebles e inmuebles conforme al Código civil –distinción que por otro lado no es acogida por la doctrina penal–, sino el hecho de poder ser transportables o muebles por naturaleza, no por destino. Véase igualmente la aportación de GÓMEZ CALERO, «El concepto de “robo”», cit., pp. 439 y ss. Contundente ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, cit., p. 348 cuando afirma como objetivamente puede ser objeto del seguro los bienes más diversos, si bien la única condición es que se trate de cosas susceptibles de ser sustraídas y por consiguiente debe tratarse de bienes muebles o de energía.

(124) véase el estudio genuinamente práctico y utilísimo por su casuística que nos brinda SÁNCHEZ-GAMBORINO, «El aseguramiento del robo y sus modalidades», RES, 2015, n.º 161, pp. 109 y ss., sobre todo cuando epigrafea un apartado sobre las mercancías más robadas, así como los métodos más frecuentes.

(125) Como señala la Guía para la contratación de seguros (GASPAR) de la DGSFP y en este caso relativo a los seguros de robo, [http://www.dgsfp.mineco.es/Gaspar/SEtiposRobo.asp]: «En los seguros contra robo será la propia póliza la que definirá qué se entiende por robo a efectos de la cobertura, definición que puede coincidir o no con la contenida en el Código Penal. La póliza especificará si el hurto está o no cubierto. Por lo general, las pólizas exigen que se denuncie el suceso ante la autoridad competente. Algunas pólizas exigen que esa denuncia se efectúe dentro de un determinado plazo, por lo que es recomendable que el suceso se denuncie lo más rápidamente posible». Por su parte la doctrina jurisprudencial nos ofrece no pocas veces conceptualizaciones de robo desde una óptica no estrictamente coincidente con el redactado de pólizas de seguro, así, Tribunal Supremo frente a lo que recogen y plasman las aseguradoras ha patrocinado una acepción propia del concepto de «sustracción ilegítima”, diferente a la que usa el Código Penal, afirmando que: «Sustracción”, es un «nomen genérico que, sin duda, abarcará tanto el robo como el hurto del móvil asegurado, porque, comprende todo apoderamiento posesorio del mismo en contra o al margen de la voluntad de su legítimo titular” (STS, Sala Primera, de lo Civil, 473/2003, de 22 de mayo). Dicha doctrina se puede ver aplicada en sentencias como la de la AP Barcelona, de 17 de enero de 2013 en la que se establece que el robo según el seguro era sustracción ilegitima por lo que se deben incluir las joyas y otros objetos o en la SAP Ciudad Real, de 9 de julio de 2009 que establece que no puede excluirse el hurto de la cobertura y que no concretar si se refiere al delito y/o a la falta, no puede beneficiar a quien la ha redactado por ser equívoca. Señala al respecto LÓPEZ VALVERDE, «¡Al ladrón! La cobertura del seguro de robo», SEPÍN, 11 de julio de 2013, http://blog.sepin.es/2013/07/al-ladron-la-cobertura-de-robo-del-seguro/, encontrarnos con que la aseguradora a la que estamos pagando religiosamente la prima del seguro del hogar niega la cobertura de los bienes desaparecidos, si no hay signos evidentes de la forma en que se ha accedido a la vivienda. ¿Y a que se acoge la aseguradora para esa negativa? Pues a que se estipula en las condiciones generales de la póliza que la cobertura es el «robo», y su definición por lo tanto se equipara al ilícito penal, excluyendo el hurto, también según su acepción penal (SAP Girona, Sec. 1.ª, 31/2010, de 22 de enero).

(126) Señalan LOWRY/RAWLINGS/MERKIN, Insurance Law. Doctrines and Principles, cit., p. 458 como, de modo común las pólizas de robo exigen o requieren «forcible and violent entry, so that the use of deception or the mere turning of a handle will not be sufficient event if it amounts to a criminal offence, nor will the use of force and violence which only occurs after an entry has been made». Esgrimen, además, p. 459 el hecho de que los locales domésticos asegurados deben estar ocupados, lo que no quiere decir que no se cubra el riesgo ante desocupaciones temporales y que, per se, faciliten el robo.

(127) Indica BADO CARDOZO, La declaración de los riesgos en los contratos de seguros, cit., p. 343 como en el caso de asegurar automóviles, habrá de indicarse el modelo, el año de producción y la matrícula. Pero además, el uso habitual es sumamente importante, debido a que la prima de riesgo se determina en función de la naturaleza y entidad de los peligros a que está expuesto el vehículo. Ciertamente, los rodados de uso doméstico no sufren las mismas vicisitudes que otros, como los que se utilizan en la actividad comercial o industrial. Taxis y los remises, especialmente expuestos a los rigores del tránsito.

(128) Señala TIRADO SUÁREZ, «Seguro de daños (2). El seguro de incendios. El seguro de robo, el seguro de transporte terrestre», Contratos, Tomo VIII, Contratos aleatorios, [YZQUIERDO (Dir.)], Cizur Menor, 2014, pp. 491 y ss., p. 531 como esta definición aun respetando los límites establecidos por el legislador y por el contrato, introduce un nuevo concepto jurídico indeterminado, el de «sustracción ilegítima», que no se corresponde con los conceptos prefijados en los diferentes tipos penales de atentado al patrimonio.

(129) Además anuda BADO CARDOZO, La declaración de los riesgos en los contratos de seguros, cit., p. 344 como a los riesgos propios del tráfico, se agregan los peligros inherentes a la zona de circulación, aspecto que no escapa al interés del asegurador.

(130) Nos ofrece BEIGNIER, Droits des assurances, cit., p. 362 después de interrogarse sobre el verdadero significado dentro de la calificación de robo de la noción de introducción clandestina, el pronunciamiento de la Corte de Orléans de 10 de diciembre de 1996 que dispone: «Las cláusulas de un contrato de seguro contra robo obligan al asegurado “à utiliser tous les moyens de fermeture en cas d’absence, même de courte durée, de jour ou de nuit” y “d’utiliser tous les moyens de fermeture et de protection de nuit en cas d’absence supérieure à 15 heures” prêtent à interprétation. Elles condui-sent, en effet, à se poser la question des conséquences de la presence de personnes à l’intérieur des lieux assurés quant à l’obligation ou non de mise en oeuvre des moyens de fermeture, voire de protection, en sorte qu’elles ne sont ni précises, ni limitées. Il s’ensuit que l’assureur est tenu de garantir son assuré du fait du vol intervenu de nuit dans les locaux assurés, alors même que les moyens de fermeture et de protection n’avaient pas été utilisés».

(131) Este es el supuesto de base de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de julio de 2008, que calificó de limitativa semejante cláusula que establecía límites diferentes para unos y otros casos.

(132) Afirmaba REGLERO CAMPOS, «Art. 50», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., [BADILLO ARIAS (Coord.)], actualizado por FIGUEROL RONCAL, Cizur Menor, 2011, p. 977 como debe tenerse presente que la «sustracción ilegítima» no constituye tipo penal alguno, por lo que habrá de estarse a los tipos del Código penal que hagan referencia a tal circunstancia. A su vez el Fundamento segundo de la sentencia del Supremo de 29 de abril de 2002 (RJ 2002, 4036) enfatiza: «… Por ello, sin duda, el artículo 50 de la Ley de Contrato de Seguros equipara el robo a la “sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas”, expresión que repite en otros preceptos. De este modo, se evita una calificación técnico jurídica definitiva y se amplía la noción al emplear una terminología, dentro de la que cabe la figura del hurto, todo ello, paliado por el número primero del artículo 52 que excusa el pago del siniestro si este se produjo por negligencia grave del asegurado».

(133) Los condicionados definen estas nociones del siguiente tenor, aún bajo, a veces un genérico enunciado de «apropiación ilegal» como es el caso de una póliza tipo de Generali. Así: «a) Robo, entendiendo por tal la sustracción ilegítima realizada por terceras personas con ánimo de lucro y mediante fuerza en las cosas, incluyendo su tentativa. b) Expoliación, entendiendo por tal la sustracción ilegítima realizada por terceras personas con ánimo de lucro y mediante violencia o amenazas sobre las personas. c) Hurto, entendiendo por tal la sustracción ilegítima realizada por terceras personas con ánimo de lucro y sin fuerza en las cosas ni violencia o amenazas sobre las personas. d) Hurto de uso, entendiendo por tal la sustracción ilegítima realizada por terceras personas sin ánimo de lucro y sin fuerza en las cosas ni violencia o amenazas sobre las personas».

(134) Vid. GÓMEZ CALERO, «El concepto de “robo” en la Ley de Contrato de Seguro», RES, 1981, n.º 81, pp. 425 y ss.

(135) Para la sentencia de Casación civil de 2 de mayo de 1990 «el hecho de obtener bajo la amenaza de un arma la apertura de una caja fuerte equivale a una “effraction”».

(136) Sobre la prueba en algunos seguros, sobre todo en la prueba de robo y la libertad de prueba, véase el trabajo de KULLMANN, «De l´aménagement contractuel de la preuve du vol à la liberté de la preuve du sinistre… la Convention Européenne des Droits de l´Homme à l´assaut du contrat d´assurance», RGDA, 2004, n.º 3, 561 y ss., quién hace una comparativa entre las reglas de la prueba en derecho civil y las propias del derecho de seguro. Ya en los años 30 PICCARD/BESSON, Traité général des assurances terrestres, I, Paris, 1938, p. 433 siguiendo las reglas ordinarias de la prueba, quién reclama la prestación del asegurador ha de probar a la vez la realización del riesgo propiamente dicho, (por ej. el robo) y las condiciones en las cuáles el mismo se ha verificado teniendo en cuenta la póliza de seguro (effraction). También PERROT, «La charge de la preuve en matière d´assurance», RGAT, 1961, n.º 22, pp. 30 y ss.

(137) Así, en Francia la Comisión de cláusulas abusivas en 1985 recomendó que fueren eliminados de las pólizas de seguros «multirriesgo hogar-habitación», las cláusulas que tuvieren por objeto que probase el asegurado en la garantía de robo, no solo la prueba del mismo, el robo, sino también «à défaut d´effraction, celle de l´escalede, de l´usage de fausses clés, de l´introduction clandestine ou de toute autre circonstance». Igualmente en los seguros de responsabilidad civil de automóviles la Comisión exigió la supresión de aquellas cláusulas que tuvieran por objeto o por efecto subordinar, en caso de robo, la indemnización del asegurado a la prueba, para éste último, de un robo con fractura. Para más profundidad, véase, el análisis que a las recomendaciones de esta comisión realizó BIGOT, «La recomandation de la Commission des clauses abusives et l´assurance multirisque habitation des particuliers», RGAT, 1986, pp. 9 ss.; también KULLMANN, «De l´aménagement contractuel de la preuve du vol à la liberté de la preuve du sinistre… la Convention Européenne des Droits de l´Homme à l´assaut du contrat d´assurance», cit., p. 566.

(138) Sobre la prueba del robo en el seguro de robo, vid., KULLMANN, «De l´aménagement contractuel de la preuve du vol à la liberté de la preuve du sinistre… la Convention Européenne des Droits de l´Homme à l´assaut du contrat d´assurance», cit., p. 568. Se plan-tea el autor supuestos donde al dirección está roto, la ventanilla o la cerradura quebrada, el sistema antirrobo violentado, etc., pero «le vol est-il vraisemblable?» cómo desplazamos la carga de la prueba a partir de una presunción?

(139) Como señala el portal jurídico de Lexnova al analizar la cobertura del Consorcio de los supuestos de robo [http://portaljuridico.lexnova.es/practica/JURIDICO/26000/que-supuestos-comprende-la-cobertura-por-el-consorcio-de-compensacion-de-seguros-en-caso-de-robo-de]: El artículo 11.1.c) de la LRCySCVM obliga al Consorcio de Compensación de Seguros a indemnizar los daños en las personas y en los bienes producidos por un vehículo con estacionamiento habitual en España que esté asegurado y haya sido robado. El Reglamento de esta Ley en su artículo 8 explica que entiende como vehículo robado, a estos efectos «exclusivamente», «las conductas tipificadas como robo y robo de uso en los artículos 237, 244 y 623.3 del CP, respectivamente».

No obstante, la lectura del artículo 244 del CP puede llevar una interpretación más amplia, que incluya el robo y el hurto de uso al definir el tipo como «el que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, cuyo valor excediere de 400€, sin ánimo de apropiárselo». La SAP de Palencia de 21 de febrero de 2005 estudia las dos tendencias judiciales existentes en este momento sobre la inclusión o no del hurto de uso como supuesto en el que debe indemnizar el Consorcio, pues algunas Salas entienden que en estos segundos casos debe considerarse responsable a la Aseguradora del vehículo por la falta de diligencia que cabe suponer en el conductor al que se le hurta su automóvil: «Ciertamente, existió cierta polémica acerca de qué cabía entender como vehículo “robado” a los efectos de dicha responsabilidad del Consorcio, complicada porque cuando se publica la Ley 30/1995 está vigente el Código Penal de 1973 que incluía dentro del concepto de robo a la utilización ilegítima de vehículo de motor, mientras que en el Código Penal de 1995, actualmente vigente, se independiza y separa la regulación del robo y hurto de uso de un vehículo de motor. Los pronunciamientos de las distintas Audiencias Provinciales se alinearon en dos diferentes tesis, la de las que sostenían que en el concepto de “robo” a los efectos aquí tratados debía incluirse el “hurto de uso”, y la de las que entendían lo contrario. Siguen la primera interpretación las sentencias citadas en la recurrida (Valencia de 1 de octubre de 1998; Baleares, 27 de junio de 2000, y Madrid de 6 de octubre de 1999). Entre los de segunda, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9.ª) de 23 de abril de 1999 que cita otras, ha sostenido que “la línea divisoria entre las responsabilidades del Consorcio de Compensación de Seguros y las de las compañías de seguros se traza a partir de la existencia de robo, desde el momento en que, si existe tal hecho del robo, responde el Consorcio y, si hay otra figura delictiva contra la propiedad, responde la compañía de seguros. Tal criterio, además, se deduce cuando impide al asegurador oponer al perjudicado las cláusulas contractuales que excluyan de la cobertura de la póliza la utilización o conducción del vehículo objeto del contrato cuando sea el mismo utilizado ilegítimamente fuera de los supuestos de robo. Por ello, parece entenderse que el legislador ha querido diferenciar los supuestos más graves de utilización de vehículos de motor, que son los derivados de un robo y cuya responsabilidad atribuye al Consorcio de Compensación de Seguros, caracterizados por la existencia de violencia o intimidación o fuerza en las cosas, de los restantes casos –v.g., hurtos, extorsiones, apropiaciones indebidas–, en los que no hay ese plus de peligrosidad inherente a la violencia o intimidación o la fuerza en las cosas y, en cuyos casos, la obligación de responder se atribuye a las compañías de seguros”. En idéntico sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 6 de octubre de 1997 (Sección 2.ª) y 3 de noviembre de 1997 (Sección 5.ª).

Ahora bien, en nuestra opinión, la polémica debe quedar zanjada a raíz de la aprobación del Reglamento del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil en la Circulación de Vehículos de Motor, efectuada por Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, cuyo artículo 8 señala taxativamente que: “A efectos de la exclusión de la cobertura del seguro obligatorio de los daños a las personas y en los bienes causados por un vehículo robado se, entiende como tal, exclusivamente, el que haya sido objeto de las conductas tipificadas como robo y robo de uso en los artículos 237, 244 y 623.3 del Código Penal”.

A la vista, por tanto, de dichos preceptos, y para los supuestos de hecho acaecidos después de su entrada en vigor, entre los que se encuentra el que nos ocupa, la responsabilidad civil del Consorcio de Compensación de Seguros se reduce a indemnizar los daños en los casos de vehículo que haya sido objeto de tales delitos de “robo” y “robo de uso”, con fundamento en la mayor peligrosidad y gravedad de tales infracciones, pero quedando excluida en el de simple “hurto de uso”. En este sentido, se han pronunciado recientemente las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cantabria (Sección 2.ª) de 10 de enero de 2001, Pontevedra (Sección 5.ª) de 7 de enero de 2002, Las Palmas (Sección 1.ª) de 12 de febrero de 2003 y Albacete (Sección 1.ª) de 11 de septiembre de 2003. Seguir tal línea interpretativa no supone un pronunciamiento contradictorio con la doctrina de esta Sala, puesto que las sentencias que la misma haya podido dictar entendiendo lo contrario son anteriores a la entrada en vigor del citado Reglamento».

(140) Comentando esta sentencia, señala ASSELAIN, «L´articulation des garanties vol et accident du véhicule», RGDA, 2018, n.º 7, pp. 359 y ss., p. 359 el consentimiento que el tercero obtuvo del asegurado está viciado, pues fue obtenido por maniobras dolosas (se simula una venta con entrega de un cheque falsificado). Por tanto, el consentimiento dado en estas circunstancias ha de reputarse como no dado. Sí se debate tanto desde un plano jurídico como técnico si es razonable, irreprochable, tratar de obtener el resarcimiento por ambas vías, de un modo complementario.

(141) Señala TIRADO, «Seguros de daños (2)», cit., p. 533 como en este supuesto la cobertura puede encontrarse excluida por mandato legal en el ámbito del seguro de incendio tal y como establece el apartado 4 del artículo 49 LCS, dado que el valor de los objetos desaparecidos, siempre que el asegurado acredite su preexistencia y salvo que el asegurador pruebe que fueren robados o hurtados.

(142) Ya tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre estos supuestos a propósito de la sentencia del Supremo de 29 de octubre de 2004, RCDI, 2004, n.º 688, pp. 680 y ss.; más recientemente se han ocupado de estos supuestos MACÍAS CASTILLO, «Contrato de seguro de robo de cajas de seguridad», AC, 2005, n.º 7, pp. 865 y ss.; y también IRACULIS ARREGUI, «Robo del contenido de una caja de seguridad: supuestos en que responde el banco y “quantum” indemnizatorio», RDBB, 2012, n.º 127, pp. 253 y ss.

(143) Significativa la sentencia del Supremo de 27 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2933) en el que se produce una sustracción de un vehículo en un taller de reparación.

(144) Afirma ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, cit., p. 355 son habitualmente excluidos los materiales preciosos, los vehículos a motor (ambos asegurables pero con pacto especial o póliza ad hoc), el robo o la «rapiña» de dinero es asegurable, pero dentro de límites bastantes restrictivos: generalmente el 10% del valor máximo asegurado.

(145) Trae MOSS, «Burglary insurance», cit., p. 1058 y 1059 una curiosa disputa legal que hunde su causa en la redacción del clausulado de un robo que ocurrió en una oficina de correos en los años 20 del pasado siglo al suroeste de Londres y en la que las aseguradoras, entre ellas una de obras de arte, se niegan a la cobertura, porque se especificaban dos extremos en la redacción escrita, una, la edad, no se asegura a menores de 25 años y los asegurados, el matrimonio tenía 21 años y segunda, las medidas de seguridad y en las que se especificaba un cierre por un candado de una marca muy concreta y que no empleó el asegurado, sino otra más general.

(146) Este grado de detalle se debe a juicio de ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, cit., p. 354 a tres «grosse criticità» para el asegurador. De un lado, es siempre teóricamente posible la simulación: estando la cosa expuesta al riesgo a disponibilidad del asegurado, este podría en todo momento ocultar y simular el robo. De otro lado, el asegurador que tratase de demostrar la verdadera o presunta simulación por parte del asegurado, encontraría serias dificultades de prueba. En tercer lugar, de hecho, el delito de robo es, a menudo tristemente difundido, sobre todo en algunas regiones o provincias.

(147) Destaca ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, cit., p. 349 en el estadio de declaraciones precontractuales, como en este seguro es esencial para el asegurador conocer cuál es el grado de vulnerabilidad de las cosas expuestas al riesgo: y por consiguiente su número y valor; la subsistencia o no de medios de defensa, la preexistencia de robos tentados o cometidos con daño al asegurado.

(148) Afirma ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, cit., p. 350 como restar declaraciones tales como las relativas a la existencia o no de medidas de vigilancia de los locales donde se hallan los bienes, son determinantes del consenso del asegurador, pues tales previsiones pueden constituir un mero indicio sobre la relevancia para el asegurador de las circunstancias «sottaciute» [escondidas] por el asegurando, mientras debe excluirse que la falsedad o la reticencia puedan llevar a la nulidad del contrato cuando no hubieren inci-dido en el consentimiento.

(149) Las pólizas categórica y expresamente establecen sus exclusiones, así, en un seguro de vehículos al establecer la cobertura de robo aduce:

1. «La sustracción que tenga su origen en negligencia grave del asegurado, del tomador del seguro, del conductor o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan.

2. Las sustracciones de las que fueran autores o cómplices los familiares del asegurado o del tomador del seguro, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o los dependientes o asalariados de cualquiera de ellos, siempre que de ellos dependan o con ellos convivan.

3. Los remolques arrastrados por el vehículo asegurado.

4. Los daños que afecten a los accesorios del vehículo, según definición del artículo preliminar del vehículo asegurado, si estos no han sido expresamente declarados en las condiciones particulares de la póliza, o excedan de la cobertura automática de 1.000 euros definida en esta garantía. En ningún caso quedan cubiertos los accesorios que no forman parte fija del vehículo, como llaves o mandos de apertura.

5. Los robos que no sean denunciados a la Autoridad de Policía, debiendo además el asegurado entregar copia de dicha denuncia al asegurador.

6. La garantía de robo se limita a que tal hecho sea realizado por terceras personas ajenas al contrato de alquiler, no teniendo la consideración de sustracción ilegítima la no devolución del vehículo por parte del arrendatario».

(150) Así, LAMBERT-FAIVRE, Risques et assurances des enterprises, Paris, 2004, p. 264.

(151) Véase la nota a esta sentencia de KULLMANN, RGAT, 1990, pp. 637 y ss.

(152) Acertadamente señala ARQUILLO COLET, «Robo y seguro: los problemas del aseguramiento contra el “robo”», Indret, 4/2005, n.º 301, p. 5 como es diferente la postura jurisprudencial que se adopta en otros ámbitos, destacadamente en la cobertura del Consorcio de Compensación de Seguros sobre vehículos robados. Si la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor y de su Reglamento RD 7/2001 de 12 de enero modificado por el RD 299/2004, se deriva que se cubre el robo siempre que se trate de una conducta tipificada por los arts. 237 y 244 del Código Penal. De ahí que la jurisprudencia reciente ha precisado que en el caso de que no se tratase de robo ni de robo de uso, sino que se tratase de un hurto de uso la cobertura podría quedar incluida en el seguro obligatorio, puesto que el Consorcio solo es responsable en el supuesto de «robo» y no de hurto, a diferencia de lo que se había mantenido anteriormente en la jurisprudencia (STS 29 de mayo de 2001).

(153) http://www.libertyseguros.es/opencms/export/download/liberty-docs/libertyseguros/condicionados/COND_Autos_LE10AUT_01-12.pdf.

(154) Establece la póliza de Liberty Seguros, esta cláusula:

«El asegurador garantiza también el 100% de los daños que se produzcan en el vehículo asegurado como consecuencia de la tentativa de sustracción ilegítima. Si como consecuencia de la tentativa de sustracción ilegítima, se produjeran daños de tal cuantía que el vehículo sea declarado como pérdida total (según la consideración de pérdida total indicada en el artículo preliminar –Definiciones–), la indemnización se regirá por lo indicado anterior-mente en el apartado A de este mismo artículo».

(155) En este sentido también, entre otros, ROSSETTI, Il diritto, II, cit., p. 348 que lo presenta formalmente ya como un contrato autónomo o bien como pacto unido a un contrato que cubre también otros riesgos: la garantía contra el riesgo de robo forma parte en el seguro de la r.c. de autómibo, o aquella contra los riesgos de daños a las mercancías transportada, o aquella contra los daños de incendio.

(156) ROSSETTI, cit., p. 348 habla incluso de la asegurabilidad de la energía frente al robo.

(157) Recuerda ROSSETTI, cit., p. 353 como casi todas las pólizas de robo prevén que la cobertura en caso de siniestro –y el valor asegurado– no pueda exceder de un techo máximo. De este modo son previstos máximos diversos: por ejemplo, uno por los «preziosi» custodiados fuera de cajas fuertes y otro, obviamente mayor, hasta el triple si se custodian en cajas fuertes. Bastante difundido es en la práctica la previsión de que estos techos máximos se reduzcan «a scalare» en el caso de siniestros sucedivos: esto quiere decir que por cada robo la suma máxima asegurada se reduce a un importe igual a aquel del daño indemnizable, al neto de eventuales franquicias o descubiertos.

(158) Afirma ROSSETTI, cit., p. 353 como las cláusulas de indiciación pueden ser «variamente congegnate; quasi tutte, però, agganciano il valore assicurato all´andamento dell´indice nazionale dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati».

(159) Véase nuestro comentario a esta sentencia en VEIGA COPO, «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 29 de octubre de 2004. SEGURO SOBRE ROBO DE CAJAS FUERTES instaladas en Banco», RCDI, 2005, n.º 688, pp. 680-696.

(160) Como bien afirma ROSSETTI, Il diritto, II, cit., p. 350 puede ser estipulado el seguro por cualquiera que tenga un interés sobre la cosa, siendo tal quien es titular de una relación económico-jurídica en base a la cual tenga que soportar el daño patrimonial derivado por un evento dañoso «collegabile» a la cosa asegurada, como en caso del conductor o el adquirente con reserva de propiedad. En este último caso, el daño indemnizado no es igual al valor de la cosa sustraída, sino al perjuicio que el asegurado sufre por efecto de la sustracción.

(161) Analiza precisamente esta cuestión para el seguro de robo, PÉLISSIER, «Les droits respectifs du souscripteur et du propriétaire du bien volé», RGDA, 2015, Mars, n.º 3, pp. 160 y ss., y donde desmenuza esa triple relación paralela que se produce en el seguro de robo entre asegurador, tomador y propietario del bien robado.

(162) Así, el fundamento cuarto reza: «… no podemos compartir el parecer judicial, y el recurso debe ser estimado. Aunque admitimos que el aseguramiento del riesgo de robo es una medida de prevención de un ordenado empresario, su falta no puede elevarse a negligencia grave que cause o agrave la insolvencia por las siguientes razones:

3.1 En primer lugar, el estándar de comportamiento exigible al administrador societario se ha de concretarse en función de la actividad de la sociedad.

Dedicándose a la actividad hortofrutícola, no nos encontramos ante una actividad que genere o emplee productos de un importe tan elevado en el que el aseguramiento sea imprescindible, de manera que su falta deba calificarse como una falta grosera o manifiesta de diligencia.

3.2 En segundo lugar, ese estándar de comportamiento exigible ha de analizarse en atención a las circunstancias en que se encuentre la sociedad.

La concursada y su administrador afirman que siempre se ha dispuesto de seguro y que venció en noviembre de 2013, sin que por motivos de iliquidez se pudiera renovar. Aunque no se aporta ese seguro, la AC no niega su existencia, y así parece asumirlo la sentencia. Y que en noviembre de 2013 la sociedad tenía tensiones de liquidez es algo que no puede negarse, pues el AC la sitúa ya en enero de ese año. En esas circunstancias, calificar como negligencia grave la decisión de no renovar el aseguramiento se nos antoja excesiva.

3.3. En tercer lugar, la decisión de mantener la actividad sin cubrir el riesgo de robo ha producido después resultados negativos, al no poder recibir indemnización alguna, pero no es arbitraria.

Dice la sentencia que el seguro de robo es un gasto imprescindible por lo que tuvo que ser atendido con las cantidades que ingresaba. Discrepamos de esta argumentación. No solo no nos parece un gasto imprescindible, adoleciendo de un sesgo retrospectivo la sentencia, pues si no se hubiera producido el robo (tras la solicitud de concurso) es evidente que nada se hubiera achacado al administrador social, sino que debe reconocerse a éste en el ejercicio de su gestión, un ámbito de discrecionalidad, que en este caso era elegir a qué necesidades dedicaba los recursos limitados de la sociedad. Y no se puede tildar como gravemente negligente anteponer el pago de las nóminas de trabajadores o los suministros de proveedores (que son indispensables para la continuación de la actividad) al pago de la renovación del seguro de robo, que cubre un evento futuro e incierto.

4. Ello hace innecesario que analicemos si, efectivamente, se pueden ligar a ese comportamiento (falta de seguro) una agravación de la insolvencia en el importe de 400.000€. No debemos olvidar que lo que hubiera podido agravar la insolvencia es la ausencia de cobro de indemnización por la aseguradora, que no tiene por qué coincidir con el montante de los daños y perjuicios que unilateralmente la concursada en su denuncia ante la policía estimó en 100.000€ por daños y 300.000€ por objetos sustraídos».

(163) Contundente la sentencia del Supremo de 17 de diciembre de 2003, en la que tras un robo en una empresa de cocinas y para las que el escalamiento fue clave para penetrar en el interior de la empresa, se negaba por la aseguradora el pago siniestral ante la inconcreción de la póliza. Se fundamenta en que el robo de metálico estaba incluido expresamente en los riesgos asegurados, y así lo reconoce la correduría de seguros, a través de la que AEGON concertó el contrato, en la correspondencia y requerimientos notariales que se cruzaron las partes con motivo de la reclamación de la indemnización que efectuó COCINAS REY a la aseguradora y correduría. En ella se ofreció el pago de 250.000 ptas., por el robo del dinero en efectivo. El motivo se desestima necesariamente porque nada tiene que ver la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios, ya que el único acto que hay aquí es el de la Audiencia interpretando las condiciones particulares del contrato de seguro litigioso para determinar si el robo de efectivo era o no un riesgo asegurado. La Audiencia no infringe la doctrina, solo ha interpretado un contrato litigioso, interpretación que debía de haber sido combatida, por infracción, si la hubo, de los arts. 1281 y ss.

(164) Advierte ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, cit., p. 351 como en la praxis asegurativa es en cambio bastante difundida una cláusula en virtud de la cual se prevé que, en caso de siniestro, los terceros titulares del interés (esto es, los «asegurados» en sentido técnico) no solo no podrán interferir en modo alguno en el procedimiento de liquidación de la indemnización, pero se une que «le azione, ragioni e diritti sorgenti dall´assicurazione non possono essere esercitati che dal contraente”. Para el jurista italiano, semejante cláusula debe ser nula por dos razones, primero, el derecho que deriva del contrato de seguro no puede corresponder sino o más que al titular del interés expuesto al riesgo, salvo supuestos de cesión. Por tanto, un contrato de seguro en el cual se prevé que el derecho y la acción pertenecen a persona diversa del titular del interés dejaría de ser un contrato de seguro porque dividiría inadmisiblemente interés y riesgo. La segunda razón de nulidad es que el seguro por cuenta de otro, los derechos del asegurado surgen ope legis de la estipulación del contrato y no pueden ser excluido o limitados por las partes. Dicho de otro modo, una vez que las partes del contrato hayan decidido estipular por cuenta de otro, el derecho a la indemnización naciente del contrato es sustraído a la disponibilidad de los contrayentes, pudiendo ser cedido o renunciado solo por el efectivo titular, esto es, el asegurado.

(165) Se interrogan REGLERO CAMPOS, «Art. 50», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., [BADILLO ARIAS (Coord.)], actualizado por FIGUEROL RONCAL, Cizur Menor, 2011, p. 982 sobre la validez o no de estas cláusulas que excluyen la cobertura en caso de participación en la sustracción sea como autores, cómplices o encubridores, familiares, socios o dependientes. Para los autores y al menos en lo que atañe a los familiares, la respuesta afirmativa puede encontrar cierto apoyo legal en el propio Código penal, ex art. 268 en el que se exonera de responsabilidad penal, aunque sujetos a la civil, por los robos sin violencia o intimidación en las personas, hurtos, defraudaciones, apropiación indebida o daños que recíprocamente se causaren los cónyuges (que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad) y ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción así como los afines en primer grado si viviesen juntos. El hecho de que sí haya responsabilidad civil avalaría la respuesta negativa. Concluyen como posiblemente la validez de la exclusión dependerá del grado de proximidad de los familiares, de su dependencia, etc., y de las circunstancias del caso, por lo que habría de estarse a ellas.

(166) Sobre al preexistencia de los bienes asegurados siguen cobrando toda su actualidad las palabras de GARRIGUES, «La prueba de preexistencia en el seguro contra incendios», RDM, 1947, n.º 11, pp. 337 y ss., p. 337 afirma: «El tema, dentro de su concreción y de su pequeñez, tiene gran actualidad en estos momentos, aparte de su importancia práctica. En el seguro, aquello que parece ser accidental y detalle sin importancia, reviste después una enorme trascendencia. Los asegurados no suelen detenerse, al concertar las pólizas, en los detalles que éstas contienen; y así aparecen, quizá, en un rincón de la póliza, esas cláusulas que se refieren al momento del siniestro y que exigen del asegurado una prueba de preexistencia del objeto del seguro, prueba que, como vamos a ver en seguida, a veces es imposible practicar. Los asegurados, aun los más previsores, conciben el mecanismo del seguro de una manera demasiado sencilla; creen que al simple pago de una prima corresponderá en su día una indemnización, y no imaginan, al concertar el seguro, los obstáculos jurídicos que tendrán que salvar hasta llegar a la apetecida indemnización. Los asegurados creen muchas veces que estos obstáculos se deben al espíritu obstruccionista de las Compañías, y se equivocan, porque son, en definitiva, consecuencia de los principios generales en materia de prueba, cuando se exige cualquier indemnización; y, además, son consecuencia del concepto del seguro contra daños como contrato de simple indemnización, es decir, como un contrato que en modo alguno puede permitir un lucro para el asegurado. Sin embargo, hay que reconocer que la expresión legal de estos principios de la prueba y del seguro como contrato de indemnización y, sobre todo, la incorporación de esos principios a las pólizas impresas, habían creado un estado de incertidumbre y de inseguridad en los derechos del asegurado, contradiciendo, en definitiva, la esencia del seguro, que consiste, como todos sabéis, en poner lo seguro en lugar de lo inseguro. Precisamente a este estado de incertidumbre ha venido a poner remedio la Junta Consultiva de Seguros, proponiendo la adopción de una cláusula sobre “prueba de preexistencia”».

(167) Como bien señala CALLEWAERT, «L´assurance vol: entre difficultés probatoires et crainte de fraudes», Actualités en droit des assurances, [CALLEWAERT/PARIS (Dirs.)], Bruxelles, 2014, pp. 189 y ss., p. 220 afirma: «… la survenance d´un sinistre constitue un momento de vérité pour les parties à un contrat d´assurance. C´est à ce moment en effet que l´assuré peut véritablement apprécier la qualité de la garantie qu´il a souscrite et que l´assureur peut évaluer le sérieux et la fiabilité de son assuré».

(168) In extenso sobre la carga de la prueba del robo que pesa sobre el asegurado y sus enormes dificultades, véase la reciente aportación de THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», Actualités en droit des assurances, [CALLEWAERT/PARIS (Dirs.)], Bruxelles, 2014, p. 11 y ss., pp. 12 y ss.

(169) En este punto la sentencia de Casación belga (2.ª) de 22 de marzo de 1954, J. T., 1954, p. 500, señalaba que la declaración del daño al asegurador «peut être accompagnée d´une présomption de fait de sincérité et peut donc, d´une certaine manière, faire preuve du fait déclaré ou constaté». Noción o presunción hoy francamente superada y que no evita sin duda el principal problema, el fraude en el seguro de robo.

(170) Constata THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 13 como la práctica rápidamente ha puesto de manifiesto esta dificultad de convencimiento al asegurador de que ha habido un robo. Así, señala: «l´assuré est relativement démuni de moyens de preuve lorsqu´il lui incombe de démonstrer de manière certaine que la chose assurée n´est désormais plus en sa possession pour la seule et unique raison qu´elle a été volée. A fortiori en l´absence de toute trace ou de tout élément tangible tendant à accréditer la thèse du vol, comment l´assuré peut-il convaincre son assureur de manière certaine qu´il n´existe aucune autre explication à la disparition de la chose assurée?».

(171) A juicio de THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 29 en la práctica, la cuestión de la existencia y del emplazamiento del bien robado «sera le plus souvent traitée en même temps que celle relative à la preuve du sinistre. En effet, les éléments avancés par l´assuré pour démontrer la vraisemblance du vol allégué toucheront, dans la plupart de cas, à ces deux aspects».

(172) Sobre este extremo y cuestionando la abusividad de ciertas cláusulas que exigen esa carga de la prueba al asegurado, vid. entre otros, KULLMANN, «De l´aménagement contractuel de la preuve du vol à la liberté de la preuve du sinistre… la Convention Européenne des Droits de l´Homme à l´assaut du contrat d´assurance», cit., p. 568 y ss, así como el informe de la comisión francesa de consumo que en 1985 configuró y catalogó de abusivas ciertas cláusulas de este tenor impuestas al asegurado. También PERROT, «La charge de la preuve en matière d´assurance», RGAT, 1961, n.º 22, pp. 30 y ss. en Francia la Comisión de cláusulas abusivas en 1985 recomendó que fueren eliminados de las pólizas de seguros «multirriesgo hogar-habitación», las cláusulas que tuvieren por objeto que probase el asegurado en la garantía de robo, no solo la prueba del mismo, el robo, sino también «à défaut d´effraction, celle de l´escalede, de l´usage de fausses clés, de l´introduction clandestine ou de toute autre circonstance». Igualmente en los seguros de responsabilidad civil de automóviles la Comisión exigió la supresión de aquellas cláusulas que tuvieran por objeto o por efecto subordinar, en caso de robo, la indemnización del asegurado a la prueba, para éste último, de un robo con fractura. Para más profundidad, véase, el análisis que a las recomendaciones de esta comisión realizó BIGOT, «La recomandation de la Commission des clauses abusives et l´assurance multirisque habitation des particuliers», RGAT, 1986, pp. 9 ss. en nuestro derecho, nuevamente, GARRIGUES, «La prueba de preexistencia en el seguro contra incendios», RDM, 1947, n.º 11, pp. 337 y ss., p. 337 que defiende esas cláusulas y afirma: «Los asegurados creen muchas veces que estos obstáculos se deben al espíritu obstruccionista de las Compañías, y se equivocan, porque son, en definitiva, consecuencia de los principios generales en materia de prueba, cuando se exige cualquier indemnización; y, además, son consecuencia del concepto del seguro contra daños como contrato de simple indemnización, es decir, como un contrato que en modo alguno puede permitir un lucro para el asegurado. Sin embargo, hay que reconocer que la expresión legal de estos principios de la prueba y del seguro como contrato de indemnización y, sobre todo, la incorporación de esos principios a las pólizas impresas, habían creado un estado de incertidumbre y de inseguridad en los derechos del asegurado».

(173) Así, la STS de 9 de febrero de 2006 en su fundamento tercero afirma: «…Por tanto, de manera paralela al cumplimiento del deber de información, el asegurado debe fundamentar su pretensión. En consecuencia, compete al mismo la prueba del daño, que normalmente ha sido declarado al asegurador en el plazo de cinco días prefijado legal-mente al realizar la estimación aproximada de los daños sufridos.

En este contexto, se sitúa la prueba de preexistencia de los bienes asegurados, así como el deber de conservar los vestigios o restos de las cosas dañadas, imprescindibles para constatar la preexistencia y para realizar la valoración de daños por peritos.

El fundamento de ambos deberes no es otro que la salvaguarda del principio indemnizatorio, ya que si los objetos asegurados no se encontraban en el lugar y momento cronológico del siniestro no podrían haber sido destruidos por el siniestro y, por tanto, si eran indemnizados se produciría un enriquecimiento injusto del asegurado (artículo 26 de la Ley de Contrato de Seguro [RCL 1980, 2295]).

Está claro que, si bien el artículo 38.2 LCS no somete a la prueba de la preexistencia a un plazo perentorio, como sucede con el aviso de siniestro (siete días) y con el deber de información complementario (cinco días) es necesario que, en beneficio de sus propios intereses, el asegurado la presente a la mayor rapidez posible, a fin de que, una vez cumplimentada, entre en juego el deber de iniciar el procedimiento pericial (artículo 38.4 de la Ley de Contrato de Seguro) o el deber de pago del asegurador “de lo que pueda deber, según las circunstancias por él conocidas (artículo 18) y la sanción del artículo 20, que solo opera cuando el retraso en el pago de la indemnización no esté justificado”».

(174) Reconocía la sentencia del tribunal de comercio de Bruselas de 18 de mayo de 1977, Bull. Ass., 1979, p. 541 como «La prueba de robo es una de las cuestiones más delicadas en el seguro de robo porque, a menudo, el asegurado, víctima de robo, no puede probar el robo y su importancia, por lo que el asegurado no está obligado a demostrar con certeza la realidad y el monto del robo, pero le basta con establecer la verosimilitud de los hechos que alega».

(175) Sobre este punto in extenso, THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 22 que refleja esa dualidad coexistente entre elementos de apreciación objetiva y subjetiva. Para el autor belga, consciente de que la jurisprudencia marcará una jerarquización en los elementos de apreciación por los jueces, serán elementos objetivos el hecho de que el bien asegurado «ait ou non été retrouvé, le fait qu´il existe ou non de traces d´effraction ou encore le fait qu´il existe ou non des contradictions entre les différentes déclarations de l´assuré. En revancha, onstitueront, par exemple, des éléments subjectifs l´attitude générale de l´assuré postérieurement au sinistre, le fait qu´il soit posible ou non de proceder facilement au vol ou encore le fait qu´il existe ou non un intérêt d´assurance dans le chef de l´assuré».

(176) Más o menos esta era la pregunta que se había el maestro Garrigues hace ya siete décadas, cuando en su artículo conferencia GARRIGUES, «La prueba de la preexistencia en el seguro», cit., p. 340 aseveraba: «Pero en el seguro de incendios relativo a cosas muebles o a objetos de arte, y en el seguro de robo relativo a esos bienes y a todos los demás elementos mobiliarios, puede ocurrir que en el momento del siniestro no existan todas las cosas aseguradas. En el seguro contra robo es esencial que tengan que desaparecer las cosas robadas, porque, si hubieran desaparecido antes no habría robo. Ahora bien, ¿cómo probar la existencia de estas cosas en el momento del siniestro? Algunos asegurados, más diligentes, habrán hecho quizá valoraciones parciales de los objetos asegurados pensando que esa descripción valorada de cada uno de los objetos del seguro puede ser completada en su día cuando se adquieran nuevas cosas, y les habrá de servir en su día para la prueba de preexistencia. Estos asegurados que suscriben así pólizas tasadas, valoradas y detalladas, volverán sus ojos, en el momento del siniestro, a la póliza, creyendo que ha de salvarles en trance de pleito. Pero he aquí que sale al paso el artículo 390 del Código de comercio, a cuyo tenor las sumas en que se valúen los efectos del seguro… no constituirán por sí solas prueba de la existencia de los efectos asegurados en el momento y en el local en que ocurra el incendio.

El criterio legal es, pues, bastante severo con los asegurados. Se inspira, en definitiva, en una cierta desconfianza hacia el asegurado. Las designaciones y las valuaciones contenidas en la póliza no son más que una simple declaración unilateral del asegurado, cuya realidad no ha podido el asegurador comprobar, porque tal comprobación exigiría un gasto cuantiosísimo, teniendo en cuenta el enorme número de pólizas suscritas. Y, aun suponiendo que esas declaraciones y esas evaluaciones del asegurado se ajusten a la realidad, el asegurado ha podido trasladar las cosas de su domicilio, ha podido venderlas, ha podido sustituirlas por otras. En una palabra, esas declaraciones del asegurado en el momento de concertar el seguro nos dirán que las cosas existían entonces, pero lo que no nos pueden decir es que siguen existiendo en el momento del siniestro».

(177) Como bien ha señalado ARQUILLO COLET, «Robo y seguro: los problemas del aseguramiento contra el “robo”», cit., p. 5 la mayoría de contestaciones de las demandas recogen la excepción de pluspetición, a saber, que la cuantía reclamada no está justificada y resulta excesiva. ¿Quién sabe realmente lo que había en el interior de la caja fuerte?

(178) Sintomáticas las palabras de GARRIGUES, «La prueba», cit., p. 341 cuando escribía: «… las pólizas impresas han venido a agravar la situación del asegurado. Algunas de ellas copian el artículo 390 del Código de comercio, pero alterando su contenido de manera muy substancial. Así, en esta que tengo a la vista, que dice: “Siendo un contrato de indemnización, el seguro no puede ser nunca ocasión de lucro para el asegurado; tiene por solo exclusivo objeto el resarcimiento estricto a favor de aquél de las pérdidas materiales y reales que le haya ocasionado el siniestro. En su virtud, la suma asegurada, las primas satisfechas y las designaciones y evaluaciones de la póliza no pueden ser aducidas por el asegurado como prueba o reconocimiento de la existencia o del valor de los efectos asegurados en el acto del seguro, en el momento del siniestro o en el local en que éste ocurra”. He de reconocer mi perplejidad ante esa relación que pretende establecerse en estas cláusulas impresas entre el concepto del seguro como contrato de indemnización y el hecho de que las designaciones y valuaciones de la póliza no constituyan prueba de preexistencia. Puede seguir el seguro siendo un contrato de indemnización y no por eso dejar de ser verdaderas las designaciones y las valuaciones que se contengan en la póliza. Pero lo más grave es que se ha omitido, al copiar el artículo 390 del Código de comercio, la frase “por sí solas”, con lo cual esas designaciones de la póliza quedan desprovistas de todo valor probatorio, cuando lo que el Código de comercio quería es que no tuvieran un valor probatorio exclusivo, y por eso dice que no constituirán por sí solas prueba de la existencia del seguro. Con esto, el Código de comercio lo que hace es limitar las facultades del juez en punto a la selección de medios de prueba. No se contenta con las designaciones y las valuaciones: invita al asegurado a que aporte otras pruebas, además de sus declaraciones. Pero como en esas cláusulas impresas se ha suprimido la frase “por sí solas”, automáticamente las designaciones de la póliza quedan desprovistas de todo valor probatorio, y no sólo de un valor probatorio exclusivo, que era lo que el artículo 390 del Código de comercio pretendía.

Otras veces la póliza exige prueba documental, pidiendo que el asegurado aporte facturas, cuentas, registros, etc., y excluyendo la prueba testifical. Así en esta cláusula redactadas por muchas compañías aseguradoras; “El asegurado, como demandante, está obligado a justificar a la compañía y a los peritos, de una manera satisfactoria, por los libros de comer-cio, títulos de propiedad o adquisición, registros, cuentas, facturas, restos y vestigios, y por todo otro medio probatorio consuetudinario y legal, con exclusión de la prueba testifical, la preexistencia, cualidad, cantidad y valor de los objetos asegurados en el momento del incendio, así como la realidad e importancia del daño”».

(179) Referente sin duda el artículo de MUñOZ PAREDES, M.ª L., «La prueba de la preexistencia de los bienes asegurados en el seguro a primer riesgos», RDM, 2005, n.º 256, [recurso electrónico base de datos de Aranzadi], se pregunta: «Como es sabido, en todo seguro contra daños, y el seguro a primer riesgo lo es, por su carácter indemnizatorio, el asegurado está obligado a probar la preexistencia de los bienes al tiempo y en el lugar del siniestro, sin perjuicio de que el contenido de la póliza constituye una presunción a su favor cuando razonablemente no pueda aportar pruebas más eficaces (art. 38 LCS). Por igual razón, el asegurado debe justificar el valor que atribuye a los intereses asegurados y la cuantía del daño. Ahora bien, ¿el seguro contratado en el caso examinado ofrece alguna peculiaridad que permita sostener que el asegurado estaba liberado de dicha prueba?».

(180) Contrasta THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 23 y 24 la distinción entre los índices de probabilidad de robo y los índices de credibilidad de las declaraciones del asegurado. El autor analiza dos pronunciamientos, el de 4 de enero de 2016 de la Corte de apelación de Lieja y el de 21 de abril de 2016 de la Corte de apelación de Mons. La primera consideró que las declaraciones contradictorias del asegurado aun siendo legítimamente explicables, de una parte: «il était compréhensible que l´assuré n´avait pas souhaité dire à l´assureur qu´il s´était sauolé juste après les faits qu´il était atteint de la sclérose en plaques et de lésions au cerveau, ce qui permet de penser qu´il était déjà affecté lors des faits d´un état dépressif». El tribunal dudó en este punto sobre la cuestión de la posibilidad del robo propiemente dicha ante la credibilidad de las declaraciones del asegurado.

(181) Así, mantiene MUñOZ PAREDES, M.ª L., «La prueba», cit., «El hecho de que la prueba sea “muy difícil”, como dice el Juzgado de 1.ª Instancia y repite el Tribunal Supremo (“de imposible o muy difícil prueba”, F. J. 3.º), no autoriza para prescindir completamente de la misma y condenar a la aseguradora sobre la sola base de la declaración de la preexistencia del asegurado. Ni que el seguro esté vinculado a un contrato de alquiler de caja de seguridad, ni que se trate de un seguro a primer riesgo, autorizan en modo alguno para conceder al asegurado toda la suma asegurada, marginando la prueba hecha. Cosa distinta es que esa prueba de preexistencia no se imponga ni haya de practicarse con criterios rígidos, sino flexibles, como ya tiene apuntado desde antiguo y con acierto nuestra mejor doctrina y nuestra jurisprudencia, que es la postura mantenida por la Audiencia en el caso que nos ocupa».

(182) Así, la sentencia de la Corte de apelación de Mons de 20 de junio de 2017, R.G., n.º 2016, el hecho de que los esposos hubiesen efectuado dos declaraciones contradictorias en cuanto a la suerte o destino de las llaves del vehículo, y particularmente en cuanto a la imposibilidad del encargo de realizar o dar unas llaves duplicadas, constituye un elemento que pone en duda la posibilidad del robo y la sinceridad de las declaraciones del asegurado.

(183) Afirmaba BOURSIER, Le principe de loyauté en droit processuel, Paris, 2003, n.º 16, p. 12 el cuestionamiento precisamente de si la prueba es o no es libre y siéndolo qué sucede con los hechos y el régimen preconstituido de los actos sean éstos jurídicos o no.

(184) Para KULLMANN, «De l´aménagement contractuel de la preuve du vol à la liberté de la preuve du sinistre… la Convention Européenne des Droits de l´Homme à l´assaut du contrat d´assurance», cit., p. 571 el planteamiento conforme al dictado del artículo 1315 del Code es de si el mismo establece en sí una limitación imperativa y no disponible convencionalmente por las partes en la póliza. Mas que abordar un problema de limitación de prueba y su disponibilidad de pactar a contrario, estamos ante una cláusula de exclusión.

(185) En este punto, THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 13 contrasta estos dos robos, el que llama cualificado y el que denomina simple: «un vol qualifié, tel que par exemple un vol avec violence ou un vol par effraction, est généralement plus facile à démontrer qu´un vol simple, lequel n´a d´existence la plupart du temps qu´au travers du seul témoignage de la personne préjudiciée».

(186) Nos remitimos en este punto también a nuestra aportación monográfica VEIGA COPO, El interés en el contrato de seguro. Ensayo dogmático sobre el interés, Cizur Menor, 2018. Enfatiza THYSEBAERT, «Le règlement du sinistre en assurance vol: le calme après la tempête?», cit., p. 32 los tres supuestos en los que el valor tasado a agregado puede cuestionarse: con la pérdida de una parte sensible del valor del bien asegurado; con la valorización manifiestamente excesiva; por fraude. En este punto, sobre todo cuando las partes acuerdan un valor manifiestamente «surestimée», vid., FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., cit., p. 505.

(187) In extenso nos ocupamos de este seguro al final de este capítulo. Vid. también FONTAINE, «La détermination de la valeur assurée en assurances de choses en particulier celle des oeuvres d´art», For. Ass., 2016, p. 117.

(188) Sobre el particular vid. GARRIGUES, «La prueba de la preexistencia en el seguro contra incendios», RDM, 1947, n.º 9, pp. 337 y ss., y donde hablaba el autor que sin esa prueba el daño era metafísicamente imposible.

(189) Señala SÁNCHEZ CALERO, Ley, cit., p. 819 que se trata de una facultad legal de abandono, que ha de entenderse no como una forma de liquidación rápida de la prestación del asegurador, sino como consecuencia del pago de la misma.

(190) Nuevamente ALONSO SOTO, El seguro de la culpa, cit., pp. 395 y ss.

(191) Comentando esta reclamación MORILLAS JARILLO, «La protección del cliente en el seguro del automóvil», La protección del cliente en el mercado asegurador, [BATALLER/VEIGA (Dirs.)], Cizur Menor, 2014, pp. 1205, p. 1248 señala como si se admitiese la interpretación de la compañía de seguros, «el asegurado debería esperar sine die a que el vehículo le fuera efectivamente entregado perdiendo la opción de abandono que le atribuye el artículo 53. 2 LCS, de manera que tal interpretación restringiría los derechos del asegurado». Estos hechos no son tan extraordinarios como pudiera pensarse, pues no es infrecuente que, debido a los trámites judiciales que deben cumplirse y que se inician con la denuncia por la sustracción del vehículo, una vez que este es localizado y recuperado por la policía, tarda mucho el asegurado en recuperarlo y se da el caso de que el vehículo puede llegar a estar más tiempo en dependencias policiales de lo que estuvo en manos de los ladrones, desentendiéndose las aseguradoras de estos casos, con lo que es el asegurado quien debe padecer solo el peregrinaje burocrático.

(192) Como bien señala BATALLER GRAU, «El seguro multirriesgo hogar», Contratos Mercantiles, [BERCOVITZ (Dir.)], II, 4.ª ed., Cizur Menor, 2009, pp. 1136 y ss., p. 1137 el multirriesgo es una forma de contratación que ha surgido de la práctica comercial de las compañías aseguradoras. La multiplicidad de soluciones de este seguro provoca una complejidad de cara a su conceptualización.

(193) Como bien ha señalado BATALLER, «El seguro multirriesgo hogar», cit., p. 1137 el casuismo en la materia es infinito.

(194) De nuevo BATALLER, «El seguro multirriesgo hogar», cit., p. 1138 cuando asevera que no estamos ante una póliza combinada, el multirriesgo supone un mayor grado de integración, pues su contratación dependerá de la asunción de un grupo indisoluble de garantías determinado de antemano en las condiciones generales del asegurador. Ni estamos ante las denominadas «pólizas paquete», mucho más rígidas, y a que en ésta ha de contratarse el conjunto de riesgos incluidos en el condicionado general. En el multirriesgo, el mínimo obligatorio podrá ser ampliado a través de la contratación de otros riesgos, riesgos por tanto de contratación voluntaria.

(195) Nuevamente BATALLER, «El seguro multirriesgo hogar», cit., p. 1147 indica como el objeto del aseguramiento es el inmueble, deducción hecha del valor del suelo, ya que éste no está expuesto a riesgos tales como el incendio o el robo. De ahí que el valor del interés relevante y, por tanto, el cálculo de la suma asegurada, ha de circunscribirse exclusivamente al valor de la edificación.

(196) Alerta BATALLER, «El seguro multirriesgo hogar», cit., p. 1154 como un problema frecuente en la práctica es la coordinación entre la definición del riesgo de daños por agua y las exclusiones comunes a todas las garantías, en especial con la exclusión de los daños derivados de fermentación, oxidación, vicio propio y defecto de fabricación de los bienes garantizados, así como de los debidos al uso o desgaste normal de los bienes asegurados. Para el prof. Bataller los siniestros debidos a roturas de cañerías no pueden rechazarse alegando la citada exclusión.

(197) Las diferencias más o menos son las siguientes:

– SE CONSIDERA ROBO cuando existe violencia sobre las cosas o intimidación hacia las personas.

Ejemplo: Forzar una cerradura o romper una reja para entrar en una vivienda, también cuando si se utiliza ganzúa u otras técnicas similares. El robo cuando las personas están dentro de la vivienda bajo amenaza o violencia.

La cobertura en el caso de un robo es sobre el total del contenido asegurado (mobiliario, joyas), dinero (300€ fuera de caja fuerte + 1500€ en caja fuerte, se puede ampliar) y los desperfectos al continente.

Si existen obras de arte o joyas con valor unitario superior a 1.500€ deben estar declaradas para que la cobertura los alcance.

Está cubierto el cambio de cerraduras en caso de robo o intento de robo y también en caso de simple pérdida de las llaves como medida de precaución para evitar el fácil acceso a la vivienda.

No está cubierto el cambio de cerradura por rotura del mecanismo, pero si lo solicitas te enviarán a un cerrajero de urgencia y solo te cobrarán los materiales sustituidos. La mano de obra y el desplazamiento correrá a cargo de AXA.

– SE CONSIDERA HURTO dentro de la vivienda cuando no existe violencia ni intimidación sobre las personas o las cosas.

Ejemplo: Entran por una puerta o ventana abiertas y sin rejas.

En el hurto se cubre el total del contenido y joyas con un límite normalmente de un 5% del capital asegurado y se excluye el dinero. (Una vivienda con 36.000€ de contenido, tiene un límite de 1800€ en hurto). – El ATRACO o EXPOLIACIÓN está cubierto cuando existe violencia o intimidación fuera de la vivienda.

Ejemplo: Te quitan el bolso de un tirón o te amenazan con armas o verbalmente para quitarte la cartera.

En el atraco se cubre el dinero en efectivo y enseres hasta 600€ en total, 150€ máximo para el dinero en efectivo. Si te parece insuficiente puedes ampliar la cantidad pagando una pequeña sobreprima.

– NO ESTÁ CUBIERTO EL HURTO FUERA DE LA VIVIENDA

Ejemplo: Si por un descuido te quitan la cartera o el bolso en una cafetería. Tampoco las pérdidas o extravíos están dentro de los límites de la cobertura.

Que sea considerado delito o falta por la justicia no es relevante a los efectos de la cobertura en el seguro del hogar, solo las circunstancias del siniestro establecen si se trata de un robo, un atraco o un hurto.

– USO FRAUDULENTO DE TARJETAS DE CRÉDITO

Ejemplo: Te duplican la tarjeta de crédito y la utilizan para pagar en un comercio a través de internet o te la roban y sacan dinero de un cajero.

La cobertura por uso fraudulento de tarjetas de crédito será hasta un máximo de 300€. Si te parece insuficiente puedes ampliar la cantidad pagando una pequeña sobreprima.

(198) Nos ofrece BEIGNIER, Droits des assurances, cit., p. 362 después de interrogarse sobre el verdadero significado dentro de la calificación de robo de la noción de introducción clandestina, el pronunciamiento de la Corte de Orléans de 10 de diciembre de 1996 que dispone: «Las cláusulas de un contrato de seguro contra robo obligan al asegurado “à utiliser tous les moyens de fermeture en cas d’absence, même de courte durée, de jour ou de nuit” y “d’utiliser tous les moyens de fermeture et de protection de nuit en cas d’absence supérieure à 15 heures” prêtent à interprétation. Elles conduisent, en effet, à se poser la question des conséquences de la présence de personnes à l’intérieur des lieux assurés quant à l’obligation ou non de mise en oeuvre des moyens de fermeture, voire de protection, en sorte qu’elles ne sont ni précises, ni limitées. Il s’ensuit que l’assureur est tenu de garantir son assuré du fait du vol intervenu de nuit dans les locaux assurés, alors même que les moyens de fermeture et de protection n’avaient pas été utilisés».

(199) Este es el supuesto de base de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de julio de 2008, que calificó de limitativa semejante cláusula que establecía límites diferentes para unos y otros casos.

(200) Matiza y acierta BATALLER, «El seguro multirriesgo hogar», cit., p. 1160 que estamos ante una responsabilidad civil circunscrita únicamente a lo que podríamos denominar responsabilidad civil generada en el ámbito de privacidad del asegurado, lo que excluye por ejemplo la responsabilidad proveniente de la profesión o industria desarrollada por el asegurado, o la responsabilidad civil obligatoria, por ejemplo, de vehículos a motor.

(201) De contratos complementarios no disociados y que forman un sustrato jurídico necesario en la relación de una operación comercial nos habla BOQUERA MATARREDONA, El contrato de seguro de transporte de mercancías por carreteras, Tirant, Valencia, 2002, pp. 18 y ss. a pesar de la disparidad entre ambos, tanto causal como funcional, así como la ajenidad inicial de ambos contratos, hay un punto como señala RUIZ SOROA, «La responsabilidad del porteador y el seguro en el transporte terrestre», RDM, 2001, n.º 242, pp. 1989 y ss., p. 1989, en que ambos esquemas obligacionales, el de transporte y el del seguro, se entrelazan: el caso de que ocurran daños a las mercancías transportadas durante el desplazamiento, puesto que ambos contratos contemplan ese supuesto fáctico como desencadenante de una obligación de resarcir el daño sufrido. En el transporte se trata de la obligación del porteador de cumplir por equivalencia su obligación defectuosamente cumplida de custodia de las mercancías, indemnizando el daño o falta de las mismas. En el seguro, resarcir el quebranto patrimonial experimentado por el asegurado titular del interés en las mercancías transportadas.

(202) Una perspectiva histórica del transporte y el desarrollo mercantil o por mejor señalar, comercial, en OLIVENCIA RUIZ, «La tarea unificadora en materia de transporte», Derecho uniforme del transporte internacional. Cuestiones de actualidad [MADRID PARRA (Coord.)], McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 1 y ss.

(203) Con maestría señalaba SÁNCHEZ GAMBORINO, «Seguros de transporte de mercancías y seguros de responsabilidad del porteador», RDM, 1965, p. 195 como los propietarios de las mercancías y los agentes expedidores de las mismas emplearon estas pólizas para amparar las mercancías que viajaban por ferrocarril, es decir, que se trataba de proteger un interés del usuario del transporte, cargador o remitente de las mercancías. Producido el siniestro, el asegurador, subrogado en los derechos y acciones del asegurado, reclamaba al ferrocarril. Indica, BOQUERA MATARREDONA, «El seguro de transporte de mercancías por carretera ¿asegura los daños en las mercancías o la responsabilidad del porteador?», cit., p. 52 como en el seguro de responsabilidad civil por el transporte el riesgo asegurado no es la pérdida o avería de las cosas transportadas, como sucede en el seguro de transporte de mercancías, sino la responsabilidad de las personas que participan en el transporte por el daño que están obligadas a resarcir al sujeto lesionado. El seguro de responsabilidad se estipula por el transportista en su propio interés (transportista-deudor- responsable contractual), mientras que el seguro de daños se estipula por el propietario de las mercancías o por su cuenta.

(204) Hace ya más de cuatro décadas SÁNCHEZ GAMBORINO, «Contrato de transporte, responsabilidad del porteador y seguros» RDM, 1967, nos. 105-106, pp. 173 y ss., se hacía eco de estos ámbitos resaltando el permanente interés para quienes se ocupaban habitualmente de esta industria. Para el autor en el caso concreto de los transportes, debía destacarse, ante todo y como acepción, el carácter de «servicio» que tiene esta actividad.

(205) Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio. Tomo XII. Ley de Seguros, cit., p. 813 como obviamente se trata de un seguro de daños que puede afectar al medio de transporte empleado, a las cosas transportadas o a ambas a la vez. Cuando se alude a responsabilidad del transportador, constituye un supuesto de seguro contra la responsabilidad civil en que incurra hacia el cargador. En cambio, si quien asegura es el cargador, se trata de un seguro de daño sufrido por sus bienes.

(206) Como bien señala GÓRRIZ LÓPEZ, La responsabilidad en el contrato de transporte de mercancías (carretera, ferrocarril, marítimo, aéreo y multimodal), Bolonia, 2001, p. 194 quien normalmente ejerce la acción de responsabilidad contractual contra el porteador no es el destinatario ni el cargador sino el asegurador de las mercancías. La observación de la realidad evidencia que, tras pagar la indemnización, el asegurador reclama el resarcimiento de los perjuicios derivados del transporte.

(207) Con gran acierto señala TIRADO SUÁREZ, «Artículo 54. Noción de seguro de transporte terrestre», Ley de Contrato de Seguro, [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], 4.ª ed., Cizur Menor, 2010, p. 1190, quién es una de las voces hoy día más autorizadas en derecho de seguros, como esta concomitancia del seguro con la realidad del transporte en general parte y nace de un hecho ineludible de que los elementos personales implicados en una operación de transporte vienen afectados por la incidencia de múltiples y variados eventos dañosos que han dado vida al nacimiento de diversas modalidades aseguradoras como respuesta econó-mica de la demanda social que ha evolucionado a lo largo de la historia del transporte. Sobre el significado de las condiciones generales en los seguros de transporte, véase la aportación de GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte terrestre en el anteproyecto de ley de código mercantil», RDTr., 2014, n.º 14, pp. 15 y ss., pp. 20 y ss., donde analiza el papel esencial de las condiciones generales en los seguros de transporte, en tanto seguros de grandes riesgos. Así, concluye p. 21: «las cláusulas delimitadoras del riesgo, por otro lado, cumplen un papel destacado en los seguros de transporte ya que permiten adecuarse a las necesidades propias del transporte y de los intereses en juego, frente a una concepción excesivamente amplia derivada del principio de universalidad de los riesgos».

(208) Nos recuerda STIGLITZ, Códigos civil y de comercio. Tomo XII. Ley de Seguros [ALTERINI/ALEGRÍA (Dirs.)], Buenos Aires, 2011, p. 813 al analizar el riesgo en el seguro de transporte que la cobertura varía en la misma medida que lo hace la disposición, de modo que podrán cubrirse en una misma póliza los daños sufridos por el vehículo de transporte, los vicios de las mercaderías y la responsabilidad en que incurra el transportador en razón de su actividad como tal.

(209) No le falta razón a EMPARANZA SOBEJANO, «Responsabilidad de la empresa transitaria por daños en las mercancías transportadas en contenedores. Sentencia de 26 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3989)», CCJC, 2012, n.º 89, pp. 97 y ss., cuando señala p. 104 que el sofisticado proceso de tecnificación del transporte explica que hoy en día no pueda hablarse del transporte como un mero acarreo o traslado de mercancías, sino como un conjunto de operaciones encaminadas a la realización del transporte en condiciones de seguridad máximas, que abarque desde el domicilio del remitente hasta el del destinatario y con el objeto de poder ser realizado puntualmente. Concluye el autor aseverando como se entiende, por ello, que toda la preparación del envío, su organización, la coordinación de los distintos intervinientes, la puesta a disposición de los vehículos utilizados, el transbordo de las mercancías, la carga y descarga, etc., constituye una estructura organizativa de gran complejidad. Unamos nosotros a esta reflexión, la responsabilidad y el seguro en el transporte.

(210) Es este además un viejo debate en la doctrina que arranca ya en su momento de BRUCK, «Zum Begriff der Transportversicherungs», Zeitschrift für Versicherungswesen, 1922, pp. 11 y ss., p. 12, cuando el autor alemán nos ofreció un concepto amplio del seguro de transporte y en cierto sentido holístico al entender que este se disponía «contra todos los riesgos que se ciernen sobre el interés asegurado durante el movimiento o la disposición para el transporte». Señalaba GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, 2.ª ed., Madrid, 1983, p. 297, aduciendo el viejo art. 435 del Código de comercio que el riesgo que se asume es el de transporte como «opus», consistente en trasladar una cosa de un lugar a otro.

(211) La sentencia del Supremo de 2 de diciembre de 2008 nos ofrece un claro ejemplo de la escasa precisión y clarificación en la redacción de los condicionados y contradicciones internas en estos a la hora de delimitar el ámbito de exclusión de cobertura. Se trata de un seguro donde además se contornea el perímetro de cobertura del robo, dándose hasta tres cláusulas que abordan aquel, y produciéndose finalmente el robo en el medio de transporte, la sentencia asevera en un momento determinado: «… A la vista de esas reglas contractuales, la Audiencia Provincial de Valencia entendió que, pese a ser evidente que la condición general primera cubría solo el “robo realizado en cuadrilla y a mano armada, debidamente probado y perpetrado en tal forma que resultase amenazada la vida o integridad corporal de las personas que ocupen el medio de transporte” –características cuya ausencia en el caso todos admiten– y que la cláusula especial, además de exigir “robo con violencia”, resultaba aplicable tan solo si se hubiera cometido durante la estancia de la carga “en locales cerrados”, la condición adicional cuarta de las condiciones particulares había ampliado el ámbito de la primera, al contemplar como siniestro el “robo”, sin exigir a tal ilícita apropiación más requisitos que los que precisa el tipo penal para entenderlo realizado. En definitiva, consideró el Tribunal de apelación que el indiscutido robo, por causa del que la asegurada se había quedado sin la carga, estaba cubierto por la mencionada cláusula adicional cuarta de las condiciones particulares, dado que, aunque en ella las partes pactaron que serían “de aplicación los artículos 1 y 2 de las condiciones generales” –en las que, como se ha dicho, el robo debía haberse “realizado en cuadrilla y a mano armada, debidamente probado y perpetrado en tal forma que resultase amenazada la vida o integridad corporal de las personas que ocupen el medio de transporte”–, contenía una ampliación de los riesgos cubiertos para incluir el “robo” sin más».

(212) Advierte STIGLITZ, Códigos civil y de comercio. Tomo XII. Ley de Seguros, cit., p. 813 que la obligación del asegurador de responder contractualmente por las consecuencias patrimoniales en el supuesto de robo acaecido durante el trayecto cumplido por el vehículo que transportaba la mercancía asegurada, no puede supeditarse a considerar garantizada la permanencia y efectividad de la custodia del rodado frente a cualquier avatar que pudiera ocurrir durante el transporte, pues ello implicaría eliminar el álea propia del seguro, lo cual sería contrario al principio en virtud del cual no puede haber seguro si no hay riesgo asegurable.

(213) Concluyente GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, 2.ª ed., cit., p. 296.

(214) Nos recuerda GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte terrestre en el anteproyecto de ley de código mercantil», RDTr., 2014, n.º 14, pp. 15 y ss., p. 17 como en la normativa de transporte, la LOTT contemplaba antes de su reforma por la Ley 9/2013, de 4 de julio, la posibilidad de que, reglamentariamente, se establecieran fórmulas de coordinación entre el seguro de transporte de mercancías y el seguros de responsabilidad del porteador «incluso a través de la unificación de ambos» (art. 21.2, antes de su reforma). En cambio, sí se mantiene en su norma de desarrollo, la obligatoriedad de los almacenistas-distribuidores de asegurar las mercancías depositadas, pero no como un seguro de responsabilidad civil, sino de daños a las mercancías [art. 173.2.b) ROTT].

(215) Ha explorado con acierto esta hipótesis RUIZ SOROA, «La responsabilidad del porteador y el seguro en el transporte terrestre», RDM, 2001, n.º 242, pp. 1989, pp. 1999 y ss.

(216) Sobre el concepto y la responsabilidad de los porteadores son imprescindibles, EMPARANZA SOBEJANO, El concepto de porteador en el transporte de mercancías, Comares, Granada, 2003 y MARTÍNEZ SANZ, La responsabilidad del porteador en el transporte internacional de mercancías por carretera, Comares, Granada, 2002.

(217) Afirma TIRADO SUÁREZ, «Artículo 54», Ley Contrato de Seguro [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], 2.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2001, pp. 910, cómo al ser clara esa conexión las cláusulas contractuales del transporte tendrán una clara influencia en el seguro. Por tanto, las disposiciones, continúa el autor, administrativas o condiciones usuales del comercio en el transporte tienen también influencia en la validez y eficacia del contrato de seguro. De ahí que, por ejemplo, los ácidos corrosivos, las materias inflamables y explosivas, así como, en general las mercancías peligrosas vienen excluidas del seguro salvo la existencia de convenios especiales.

(218) Así lo ha afirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2002 (AC 2003, 880).

(219) Destaca GIRGADO PERANDONES, «El marco actual del seguro de transporte terrestre de mercancías y la incidencia de la reforma de la ley de contrato de seguro», Seguros de transporte terrestre de mercancías. Situación jurídica actual y perspectivas de futuro [EMPARANZA/MARTÍN OSANTE (Dirs.)], Madrid, 2013, pp. 19 y ss., p. 35 al abordar las tendencias legislativas existentes en los últimos años, como en los textos propuestos la redacción es equivalente en el sentido de seguir procurando la función de determinar cuál es la normativa aplicable en los transportes combinados, y aclarar cuándo un transporte es accesorio y, por tanto, no es aplicable su régimen jurídico propio.

(220) Analiza con gran claridad los problemas que plantea la coexistencia del seguro de transporte terrestre de mercancías y el de responsabilidad civil del porteador, BOQUERA MATARREDONA, «El seguro de transporte de mercancías por carretera ¿asegura los daños en las mercancías o la responsabilidad del porteador?», Seguros de transporte terrestre de mercancías. Situación jurídica actual y perspectivas de futuro, [EMPARANZA/MARTÍN OSANTE (Dirs.)], Madrid, 2013, pp. 45 y ss., pp. 47 y ss., que señala p. 48 como las aseguradora utilizan una sola póliza para el seguro de transporte de mercancías y el seguro de responsabilidad civil por el transporte, con lo que reducen costes de gestión y cubren mejor el mercado, pues el mantenimiento de una doble cobertura (seguro de daños y seguro de responsabilidad civil) genera más gastos y el correspondiente encarecimiento del transporte.

(221) Esta apelación a asegurar cosas en movimiento es una constante en nuestra doctrina, así, vid. entre otros GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, Madrid, 1983, 2.ª ed., p. 295; DUQUE, «Seguros de incendio, contra el robo, de transporte terrestre y lucro cesante», Comentarios a la Ley de contrato de seguro, Madrid, 1982, pp. 810; TIRADO SUÁREZ, «Artículo 54. Noción de seguro de transporte terrestre», Ley de Contrato de Seguro [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 834 quien nos habla de los puros riesgos de movimiento que además de los riesgos peculiares del transporte incluye los depósitos intermedios unidos durante un período de tiempo determinado. También BOQUERA MATARREDONA, El contrato de seguro de transporte de mercancías por carreteras, cit., p. 35.

(222) Como bien señalaba en su momento BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, Berlin-Leipzig, 1930, p. 70, los riesgos se cernían o afloraban tanto durante el movimiento como en la disposición para el transporte. Situación esta que sin duda comporta momentos de quietud donde la custodia y el depósito de esos bienes cobra una especial diligencia. No le falta razón en consecuencia a TIRADO SUÁREZ, «Artículo 54», Ley contrato de seguro, cit., p. 835 cuando al definir este seguro lo hace con maestría calificándolo como de daños materiales que se produzcan con ocasión o a consecuencia del fenómeno contractual del transporte.

(223) En parecidos términos, FIGUEROL RONCAL, «Artículo 54», Ley de Contrato de Seguro [REGLERO CAMPOS (Coord.)], Cizur Menor, 2007, pp. 869 y ss., p. 870 señalando cómo este seguro pretende proteger los bienes asegurados frente al riesgo de pérdida o deterioro con ocasión de su transporte de un lugar a otro, lo que se contrapone a los riesgos que pueden afectar a los bienes en reposo de modo que en el seguro de transporte, la ubicación de los objetos asegurados carece de la trascendencia propia de otros seguros.

(224) Definía GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, 2.ª ed., cit., p. 293 este seguro como aquel contra los riesgos sea cualquiera la causa que los origine, que amenazan el interés del asegurado durante el transporte de las cosas y en los momentos que le preceden, interrumpen o siguen. Y en p. 205 señala cómo este seguro no cubre estrictamente los daños ocurridos durante el transporte, sino también aquellos que preceden inmediatamente al transporte (el almacenamiento, la carga, el depósito) o que siguen al transporte después de haber llegado al punto de destino (como son la descarga, el almacenamiento o la entrega al destinatario). Alerta del riesgo de desnaturalización a través de un ejercicio de la autonomía privada que altere los fundamento básicos del seguro, GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte terrestre en el anteproyecto de ley de código mercantil», RDTr., 2014, n.º 14, pp. 15 y ss., p. 24 cuando infiere que no se puede admitir una cláusula que incluya una exclusión tan amplia del riesgo objeto de cobertura que desdibuje en la práctica el principio de universalidad –o, si se prefiere, de su pluralidad– de tales seguros. Los contratantes han de cumplir con los requisitos inherentes a todo contrato de seguro, entre los cuales, destacan los elementos esenciales del contrato y los principios básicos como el de prohibición del enriquecimiento injusto.

(225) Como bien argüía GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, 2.ª ed., cit., p. 296, este seguro no cubre estrictamente los daños ocurridos durante el transporte, sino también aquellos que preceden inmediatamente al transporte (el almacenamiento, la carga, el depósito) o que siguen al transporte después de haber llegado al punto de destino (como son la descarga, el almacenamiento o la entrega al destinatario). Categórico afirma cómo el concepto estricto del transporte y, por tanto, del seguro de transportes no coincide con el principio y término del viaje, sino que se extiende a momentos posteriores al viaje mismo.

(226) Ello no es óbice para que algunas aseguradoras al describir el producto en su publicidad, en sus webs, hagan un intento de cobertura global de todo tipo de contingencia, sin distinguir los extremos que realmente distingue el seguro, así, a título meramente ejemplificativo y sin personalizar en aseguradora alguna, es normal encontrarnos descripciones como: «Se cubren los daños que puedan sufrir las mercancías durante su transporte, carga y descarga, por accidente del vehículo porteador: camión, barco, avión, ferrocarril. Opcionalmente se cubre el robo, el incendio, las huelgas y guerras y otros daños a la carga tales como podredumbre por paralización del frigorífico y otros».

(227) Para la sentencia de la Audiencia de Burgos de 9 de julio de 2010 (PROV 2010, 296708) los bienes asegurados en un seguro de transporte terrestre son los objetos o cosas transportadas que el cargador pone a disposición del transportista para su traslado de un lugar a otro, a cambio de un precio determinado o porte, de modo que el concepto de mercancía transportada no equivale ni se identifica con el de mercadería (cualquier cosa mueble vendible, u objeto de trato y venta), aunque sea próximo sino de todo aquello que teniendo un valor económico es susceptible de ser transportado.

(228) Objeto y ámbito este de especial tratamiento y preocupación en el derecho comunitario, véase la Directiva 2006/117/Euratom la cual sujeta a medidas especiales el traslado de residuos radiactivos entre los Estados miembros y su tránsito a la entrada y a la salida de la Comunidad. Cada Estado miembro debe asegurarse así de que sus propios residuos radiactivos se gestionen adecuadamente. Así como sobre todo el Reglamento (Euratom) n.º 1493/93 del Consejo, de 8 de junio de 1993, relativo a los traslados de sustancias radiactivas entre los Estados miembros. El Reglamento define «fuente sellada» como una fuente de radiaciones ionizantes constituida por sustancias radioactivas sólidamente incorporadas en materias sólidas y efectivamente inactivas, o sellada en un envoltorio inactivo que presente una resistencia suficiente para evitar, en condiciones normales de empleo, cualquier dispersión de sustancias radiactivas. El Reglamento hace también referencia a los «materiales nucleares», que presenta como aquellos materiales fisionables especiales, materiales básicos y minerales que se definen en el Tratado Euratom. Pocos han sido los autores que se han ocupado del estudio del seguro de transporte de material radiactivo, destaca en el derecho francés, DEPRIMOZ, «Comment faciliter l’assurance responsabilité civile pour les transports internationaux de substances nucléaires», RGAT, 1975, n.º 4, pp. 489 y ss. Véase el reciente y serio trabajo de COSIALLS UBACH, «La responsabilidad civil derivada de sustancias nucleares y radiactivas en España», InDret, 2012, n.º 4, pp. 1 y ss., p. 33 donde habla del riesgo del transporte. La nueva normativa sobre responsabilidad civil nuclear 12/2012, exige que los explotadores, o las empresas expedidoras en el caso de los tránsitos, obligatoriamente deberán establecer una garantía financiera para hacer frente a la responsabilidad civil por una cantidad igual o superior a la que corresponda al tipo de material radiactivo que no sea sustancia nuclear. Esta garantía deberá quedar establecida por cualquiera de los procedimientos siguientes: Contratación de una póliza de seguro que cubra la garantía exigida. Constitución de otra garantía financiera con una entidad autorizada por el Ministerio de Economía, en las condiciones que regule la normativa específica de dicha garantía. Una combinación de ambas, que garantice la totalidad de la garantía exigida.

(229) Uno de los pioneros en su tratamiento en nuestro país BENÍTEZ DE LUGO, Tratado de seguros, II, Madrid, 1955, pp. 437 y ss. Tal y como recoge el autor, este seguro se refiere al transporte de metálico amonedado, oro, plata, platino, piedras preciosas, alhajas, perlas, orfebrería, blondas, encajes, objetos artísticos, valores mobiliarios, billetes de Banco y de la Lotería Nacional, letras, pagarés, escrituras públicas, títulos, diplomas, etc. Típico de la época y del transporte en aquel entonces, (el autor publica este tomo de su gran obra en 1955) era el transporte de estos valores por ferrocarril. En él era asegurado el robo a mano armada, pero no si se efectuaba el robo en otro medio de transporte. Y aseveraba: «Los envíos pueden hacerse: 1.º Por pliegos certificados con declaración de valor o por cajitas de valores declarados a la Administración de Correos; 2.º Por paquetes o saquitos confiados a las administraciones de ferrocarriles, con un mínimo de declaración de 10 por 100 del valor asegurado; 3.º Por pliegos certificados sin declaración de valor, cuando no admitan valores declarados para el punto de destino de la expedición».

(230) Advierte TIRADO SUÁREZ, «Artículo 54», Ley Contrato de Seguro, cit., 2.ª ed., p. 913 cómo la cobertura una vez hecha la reparación excluye la posible disminución del valor después de la reparación, como también se excluyen, además de las pérdidas habituales, los daños debidos a rozamiento, resquebrajadura y desprendimiento de las partes pegadas y chapas, así como los daños por desprendimiento de esmalte o barniz.

(231) Vid. SÁNCHEZ GAMBORINO ORTIZ, «El transporte de obras de arte», RGD, 1986, pp. 1909 y ss.

(232) Entre otros véase nuestra aportación más reciente, VEIGA, El seguro ante la autenticidad, falsificación y robo de obras de arte, Cizur Menor, 2020.

(233) Seguros estos que están pensados para obras de arte sobre todo pinturas, óleos, esculturas, etc., de alto valor y que cubren la totalidad de los riesgos que puedan sufrir las mismas, desde que se descuelgan de su lugar habitual hasta su regreso al mismo, incluyendo la estancia entre medias en otros lugares, museos, exposiciones, certámenes, simposios, etc., así como el proceso de embalaje y desembalaje de las mismas.

(234) La práctica en las pólizas de obras de arte a la hora de delimitar el riesgo excluye, por ejemplo, los daños debidos a la evolución de los componentes químicos de la obra. Exclusión que como es fácil de adivinar se aplica especialmente en el arte contemporáneo, donde se experimenta con viejos y nuevos materiales de composiciones muy distintas, así como sus componentes mezclados o no y con reacciones químicas y físicas inesperadas.

(235) Definición recogida en el Convenio Aduanero relativo al transporte internacional de mercancías al amparo de los cuadernos TIR, hecho en Ginebra el 14 de noviembre de 1975. Artículo 1.e).

(236) La tipología de contenedores es amplia, ideándose cada vez nuevos tipos, los tradicionales van desde los que en acepción anglosajona se conoce como: Dry Van: son los contenedores estándar, cerrados herméticamente y sin refrigeración o ventilación; los High Cube: contenedores estándar mayoritariamente de alrededor de unos 12 metros, su característica principal es su sobre altura. Reefer: Contenedores refrigerados de las mismas medidas que el anteriormente mencionado, pero que cuentan con un sistema de conservación de frío o calor y termostato. Deben ir conectados en el buque y en la terminal, incluso en el camión si fuese posible o en un generador externo, funcionan bajo corriente trifásica. Open Top: de las mismas medidas que los anteriores, pero abiertos por la parte de arriba. Puede sobresalir la mercancía, pero, en ese caso, se pagan suplementos en función de cuánta carga haya dejado de cargarse por este exceso. Flat Rack: carecen también de paredes laterales e incluso, según casos, de paredes delanteras y posteriores. Se emplean para cargas atípicas y pagan suplementos de la misma manera que los open top. Open Side: su mayor característica es que es abierto en uno de sus lados, sus medidas son de 6 o 12 metros. Se utiliza para cargas de mayores dimensiones en longitud que no se pueden cargar por la puerta del contenedor. Tank o Contenedor Cisterna: para transportes de líquidos a granel. Se trata de una cisterna contenida dentro de una serie de vigas de acero que delimitan un paralelepípedo cuyas dimensiones son equivalentes a las de un «Dry van». De esta forma, la cisterna disfruta de las ventajas inherentes a un contenedor: pueden apilarse y viajar en cualquiera de los medios de transporte típicos del transporte intermodal. En algunas fotos de este artículo pueden distinguirse contenedores cisterna. Flexi-Tank: para transportes de líquidos a granel. Suponen una alternativa al contenedor cisterna. Un flexi-tank consiste en un contenedor estándar (Dry Van), normalmente de 20 pies, en cuyo interior se fija un depósito flexible de polietileno de un solo uso denominado flexibag. Las medidas y dimensiones también varían en los contenedores, siendo los tradicionales: el ancho se fija en unos 2, 44 metros, el alto varía entre los 2, 59 metros y los 2, 89 y el largo entre los 2, 44 metros, los 3, 04 metros, 6, 08 metros, los 12, 19 metros, los 13, 71 metros, los 14, 59 metros y finalmente los 16, 11 metros.

(237) Para TIRADO SUÁREZ, «Artículo 54», Ley contrato de seguro, 2.ª ed., cit., p. 916 de esta cláusula contractual es dable deducir cómo la noción de vehículo a asegurar es más amplia que la de vehículo susceptible de transporte, mientras que es clara la exclusión del transporte marítimo o aéreo.

(238) Lleva razón en este punto, cómo no, TIRADO SUÁREZ, «Artículo 54», Ley contrato de seguro, 2.ª ed., cit., p. 915 que aborda precisamente su reducido papel y carácter más bien marginal dado el desarrollo por el contrario de la circulación automovilística.

(239) Sobre los riesgos que se pueden producir en los vagones de tren particulares se ocupó en nuestra doctrina SÁNCHEZ ANDRÉS, «Cuestiones previas al estudio del transporte realizado por medio de vagones particulares», Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Antonio Polo, Edersa, Madrid, 1981, pp. 1015 y ss.; también BOQUERA MATARREDONA, El contrato de seguro de transporte de mercancías, cit., p. 42 cuando señala cómo los riesgos cubiertos en el seguro de vagones en tráfico son la rotura de enganches en convoy, los topetazos violentos en las maniobras, y se excluyen los riesgos catastróficos y los vicios del propio material. Se cubre los riesgos producidos en las estadías en vías férreas, apartaderos, cocheras o talleres. Por su parte, ya BENÍTEZ DE LUGO, Tratado de Seguros, II, cit., p. 436 constataba como «existen diseminados en diversas regiones de España gran número de vagones de propiedad particular para el tráfico ferroviario de determinadas mercancías, los cuales ruedan por las diversas redes de nuestros ferrocarriles a riesgo y ventura de sus propietarios o arrendadores. La responsabilidad de las Compañías de ferrocarriles hoy generalmente de la RENFE, por lo que afecta al arrastre y custodia de estos vagones, es igual a la que les incumbe por el transporte de las mercancías en general, o sea por el propietario o arrendatario de estos vagones tiene el derecho de ser indemnizado en los casos de daños materiales que sufra el vehículo por imprevisión o negligencia del personal ferroviario, quedando a salvo el caso fortuito y la fuerza mayor. Para prevenir tales daños el seguro ofrece, por medio de una póliza especial a término, cubrir estos riesgos que se extienden al material en viaje en estancia entre vías de las estaciones férreas y apartaderos y dentro de las cocheras y recinto de los talleres de reparaciones».

(240) Al respecto es obligada la cita a REGLERO CAMPOS, Accidentes de circulación, responsabilidad civil y seguros, Madrid, 1990 (existe 2.ª ed. de 2007), pp. 140 y ss., así como a MORILLAS JARILLO, El seguro de automóvil: el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil automovilística, Barcelona, 1992, pp. 515 y ss. Y, sobre todo, BADILLO ARIAS, La responsabilidad civil automovilística. El hecho de la circulación, Cizur Menor, 2016.

(241) Así lo manifiesta la doctrina por ejemplo ALONSO SOTO, «Seguro de transporte» EJB, Madrid, 1995, IV, pp. 6157 y ss.

(242) La autorización administrativa se encuentra regulada en el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, desarrollada por los artículos 25 y siguientes del Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos.

(243) Vid. entre otros EMPARANZA SOBEJANO, Manual de Derecho del Transporte [MARTÍNEZ SANZ (Dir.)], Madrid, 2010, p. 389. Distingue DEL CORTE, «Algunas cues-tiones prácticas del seguro en el transporte multimodal», RDT, 2011, n.º 8, pp. 119 y ss., p. 121 el contrato de transporte multimodal de otras figuras de nombre similar como son el transporte combinado y el transporte continuado, pero en las que las diferencias son claras. Así, en el combinado, existe un único contrato y una pluralidad de porteadores que asumen solidariamente la obligación de transportar una determinada mercancía frente a un cargador, realizando cada porteador su parte del transporte. No importa que se utilicen uno o varios medios o modos de transporte. Todos responden solidariamente. En el transporte continuado existe un único porteador que asume la obligación de realizar una serie de transportes al margen de que en su ejecución se utilicen uno o varios transportes. Sobre este contrato continuado, vid. JUAN Y MATEU, «El contrato de transporte continuado», RDT, 2009, n.º 2, pp. 18 y ss. Véase además, la aportación sobre transporte multimodal de DÍAZ MORENO, «El transporte multimodal en la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías», RDT, 2010, n.º 6, pp. 321 y ss., donde realza las dificultades que, a la postre, implica la ausencia de un régimen internacional en vigor específico para el transporte multimodal lo que propicia la adopción de soluciones fragmentarias y parciales y que suscitan, además, continuas dudas sobre su recíproca compatibilidad.

(244) Enfatiza DÍAZ MORENO, «El transporte multimodal en la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías», cit., p. 324, que lo relevante no es cómo se realiza, de hecho, el desplazamiento, sino cómo se convino qué debía realizarse. Si se pactó como unimodal, pero se efectuó por varios modos, el contrato no se convierte en multimodal ni se somete a la disciplina propia de este tipo negocial.

(245) Como señala DEL CORTE, «Algunas cuestiones prácticas del seguro en el transporte multimodal», cit., p. 122 se ha acuñado el término de «arquitecto del transporte» con intención de definir a quien organiza toda la cadena de transporte desde el origen a destino, sin que por ello realice la prestación de transportar de manera efectiva con medios propios. Esto hace que se pueda distinguir entre prestación efectiva y porteador contractual. En cierto sentido el OTM es porteador frente al cargador y cargador frente al porteador. No ha de confundirse con el transporte sucesivo, en el cual, el cargador estipula un único contrato de transporte con una sola carta de porte, pero siendo conocedor de que en él participarán o intervendrán una pluralidad de porteadores que ejecutarán material-mente el transporte de las mercancías por itinerarios parcial hasta su destino. Su regulación se halla en los artículos 64 a 66 LCTTM. Sobre el transporte sucesivo véase PULIDO BEGINES, «El transporte sucesivo en la LCTTM», RDT, 2010, n.º 6, pp. 303 y ss.

(246) Advierte DEL CORTE, «Algunas cuestiones prácticas del seguro en el transporte multimodal», cit., pp. 124 y 126 como en estos casos, deberá prestarse atención a la cada vez más numerosas normas que las distintas legislaciones unimodales incluyen en previsión de la posibilidad de extender su ámbito de aplicación a las averías y pérdidas sufridas por la mercancía en otro medio de transporte en el que hayan sido cargadas inmediatamente antes o después de entrar en el transporte que esa regulación unimodal rige. Así las cosas, para el ámbito del transporte marítimo serán tenidas en cuenta las Reglas de La Haya-Visby y la que será su sucesora, las Reglas de Róterdam, con la peculiaridad de que estas pretender regular además los tramos terrestres del transporte que sean anteriores o posteriores al transporte marítimo. En caso de transporte internacional por carretera deberá estarse a lo dispuestos en el Convenio CMR y si el transporte es nacional, a la Ley de contrato de transporte terrestre de mercancías de 2009. El Convenio CMR prevé en su artículo 2 la posibilidad de extensión de su ámbito de aplicación a todos aquellos daños o averías de la mercancía durante fase no terrestre. Por ejemplo, el transporte del camión junto con su carga sobre tren y sobre buque si no hay ruptura de la unidad de carga. Son los transportes superpuestos. En caso de transporte aéreo, en el ámbito internacional será de aplicación el Convenio de Montreal y en el terrestre, el Convenio CIM/COTIF.

(247) Conforme DEL CORTE, «Algunas cuestiones prácticas del seguro en el transporte multimodal», cit., p. 128 quien asevera que no es infrecuente encontrar incluida y asegurada la actividad de consignación de buques, ya sea como agente de línea o como agente de buques tramp, o bien otras actividades ligadas a la logística como la de almacenistas, e incluso la inclusión de actividades con una relación mucho más lejana como la de ship broker, agente de aduanas, estibador, (…) y tampoco es infrecuente que se detalle qué porcentaje representa esta actividad respecto a la actividad total de la entidad asegurada.

(248) Sobre este punto, obligada la referencia a DÍAZ MORENO, «El transporte multimodal en la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías», RDT, 2010, n.º 6, pp. 321 y ss., especialmente, pp. 327 y ss., donde desbroza los sistemas de responsabilidad uniforme y los sistemas «en red». Dos son los enfoques, el sistema de red o sectorial y el sistema uniforme. Enfoques eso sí convencionales.

(249) Como señala DÍAZ MORENO, «El transporte multimodal en la Ley del contrato de transporte terrestre de mercancías», cit., p. 330 entre las ventajas que presenta un sistema de red, está que somete a un mismo régimen jurídico la responsabilidad del porteador contractual frente al cargador y la de porteador efectivo frente al contractual. De esta manera asegura que el operador de transporte multimodal podrá recuperar del transportista efectivo lo que, por su parte, haya debido abonar al cargador o al destinatario, en concepto de indemnización por los daños ocasionados en la carga o por el retraso producido, durante la fase de transporte ejecutadas por el mencionado porteador de hecho. El inconveniente principal es el de resultar imposible para el cargador saber de antemano de qué, en qué medida y en qué condiciones va a responder el porteador (porque de ello dependerá del trayecto o fase del transporte en el que se produzca el eventual daño o retraso).

(250) Para DEL CORTE, «Algunas cuestiones prácticas del seguro en el transporte multimodal», cit., p. 129 es normal encontrarse condiciones netamente marítimas que cubran, por ejemplo, la remoción de restos o las contribuciones a averías gruesas y salvamentos. Así mismo es habitual encontrar incluida la cobertura para los costes y gastos de defensa en los que necesariamente deba incurrir el asegurado, y cláusulas sue & labour. Excluyen sin embargo estas pólizas, las reclamaciones, daños y perjuicios nacidos de otra actividad que no sea la que expresamente se ha detallado como actividad asegurada en la póliza, así como los que nazcan de una conducta ilícita realizada por el asegurado. Del mismo modo se excluyen los daños y perjuicios por muerte o lesiones de empleados o subcontratistas, las reclamaciones de co-asegurados o asociados al asegurado, o de daños y perjuicios que se encuentren cubiertos por otra póliza de seguro. Las reclamaciones que proceden del transporte de ciertas cargas, peligrosas o de especial valor, suelen excluirse igualmente.

(251) Como concluye DEL CORTE, «Algunas cuestiones prácticas del seguro en el transporte multimodal», cit., p. 137 el criterio de responsabilidad que se aplique (responsabilidad en red o unitaria) determinará el alcance de las consecuencias. El sistema idóneo es el que concibe la responsabilidad de un modo unitario, de tal modo que se pueden ofrecer repuestas ponderadas a situaciones que de otro modo encuentran difícil encaje en la responsabilidad en red, especialmente en aquellos daños y perjuicios en los que se ignora la fase de producción o que resultan de una acumulación de daños y perjuicios en fases anteriores. Véase el trabajo importante y postulador del sistema unitario de la responsabilidad y no en red o sectorial de DÍAZ MORENO, «La responsabilidad del porteador en el transporte multimodal», VIII Jornadas de Derecho Marítimo de San Sebastián, San Sebastián, 2000, pp. 143 y ss.; también, véase el trabajo de RUIZ SOROA, «Todavía a vueltas con el régimen de responsabilidad de los transitarios y consignatarios», RDT, 2010, n.º 4, pp. 259 y ss.

(252) Sobre el aseguramiento mediante containers, véase el trabajo de GRIGOLI, «Riflessi assicurativi del trasporto marittimo mediante “containers”», Ass., 1975, I, pp. 508 y ss.

(253) Cfr. TIRADO SUÁREZ, «Artículo 55. El seguro de transporte combinado», Ley de Contrato de Seguro, 2.ª ed., cit., p. 943.

(254) El artículo 5 del Reglamento de Ordenación del Transporte terrestre establece: Los viajeros que se desplacen en transportes públicos por carretera, por ferrocarril o por cable deberán estar cubiertos por el seguro obligatorio de viajeros regulado por Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre. Asimismo, las empresas prestadoras de los referidos servicios de transporte vendrán obligadas a tener cubierta su responsabilidad civil por los daños que causen con ocasión del transporte, cuando así se establezca expresamente en las normas reguladoras de cada tipo específico de transporte o en la normativa general de seguros. El coste de los seguros previstos en este artículo tendrá la consideración de gasto de explotación y será por tanto repercutible en las correspondientes tarifas.

(255) El Anexo A (para transporte de mercancías por carretera a carga completa) apartado 1.9 de esta Orden del Ministerio de Fomento, cuando se refiere a la carta de porte y tras aludir a las menciones obligatorias y mínimas que esta ha de contener, señala: «El cargador y el porteador podrán hacer constar, asimismo, en la carta de porte cuantas otras circunstancias relativas al transporte o a la naturaleza y características del envío estimen pertinentes para el buen fin del transporte. Especialmente, podrán hacerse constar en la carta de porte las menciones relativas a si el transporte se realiza a porte pagado o debido y, en su caso, modalidad y momento en que resultará exigible su pago; a la cuantía de las indemnizaciones acordadas para los supuestos de paralización del vehículo en la carga o descarga y de incumplimiento del plazo de transporte; al valor declarado de la mercancía, a la suma que representa el interés en la entrega, a los pactos concernientes al seguro de las mercancías y al pacto de sometimiento al arbitraje de una Junta Arbitral del Transporte».

(256) No se olvide que el Reglamento de Ordenación del Transporte, establece en su artículo 13 como el Ministerio, o por mejor decir, el Ministro de Fomento, podrá establecer contratos-tipos o condiciones generales de la contratación para las distintas clases de transporte terrestre y de actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera, en los que se determinarán los derechos y obligaciones recíprocas de las partes y las demás reglas concretas de cumplimiento de los contratos singulares.

(257) Sobre la naturaleza jurídica de la póliza se pronuncia con autoridad y determinación LAGENBERG, Die Versicherungspolice. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Karlsruhe, 1972, pp. 23 y ss., cuando señala como el tomador necesita atesorar no solo una «ständigen, verlässlichen Informationsquelle» sobre sus obligaciones (función de información del seguro) sino también un documento (Urkunde), el cual es la base de su «Eigenschaften die Durchsetzung» de sus derechos (función de Durchsetzungserleichterung).

(258) Vid. entre otros APARICIO GONZÁLEZ, «Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la póliza del contrato de seguro», Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, p. 2734; MIROSA MARTÍNEZ, «Algunas notas sobre el régimen de la póliza en la Ley de Contrato de seguro», RJC, 1985, n.º 3, pp. 159 y ss. Sobre la trascendencia de la misma es obligada la referencia a DONATI, Trattado di Diritto delle Assicurazioni Private, cit., pp. 323 y ss., y quien delimita o contornea la póliza no solo como el único documento del contrato sino en referencia a otros documentos que tienen relevancia cognitiva de otros elementos y momentos de la vida del contrato, tales como la propuesta, la nota de cobertura provisional, el apéndice, el certificado de aseguramiento y otros documentos que atañen no a la formación del contrato pero sí a su ejecución como aquellos relativos a la declaración de agravación del riesgo, del siniestro, el pago de la prima, el recibo de la indemnización, etc.

(259) Véase la perspectiva frente a la reforma proyectada del Código de comercio que nos ofrece GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte terrestre en el anteproyecto de ley de código mercantil», RDTr., 2014, cit., pp. 36 y ss., contraponiendo el vigente artículo 57 LCS con el proyectado artículo 582-30 del Anteproyecto de Código de comercio. Reforma que sin aportar nada relevante y novedoso sí reduce de seis a tres meses del plazo de manifestación de los efectos consecuencia del siniestro objeto de cobertura.

(260) En su momento y de cara a racionalizar con la práctica la vigencia inicial de la LCS la Dirección General de Seguros dictó la célebre Resolución de 17 de marzo de 1981, en cuya cláusula 5 del Anexo 3 sobre condiciones generales para pólizas de transporte terrestre de mercancías se hacía expresa referencia a la modalidad de seguro a término, pero se silenciaba toda mención al seguro a viaje. En la misma se señalaba, cómo el seguro se estipula por el período de tiempo previsto en las condiciones particulares y a su vencimiento, de conformidad con el artículo 22 de la Ley, se prorrogará por períodos no superiores al año. No obstante, cualquiera de las partes podrá oponerse a la prórroga mediante notificación escrita a la otra efectuada con antelación no inferior a dos meses a la conclusión del período en curso.

(261) Sobre esta sentencia, señala y recuerda conforme al artículo 366 del Código de Comercio SÁNCHEZ-GAMBORINO, «Seguro de transporte: la reserva “conforme salvo examen” no sirve para desvirtuar la presunción de entrega correcta de la mercancía en destino (STS 22 abril 2009)», RES, 2009, n.º 138, pp. 333 a 341, p. 340 cómo tratándose de daños aparentes (externamente visibles) las reservas o protestas del destinatario en cuanto al estado de la mercancía transportada tienen que ser puestas en el momento mismo de recibirlas, y tratándose de daños ocultos (externamente no visibles, por necesidad para apreciarlos de abrir los bultos, al encontrarse la mercancía embalada), entonces el plazo máximo para formular tales reservas es de 24 horas. Plazo que la aseguradora dejó transcurrir sin hacer reserva alguna. Y así lo confirma y enjuicia el Supremo.

(262) In extenso véase la aportación de GARCÍA ÁLVAREZ, «La duración de la cobertura de seguro de transporte terrestre de mercancías», Seguros de transporte terrestre, [EMPARANZA/MARTÍN (Dirs.)], Madrid, 2013, pp. 63 y ss.; sobre el período temporal de cobertura en el derecho proyectado de código de comercio, GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte terrestre en el anteproyecto de ley de código mercantil», RDTr., 2014, cit., pp. 38 y ss.

(263) Señalaba VITTORELLI, L’assicurazione trasporti, cit., p. 21 como los seguros de trasporte, por coherencia con su mismo origen, y por lógica del riesgo, sigue la expedición y prevé una fecha de inicio del riesgo que comenzará a correr, pero en general no sabe con certeza cuando su responsabilidad habrá concluido.

(264) Así nos lo recuerda TIRADO SUÁREZ, «Artículo 57», Ley de Contrato de Seguro, cit., p. 969 (2.ª ed.), cuando señala además como los efectos del seguro comenzaban en la hora y fecha indicadas en la póliza, por durante el lapso de tiempo estipulado en la misma, día podría y hora por hora. De este modo, los efectos del seguro se entienden al material en viaje, en estadía entre vías de las estaciones férreas y apartaderos, y dentro de las cocheras y recintos de los talleres de reparación. Vid., BENÍTEZ DE LUGO, Tratado, II, cit., p. 436.

(265) Señala Señalaba VITTORELLI, L’assicurazione trasporti, cit., p. 16 como en la modalidad de póliza a viaje, esta tiene por objeto las cosas transportadas, el medio de transporte, los valores y prevén la fecha de inicio y las condiciones de seguridad, si bien dejan indeterminada la duración.

(266) La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 31 de marzo de 2011 (PROV 2011, 241532) entiende que los daños causados a un tercero por contaminación de producto transportado caen dentro de la cobertura de la póliza por tener un carácter indirecto que los extrae del ámbito contractual y los sitúa en el extracontractual. Nos recuerda STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 814 como en las pólizas que preferentemente circulan en el mercado asegurador se incluye una fórmula: en el transporte terrestre, el asegurador indemnizará las pérdidas y averías que tengan por causa: choque, vuelco, desbarrancamiento o descarrilamiento del vehículo transportador; derrumbe, caída de árboles o postes, incendio, explosión; rayo, huracán, ciclón, tornado, inundación, aluvión o alud. Las mercaderías deben hallarse debidamente embaladas y acondicionadas para su transporte, en envases adecuados a la mercancía de que se trate y la cobertura asegurativa, se extiende comúnmente a la estadía de vehículos 0 Km. En locales no solo de las filiales, concesionarias o agentes sino también en garajes públicos y/o locales y/o depósitos propios y/o de terceros y cubren, entre otros, el riesgo de granizo.

(267) Así lo atestigua también TIRADO SUÁREZ, «Artículo 57. La delimitación del riesgo en el seguro de transporte terrestre», Ley de Contrato de Seguro, cit., 2.ª ed., p. 976, cuando señala como esta técnica de enumeración de los riesgos cubiertos, alejada del juego de principio de universalidad, permanece vigente, aunque haya sido sistematizada en torno a una única póliza, de carácter prácticamente uniforme, en la que conjugan los riesgos incluidos, los excluidos y las mercancías excluidas.

(268) Así ocurre y ocurría igualmente en el transporte por ferrocarril cuando al asegurarse se extendían cláusulas de cobertura enumerativas del siguiente tenor: «incendio, rayo, inundación, nevadas, lluvias tempestuosas, desbordamientos de ríos, alud, huracán, derrumbamiento de desmontes y desprendimiento de tierra o rocas, hundimiento de puentes, terraplenes, túneles y otras obras de la vía, vuelco o rotura de vagones, caídas en aguas o por precipicios, rotura de cadenas y ganchos de tracción, choque de trenes o de vagones, explosión de la caldera de la locomotora, descarrilamientos y demás accidentes del transporte ferroviario debidos a caso fortuito o fuerza mayor…», vid. DEL CAñO, Derecho Español de Seguros, Madrid, 1974, 2.ª ed., pp. 656 y ss. In extenso sobre el transporte ferroviario de mercancías no han perdido actualidad las reflexiones de BENÍTEZ DE LUGO, Tratado de seguros, II, cit., pp. 435 y ss.

(269) Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de julio de 2010 (JUR 2010, 296708) a la hora de delimitar el riesgo y sus exclusiones de cobertura, que, ante la falta de concreción de la póliza, tratándose de un seguro de transporte terrestre, los bienes asegurados son los objetos o cosas transportadas que el cargador pone a disposición del transportista para su traslado de un lugar a otro. De modo que las mercancías transportadas, difieren de lo que es un contenedor, con un valor patrimonial diferenciado (instrumental y reutilizable) por lo que debe ser objeto de aseguramiento específico, por lo daños que pueden sufrir o causar durante el transporte. Para la Audiencia, el contenedor, como cualquier otro embalaje, no es mercancía sino un medio instrumental o auxiliar para asegurar o facilitar el transporte, de manera que no se comprende en la cobertura de la póliza convenida, que requiere que así se exprese, quedando excluida toda cobertura no detallada.

(270) En la sentencia de la Audiencia de Burgos de 4 de septiembre de 2017, en un supuesto en caso de responsabilidad en red en transporte multimodal, no se logra imputar responsabilidad alguna al naviero porteador ante un supuesto de temperaturas de mercancías ultracongelada. Así, el transitario subcontrata al porteador marítimo para el transporte de mercancía congelada. Ésta sufre daños pero la Audiencia aduce que no consiguió aportar prueba suficiente que acredite que la mercancía que debía viajar ultracongelada a una temperatura de – 18 °C hubiese sufrido variaciones de temperatura por encima de dicha cifra, estando dentro de los márgenes legalmente permitidos por la legislación alimentaria.

(271) Cfr. BENÍTEZ DE LUGO, Tratado de seguros, II, cit., p. 448. Y para quién este seguro ampara los muestrarios desde el momento que salen del domicilio del asegurado emprendiendo viaje para la adquisición de comisiones y que comprende el acarreo hasta la estación de origen, transporte por ferrocarril, autobús en línea regular en las diversas etapas del viaje, acarreo desde todos los puntos del trayecto y traslado por cualquier medio desde el hotel donde esté alojado el viajante a los domicilios de los clientes futuros compradores, estancia en el hotel, almacenes, despachos o fábricas de clientes, etc.

(272) Textual de BENÍTEZ DE LUGO, Tratado de seguros, II, cit., p. 448.

(273) Califica como delimitativa de riesgo y no como limitativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de septiembre de 2010 (PROV 2010, 374590) la cláusula contenida en el condicionado: «el golpe, choque o roce de las mercancías con ramas de árboles cables, arcos de puentes, techos de entrada o salida de garajes, estaciones de servicios u otras construcciones, cuando el transporte se realice en vehículos descubiertos, a no ser que fueran transportados en contenedores no abiertos», es una cláusula de exclusión del riesgo, pero no limitativa. En parecidos términos también la sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 1.ª) de 15 de julio de 2011(PROV 2011, 308741), cuando disecciona con rigor y acierto lo que es y cómo son válidas y los requisitos de eficacia que deben tener las delimitadores del riesgo y las cláusulas limitativas de derechos. Sin embargo, la sentencia de instancia sí había considerado que una cláusula de un contrato de seguro que excluye de cobertura el transporte de vehículos es una cláusula limitativa de derechos y, por tanto, debía estar sujeta a los requisitos de control de incorporación del artículo 3 LCS. Al no haberse producido el cumplimiento de estos requisitos, se condenó a la aseguradora a pagar la factura de reparación del tractor transportado que resultó dañado en un impacto contra un cable de acero en el transcurso del transporte. Entre las exclusiones de cobertura señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 814, todas aquellas pérdidas o averías causadas por: haber (a) provocado el siniestro por dolo o culpa grave del asegurado; (b) culpa del cargador o destinatario, salvo que prueben una conducta razonablemente justificable en las circunstancias del caso; (c) incumplimiento por el transportista del contrato de transporte; (d) demora por acción de la temperatura y demás factores ambientales; por la naturaleza intrínseca de los bienes, por vicio propio; merma, mal acondicionamiento o embalaje deficiente; roedores, insectos, gusanos, moho, así como las consecuencias de medidas sanitarias; e) pérdida de mercado o fluctuación de precios; (f) incautación o decomiso de los bienes o por otras decisiones, legítimas o no, de la autoridad o de quien se la arrogue; (g) rotura, abolladura, derrame, contacto con otras mercaderías y mojadura, a menos que sea la consecuencia de un siniestro cubierto. Al enunciado le sigue una cláusula por la que se consagra la inversión de la carga de la prueba para todas las delimitaciones objetivas y que constituyen cláusulas abusivas, tales como aquellos daños que puedan sufrir las personas transportadas ya que, en el caso cuentan con la posibilidad de tomar un seguro de accidentes personales, o los supuestos de meteorito, terremoto, maremoto, erupción volcánica, etc., así como las lesiones sufridas por el conductor al recibir un golpe de puño del conductor de un colectivo, etc.

(274) Así y prácticamente en los mismos términos se pronuncia la póliza Unespa de seguro de transporte terrestre de mercancías, artículo 1.5; del mismo modo se hace eco en parecidos términos TIRADO SUÁREZ, «Artículo 57», cit., p. 976. Sobre la exclusión de cobertura del robo o si limitación al menos, vid. sobre todo, MORÉ INGLÉS, El seguro de transportes, Barcelona, 1984, pp. 68 y ss. Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 813, cómo se tiene decidido que la obligación del asegurador de responder contractualmente por las consecuencias patrimoniales en el supuesto de robo acaecido durante el trayecto cumplido por el vehículo que transportaba la mercadería asegurada, no puede supeditarse a considerar garantizada la permanencia y efectividad de la custodia del robado frente a cualquier avatar que pudiera ocurrir durante el transporte, pues ello implicaría eliminar el área propia del seguro, lo cual sería contrario al principio en virtud del cual no puede haber seguro si no hay riesgo asegurable. Y en p. 815 indica como las pólizas predominantemente hacen una distinción en los riesgos de robo, o robo y hurto, falta de entrega y/o desaparición, clasificando las mercaderías bien en clase A, bien en clase B.

(275) Sobre los seguros de obras de arte, véase el análisis crítico a la práctica actual de aseguramiento que lleva a cabo ALMARCHA JAIME, «La desnaturalización del seguro de transporte terrestre de obras de arte y los límites de los “grandes riesgos”», RES, 2016, n.º 168, pp. 575 y ss., p. 586 y ss., donde defiende que estamos no ante riesgos de masa sino ante grandes riesgos con las consecuencias que ello significan a la hora de pactar el alcance del seguro. Para el autor, el principio de universalidad de riesgos, no significa al cosa, si bien es cierto que existe diversidad de intereses y riesgos en este seguro, o que no puede traducirse en el empleo excesivo de su cobertura para extenderla también al momento en el que las obras de arte se encuentren en la exposición o museo, convirtiendo a la póliza en una especie de cajón de sastre. El autor tras basarse en nuestra aseveración VEIGA, Tratado, 1.ª ed., p. 539, la esencia del transporte está «lejos del estatismo de otros bienes que se aseguran bajo ramos diferentes», se pregunta: «¿Qué movimiento existe cuando la obra de arte se encuentra en una exposición? ¿Acaso no finaliza el transporte cuando, en general, tal obra de arte llega a su destino (museo o exposición)?».

(276) Como bien señala BOQUERA MATARREDONA, El contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías, cit., p. 140, comprende el viaje de ida a una exposición, la estancia y el regreso. La cobertura suele ser a todo riesgo durante el transporte y contra incendio y robo durante su permanencia en la exposición, aunque dependerá –continúa la autora– del local donde se expone la obra de arte transportada. Para ALMARCHA JAIME, cit., p. 587 se asegura el transporte de un «clavo» (museo 1) a otro «clavo» (museo 2), y así sucesivamente, individualizando cada viaje y excluyendo los períodos en los que la obra se encuentra estacionada en cada «clavo», pues no hay transporte. Si bien el autor reconoce que no es óbice para considerar que la obra sí se encuentra asegurada cuando se deposite momentáneamente durante el periodo comprendido entre un «clavo» y otro, como es el caso cuando la obra se deje en un almacén, o cuando sea recogida en otro vehículo, supuesto en que la obra cambia de vehículo durante el trayecto debido a una avería. Si es posible en estos casos hablar de riesgo in itinere, pues el periodo de no movimiento no desvirtúa la concepción global de transporte como un todo. La diferencia de estas «estancias intermedias» con las «estancias en museos» no es otra que la propia justificación de cada una de ellas.

(277) Véase la ya clásica aportación que en el derecho italiano supuso el trabajo de VITTORELLI, L’assicurazione trasporti, Milano, 1962, pp. 15 y ss., donde analiza y desmenuza las pólizas a «tempo», las pólizas a «viaggio» –póliza esta que tiene por objeto las cosas transportadas, el medio de transporte, los valores, previendo la fecha del inicio y las condiciones de seguridad, se diferencian sin embargo de otras pólizas de seguro en que dejan indeterminada la duración–, tanto en modalidad «continuative», «in abbonamento», «flottanti», «complessiva a premio fisso», «polizze a primo rischio relativo», «aperte o a scalare», etc.

(278) Vid. in extenso, respecto de la nueva ley de contrato de transporte terrestre de mercancías Ley 15/2009, de 11 de noviembre, el análisis al artículo 10 LCTTM que realiza GUERRERO LEBRÓN, «La carta de porte; requisitos de emisión y funciones», RDT, 2010, n.º 6, pp. 81 y ss.

(279) Analizando la proyectada reforma del Código de Comercio, GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte terrestre», cit., p. 39 al abarcar el período de cobertura temporal infiere al señalar el art. 582-31 ALCM que el inicio «desde que se entregan las mercancías» y el término de la cobertura «cuando se entreguen al destinatario» implican un período más restringido que el aplicado a la normativa del transporte. En esta sede, se presume que el contrato determinará el lugar y el tiempo pactado, exigiendo al porteador que cumpla con lo acordado (art. 18.1 LCTTM). No obstante, el legislador se preocupa por precisar el momento exacto si nada dice el contrato. En tal caso, si falta la referencia a la hora exacta, el porteador ha de poner el vehículo a disposición del cargador con antelación suficiente para que pueda ser cargado el día señalado, y, en concreto para el caso de transporte de mercancías por carretera, «antes de las dieciocho horas del día señalado», lo cual no empece a que las partes puedan alcanzar un acuerdo más flexible recurriendo a una cláusula expresa.

(280) Acierta BOQUERA MATARREDONA, El contrato de seguro de transporte, cit., p. 208 cuando señala cómo la cobertura del seguro de transporte de mercancías suele ser por todo el tiempo en que las mercancías son confiadas al porteador. Sobre el juego de las reservas en destino, véase el trabajo de EMPARANZA SOBEJANO, «Las reservas o protestas en destino en el transporte terrestre y marítimo: contenido y alcance», RDT, 2008, n.º 1, pp. 77 y ss.

(281) Sobre las pérdidas o daños manifiestos de las mercancías y su recognoscibilidad bien sea a través del sentido de la vista, gusto, tacto, olfato, audición, etc., véase el estudio de SÁNCHEZ GAMBORINO, El contrato de transporte internacional CMR, Madrid, 1996, p. 263.

(282) Señala EMPARANZA SOBEJANO, «Las reservas o protestas en destino en el transporte terrestre y marítimo: contenido y alcance», cit., p. 90 como en el caso de que se haga un examen contradictorio sobre el estado de las mercancías entregadas al destinatario el efecto que produce dicha verificación es bien distinto si los daños detectados son manifiestos o no. Si no lo son, en el transporte por carretera, la verificación contradictoria no es concluyente como sucede en el caso de que los daños sean aparentes, dado que admite la prueba en contrato siempre que se traten de pérdidas o averías no aparentes, y que el destinatario haya enviado al porteador un escrito incluyendo las reservas que pretenda oponer y lo haya hecho dentro del plazo fijado legalmente a tal efecto desde la entrega de las mercancías.

(283) Para TIRADO, «Artículo 58. Ámbitos de la cobertura», Ley de contrato de seguro, cit., p. 987 el retraso en la entrega imputable al destinatario, no afecta al término de la cobertura asegurativa, siempre que haya transcurrido el período temporal marcado contractualmente.

(284) Se hace eco de esta Sentencia también y dada su trascendencia FIGUEROL RONCAL, «Artículo 58», Ley de Contrato de Seguro [REGLERO (Coord.)], cit., pp. 923 y ss.

(285) Pocos han tratado con el rigor y la nitidez el significado de las operaciones de carga y descarga en orden a la extensión del transporte como GONDRA ROMERO, Régimen jurídico de las operaciones de carga y descarga en el tráfico marítimo, Madrid, 1970, pp. 64 y ss.

(286) Véase el estudio de MORILLAS JARILLO, «Carga, descarga, estiba y desestiba: obligaciones y responsabilidad», RDT, 2010, n.º 6, pp. 99 y ss., especialmente pp. 119 y ss., donde se aborda el régimen general de responsabilidad derivadas de la carga y descarga. Los obligados deberán afrontar las consecuencias de los daños a las personas (sujetos del transporte, empleados, auxiliares, terceros) y a las cosas (vehículos, instalaciones, carga, otra mercancía transportada) que se causen en el curso de las operaciones que les corresponden. Si el obligado es el porteador, cómo se entiende que recibe las mercancías cuando le son entregadas para su carga y que no las entrega hasta que las descarga, sería considerado responsable en los términos regulados en la LCTTM, ex artículo 47.1. nada dice sin embargo la norma sobre el régimen de responsabilidad de cargador y destinatario, lo que no es sinónimo de irresponsabilidad.

(287) Sobre las peculiaridades de esta cláusula así como su adaptación a una póliza flotante se pronunciaba también CORTÉS DOMÍNGUEZ, Póliza flotante y seguro en abono, Zaragoza, 1984, pp. 135 y ss., señalando, p. 136 que si bien es cierto que la cláusula «de almacén a almacén» determina en su configuración habitual la accesoriedad del trayecto terrestre, no lo es menos que, en ocasiones se consigue mediante su particularizado tener una extraordinaria extensión de la cobertura que alcanza no solo a las estancias de las mercancías en los almacenes de llegada, sino incluso a la reexpedición, almacenaje y permanencia, incluso durante meses, en otros, repartidos geográficamente y que se integran en la red de sucursales, agencia, etc., del asegurado.

(288) Como bien ha señalado TIRADO SUÁREZ, «Artículo 58. Ámbito de la cobertura del seguro de transporte terrestre», 2.ª ed., Ley, cit., p. 992 se trata de una ampliación convencional expresa del contenido natural del contrato de seguro de transporte terrestre. Indica GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte terrestre», cit., p. 39 la función es distinta respecto al derecho marítimo, ya que comporta una ampliación de los riesgos asumidos por el asegurador, sin que se alcance a calificar, en modo alguno, como una cláusula limitativa, ni tampoco delimitadora del riesgo objeto de cobertura. Concluye el autor, como se puede sostener que nos encontramos ante una expansión de la cobertura del seguro de transportes terrestres a otros contextos no exactamente de movimiento de las mercancías.

(289) Para el ámbito del seguro marítimo, revelador el artículo de ROSEN, «Le clausole “da magazzino a magazzino” nell’assicurazione marittima merci», Ass., 1966, pp. 537 y ss.

(290) Cfr. BOQUERA MATARREDONA, «La protección del asegurado en el seguro de transporte terrestre de mercancías», La protección del cliente en el mercado asegurador, [VEIGA/ BATALLER (Dirs.)], Cizur Menor, 2014, pp. 1257 y ss., p. 1272 nota a pie de página n.º 33.

(291) Señalaba MENÉNDEZ MENÉNDEZ, La venta CIF, Madrid, 1955, p. 185 la especial trascendencia que esta cláusula revestía en las coberturas asegurativas de las operaciones de exportación e importación.

(292) Con claridad BOQUERA MATARREDONA, «La protección del asegurado en el seguro de transporte terrestre de mercancías», cit., p. 1271 señala como la cobertura abarca desde el momento en que las mercancías son recibidas por los encargados del transporte hasta que se las entregan al destinatario.

(293) Para GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte terrestre», cit., p. 40 el daño en las mercancías como consecuencia del retraso en la entrega (art. 47.1 LCTTM), el seguro de transporte de mercancías, y salvo pacto expreso, no cubre el riesgo de fracaso –por retraso– en la entrega de las mercancías, al igual que tampoco su incidencia en el patrimonio de alguna de las partes en el contrato; cubre únicamente el daño en las mercancías. Con el fin de dar cobertura a tal supuesto, las partes procuran redactar en el clausulado de la póliza su inclusión específica entre los riesgos del transporte.

(294) Así la sentencia de la Audiencia de León de 7 de noviembre de 2016 desestimó la pretensión del asegurado que dirigió al asegurador de transporte terrestre al determinar que el siniestro no se produjo como consecuencia de un hecho de la circulación. Los daños causados al demandante no son consecuencia directa que derive de la circulación del camión, por lo que no están al abrigo de la póliza de seguro de transporte.

(295) A juicio de CARRASCO PERERA, «Condiciones delimitadoras y condiciones limitativas del riesgo en el seguro de transporte de mercancías por carretera», GAP, 2020, noviembre 2020, pp. 1 y ss., quién comenta esta sentencia de octubre de 2020, señalando p. 4: «El Tribunal Supremo da, como siempre, muchas vueltas tratando de aclarar una distinción que en el fondo no puede sostenerse en el par de términos contrapuestos definir/concretar (los riesgos) y limitar (los riesgos que se definen). Todo camino que se intente por ahí está abocado al fracaso. No es posible hacer tal distinción porque, en último extremo, “definir es limitar”. El Tribunal Supremo avanza otras dos explicaciones: – Según la primera, es contenido “natural” del contrato lo que un asegurado ordinario puede esperar como cubierto por el seguro, aquello que es típico, que resulta decisivo para que el asegurado decida concertar la póliza y pagar la prima. Un riesgo muy sensible en el transporte de mercancía es el de robo nocturno en vehículos que están estacionados en tránsito hacia su destino. La delimitación del riesgo que se encontraba en la póliza discutida era de tal clase que forzosamente llevaba a excluir el riesgo típico porque las condiciones de la exigencia del contrato exigirían del camionero una conducta y un esfuerzo que no se pueden esperar de las condiciones usuales del transporte por carretera. – La segunda explicación tentativa es específica del contrato de seguro terrestre. La Ley de Contrato de Seguro delimita ya algunos riesgos no cubiertos. Cuando la ley efectúa esa selección, todo lo adicional que se encuentre en las pólizas será limitativo, no delimitador. En el supuesto enjuiciado se daban las circunstancias de que este criterio pudiera ser razonable. Pero en otros tipos de seguros esta prueba resultaría irrealizable».

(296) Ante un supuesto de robo de mercancía transportada, la sentencia de la Audiencia de Bizkaia de 30 de diciembre de 2016, el tribunal entendió a pesar de que la póliza de transporte sí cubría expresamente el riesgo de robo o de desaparición de la mercancía, que no se pudo comprobar ni demostrar que la furgoneta desaparecida estuviera cargada con la mercancía que, presuntamente, fue sustraída. No se acredita en suma ni sumaria ni indiciariamente que el robo se hubiese producido.

(297) Sobre esta cláusula véase TIRADO SUÁREZ, Ley, cit., pp. 915-918. MENÉNDEZ, «La cláusula de “almacén a almacén” en el seguro marítimo español», RDM, 1966, pp. 23 y ss.

(298) Como bien señalaba GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., p. 298, el interés puede ser el del propietario cargador de la mercancía o el del simple cargador, sin ser propietario, o el del consignatario de la misma, en todos estos casos, el contrato pactado será un verdadero contrato de seguro de transporte terrestre. Pero también tiene interés la empresa porteadora en exonerarse de la responsabilidad frente al cargador o al destinatario. No se confundía GARRIGUES cuando al referirse a este interés sitúa en sus justos términos el interés y el seguro del porteador, dado que más que de un verdadero contrato de seguro de transporte terrestre se tratará de un seguro, no contra los riesgos del transporte propiamente dicho, sino del riesgo de la responsabilidad derivada del transporte, que va de cargo de la empresa porteadora. Así lo corroboraban ya en aquellos años las pólizas al uso en España, en las que se pacta «por cuenta de quien pertenezca», dando a entender así que el acreedor de la indemnización puede ser, bien el propietario de la mercancía, bien el destinatario o bien cualquier otro que tenga interés en la conservación de la mercancía. Para STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 817, el principio general que domina la materia es que pueden contratar este seguro todos los que tengan interés en la conservación de las mercancías, por lo que en la propuesta deberá señalarse el título por el que se contrata. La práctica pone de manifiesto que dominan las pólizas por las que se pacta el seguro por cuenta de quien corresponda. Se logra, de este modo, que el titular del interés y, por ende, quien se halla habilitado para el cobro de la indemnización lo sea indistintamente el propietario de la mercancía transportada o el destinatario de la misma.

(299) En cierto modo no le falta razón a BOQUERA MATARREDONA, El contrato de seguro de transporte de mercancías, cit., p. 64 cuando señala que a efectos de indicar al asegurado no tiene relevancia en el seguro la posición contractual en el contrato de transporte, pero lo más normal es que el cargador de las mercancías concierte el seguro de transporte.

(300) Señala TIRADO SUÁREZ, «Artículo 56», Ley de Contrato de Seguro, cit. (1.ª ed.), p. 885 como el círculo de personas que puedan tener interés en la conservación de las mercancías, es muy amplio, ya que, al margen de propietarios, comisionistas, etc., abarca a los almacenistas, depositario, transitarios y, en general, a cualquier poseedor de las mercancías, sin embargo, desde la perspectiva aseguradora presenta una especial problemática el aseguramiento de las mercancías por parte del porteador.

(301) Véase para mayor profundidad SÁNCHEZ CALERO, Ley Contrato de Seguro, cit., pp. 152-153 quien defiende que el seguro más que es otros contratos por su mayor valor social, su función de previsión, se debe intentar salvar el contrato, al tiempo que carece de sentido que el falso representante, que ni es titular del interés ni está amenazado por el riesgo, pudiera tener derecho a la indemnización que debe corresponder al representado una vez verificado el siniestro; GARCÍA-LUENGO, «Consideraciones sobre el seguro por cuenta ajena», RDM, 1983, pp. 35 y 36.

(302) Así entre otros, BOQUERA MATARREDONA, El contrato de seguro de transporte de mercancías, cit., pp. 58 y 59, quien referencia la relevancia del interés del propietario que califica como interés directo dado que se asegura una cosa que está en el patrimonio propio, lo que no excluye que otros sujetos tengan interés en la conservación de las mercancías durante el transporte, interés indirecto, se asegura una cosa que está en el patrimonio de otra persona. Plantea la autora la posibilidad incluso de que un mismo tomador contrate el seguro de transporte de mercancías por cuenta de varios asegurados propietario, usufructuario y acreedor pignoraticio, con intereses diversos, pero con relación a los mismos bienes o mercancías.

(303) Imprescindible el trabajo de TIRADO SUÁREZ, Ley de Contrato de Seguro [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], cit., pp. 884 cuando precisa que el porteador es la persona que asume la obligación de realizar el transporte de las mercancías no es el asegurado salvo que transporte mercancías propias. De ahí que el interés el porteador o transportista respecto a las mercancías transportadas se reduce a mantener indemne su patrimonio frente a las eventuales reclamaciones sean estas de carácter contractual, lo sean extracontractual, pero que en modo alguno se puede esgrimir un interés directo en el seguro de daño en las cosas.

(304) Alerta con toda razón TIRADO, Ley contrato de seguro, cit., p. 885 como la expresión es de y una confusión meridiana, ya que si el propietario del vehículo es el asegurado se tratará de un seguro de cascos y si el tomador del seguro carece de interés –si no es el transportista– respecto a unas mercancías con las que no tiene vínculo jurídico ni económico.

(305) En parecidos términos FIGUEROL RONCAL, «Artículo 56», Ley de contrato de seguro [REGLERO CAMPOS (Coord.)], cit., p. 907, para quien, de contratar por cuenta propia, el riesgo amparado será, más bien, el de su responsabilidad civil.

(306) Señala BOQUERA MATERREDONA, El contrato de seguro de transporte de mercancías, cit., p. 91 como en la práctica el seguro de transporte de mercancías tiene una mayor amplitud de la cobertura, pues incluye daños a los cuales la responsabilidad del porteador no llega, tiene, a su juicio, automaticidad y no hay discusión sobre si incluye o no los gastos de litigio.

(307) Sobre estos extremos, véase MARTÍNEZ BALMASEDA, «Régimen de responsabilidad del porteador: fundamento, supuestos y causas de exoneración», RDT, 2010, n.º 6, pp. 255 y ss., especialmente pp. 261 y ss.

(308) El anteproyecto de Código de Comercio simplifica el tratamiento del cálculo indemnizatorio al reconducirlo a un único artículo, ex art. 582-34 frente a los dos artículos vigentes hoy de la LCS, arts. 61 y 62.. Señala GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte terrestre», cit., p. 43 como con este tratamiento sistemático se pretende alcanzar una delimitación más amplia y más genérica del objeto del transporte, en consonancia con los previsto en la definición de este seguro, que no solo da cobertura a las «mercancías porteadas», sino también al «medio utilizado» y a «otros objetos asegurados». En segundo lugar, respecto de los gastos de salvamento el ALCM ofrece una mayor claridad al identificar como tales a los que pretendan la minoración del daño.

(309) Para la sentencia del juzgado de lo mercantil de Murcia de 10 de noviembre de 2016, el problema era determinar el límite aplicable a la indemnización en el transporte. La demandante reclamaba al porteador efectivo así como a la aseguradora el pago del valor de las mercancías transportadas y sustraídas al realizarse el mismo. El juez reconoce la petición pero aplica el límite indemnizatorio previsto en la LCTTM.

(310) Sobre el deber de salvamento, imprescindible la aportación de MAROñO GARGALLO, El deber de salvamento en el contrato de seguro. Estudio del artículo 17 de la Ley 50/1980, Comares, Granada, 2006.

(311) Así se lo plantea con acierto TIRADO SUÁREZ, «Artículo 61. Ámbito de la indemnización»; Ley, cit., p. 1014, quien trae además la oportuna y autorizada cita de DUQUE, Comentarios, I, cit., p. 824, cuando se plantea cómo el asegurado está obligado a realizar todo lo que sea preciso para reexpedir las mercancías, pudiendo incurrir en la sanción prevista en el artículo 7 si no lo hace, con la consiguiente reducción de la prestación, teniendo presente el grado de culpa en el incumplimiento.

(312) Como bien señala BOQUERA MATARREDONA, El contrato de seguro de transporte, cit., p. 261 puede suceder que las mercancías siniestradas sean perecederas o de fácil deterioro o que el siniestro produzca en aquellas un riesgo inminente de pérdida, por lo que en este caso, el porteador debe venderlas con la intervención de la autoridad competente, pero –insiste la autora– es conveniente y aconsejable que le asegurado, al comunicar el siniestro, solicite instrucciones del asegurador con el fin de evitar la pérdida del reembolso o indemnización de los gastos efectuados. Al seguir las instrucciones del asegurador se evita que, a la vista del importe de los gastos y del precio obtenido por la venta de las mercancías o de los gastos de reexpedición, se consideren desproporcionados o inoportunos.

(313) Así, cómo no, TIRADO SUÁREZ, «Artículo 61. Ámbito de la indemnización en el seguro de transporte terrestre», cit., 1.ª ed., p. 938; BOQUERA MATARREDONA, El contrato de seguro de transporte de mercancías por carretera, cit., p. 263.

(314) Contrapone GIRGADO PERANDONES, «El tratamiento jurídico de los seguros de transporte», cit., p. 44 como cabe resaltar que las diversas propuestas de reforma de la LCS conservan la figura del abandono, procedente del seguro marítimo, en contraposición con su aparente desaparición en la LCTTM, salvo en este último que, por acuerdo de las partes, se decida su permanencia en la carta de porte. La justificación de tal diferencia de tratamiento radica en que, en el transporte el abandono representa un mecanismo empleado por el titular de las mercancías para reclamar el cumplimiento por el porteador, en cambio, en los seguros implica una forma de liquidación de la indemnización, a veces, más sencilla.

(315) Reconduce el abandono únicamente al campo del derecho marítimo, calificándola como institución privada del seguro marítimo, BONET ARMENGOL, Los seguros de mercancías en el comercio internacional, Barcelona, 1979 (editado por el Centro de Estudios de Economía Internacional), p. 130 que define además cómo la acción que en determinadas circunstancias ejercita el asegurado solicitando el pago de la suma asegurada y al propio tiempo transfiriendo al asegurador la propiedad de las cosas que constituyen el objeto del seguro.

(316) Sobre la figura del abandono en el seguro de vagones de ferrocarril véase SÁNCHEZ ANDRÉS, «Cuestiones previas al estudio del transporte realizado por medio de vagones particulares», en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al profesor Antonio Polo, Editorial Edersa, Madrid, 1981, pp. 1015 y ss.

(317) Así también BOQUERA MATERREDONA, El contrato de seguro de transporte de mercancías por carretera, cit., p. 265 quien basa precisamente en esta exclusión en la redacción de las normas que regulan el abandono en los artículos 67.2 y 53 de la LCS.

(318) Se hace eco de esta práctica TIRADO SUÁREZ, «Artículo 61», Ley, 2.ª ed., cit., p. 1020, quien basándose en precedentes extranjeros, señala cómo se permite poner fin a la automática eficacia traslativa del abandono al conceder al asegurador la facultad de optar entre la aceptación del abandono o el pago de la suma asegurada por el concepto de pérdida total, sin que exista transmisión de propiedad, decisión que deberá ser notificada al asegurado dentro de los treinta días naturales siguientes a la recepción de la notificación del abandono.

(319) Ha sido tradicional en la doctrina señalar que este deje de cuenta era en realidad una venta forzosa impuesta legalmente. Así, entre otros, SÁNCHEZ GAMBORINO, «Situación jurídica de mercancías transportados cuya aceptación se demora por el destinatario», RGD, 1988, n.º 525, pp. 3767 y ss.; OLEO BANET, «Responsabilidad del transportista por retraso en el transporte terrestre de mercancías», Estudios jurídicos en Homenaje al profesor Aurelio Menéndez, III, Madrid, pp. 2960 y ss.; MAPELLI, «El deje de cuenta o rehúsa de mercancías transportadas por tierra», RGD, 1988, 3735 y ss.

(320) Decididamente a favor de esta divergencia DÍAZ MORENO, La disciplina de la póliza estimada, cit., pp. 37 y ss. cuando defiende como tal principio posee dos caras o aspectos diferentes, según que se entienda como institutivo de un límite legal a la prestación debida por el asegurador o como referido a la causa negocial.

(321) Cfr. DÍAZ MORENO, La disciplina de la póliza estimada en la Ley de Contrato de Seguro, cit., p. 39, que acertadamente manifiesta que lo que la Ley veda no es, en rigor, que el importe que finalmente se haga efectivo por el asegurador supere el importe del daño ocasionado por el siniestro, sino que del contrato pueda surgir la obligación de abonar una cantidad superior a tal magnitud.

(322) Así, en nuestra doctrina, el valioso trabajo de CUñAT EDO, «Artículo 26», en Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro [BATALLER/BOQUERA/OLAVARRÍA (Coords.)], Valencia, 2002, pp. 349; DÍAZ MORENO, La disciplina, cit., p. 44.

(323) Obligada referencia a MUñOZ PAREDES, El seguro a valor nuevo, Madrid, 1998; EMBID, «El seguro a valor a nuevo en el derecho español», La Ley, 1991-1, pp. 535-540; también DÍAZ MORENO, La disciplina de la póliza estimada, cit., pp. 71 y ss.

(324) Véanse las atinadas reflexiones de DÍAZ MORENO, La disciplina de la póliza estimada, cit., pp. 75 y ss.

(325) Categórico BRUCK, Das Privatsicherungsrecht, cit., p. 522 cuando niega que haya enriquecimiento en estos casos del asegurado, dado que no es un seguro del interés sobre la sustancia de la cosa, sino del desembolso que el siniestro hace necesario.

(326) Aclara HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 314, cómo no se debe confundir esta cláusula «valor a nuevo» que impone una obligación al asegurador, con la facultad del asegurador de reemplazar la cosa dañada –cristales, automóviles–, o de reconstruirla –incendio–, que solo fija una opción de pago en especie.

(327) Como bien señaló en su momento BUTTARO, L’interesse nell’assicurazione, Milano, 1954, p. 275, la extensión del resarcimiento del daño viene en función del interés que en cada caso se cubre o pretende cubrirse con el seguro, pero sobre todo con las cláusulas pactadas.

(328) Coincide en este punto DÍAZ MORENO, La disciplina de la póliza estimada, cit., p. 67.

(329) Las pólizas a valor tasado tienen como efecto relevar al asegurado de la prueba del valor al tiempo del siniestro, trasladando el peso de la prueba sobre el asegurador, aunque medie una pericia acordada por las partes para establecer ese valor, porque la voluntad de las mismas no puede alterar el principio indemnizatorio que funda y legitima el contrato. La tasación convenida funciona como una presunción de verdad. Y como tal valor si produce un enriquecimiento, puede ser impugnado. Así de contundente se muestra HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 315. autor además que sitúa este valor tasado a aquellos supuestos de bienes no destinados a la venta, para el justiprecio del valor afectivo objetivo: colecciones de cuadros, piezas artísticas, colecciones científicas, joyas, etc., siendo su verdadero campo de aplicación el seguro marítimo.

(330) Sobre este particular vid. MONGE GIL, La regla proporcional de la suma en los seguros de daños, Elcano, 2002, pp. 130 y ss.

(331) En cierto sentido la póliza estimada implica una tácita derogación de la regla excepción convencional a la misma, ahora bien, pueden coexistir pólizas tasadas con situaciones de cobertura parcial o infraseguro que dan lugar a la entrada en juego de la regla. Para DE ANGULO, La liquidación del siniestro en el seguro contra daños en las cosas, Barcelona, 1989, p. 106, si estamos ante una situación de infraseguro siempre se aplicará la regla proporcional, por lo que condiciona su no aplicación cuando la fijación del valor del interés o valor asegurable y la suma asegurada está en seguro pleno. Acertadamente DÍAZ MORENO, La disciplina de la póliza estimada, cit., p. 105 señala cómo el «valor real» (no estimado) se sustituye, a los efectos del cálculo de la indemnización debida, por el «valor estimado», por lo que, en este sentido, se produce una excepción a lo previsto en el artículo 26 LCS.

(332) En este sentido BOQUERA MATARREDONA, «El seguro “a primer riesgo”», La Ley, n.º 6016, 12 de mayo de 2004, p. 1.

(333) Conforme MONGE GIL, La regla proporcional de la suma, cit., p. 147.

(334) De ahí que MONGE GIL, La regla proporcional, cit., p. 152 califique de «insípida» la forma en que las compañías aseguradoras transcriben, en la póliza o en las condiciones generales, la regla proporcional.

(335) En el mismo sentido, MONGE GIL, La regla proporcional de la suma, cit., p. 150.

(336) Más detenidamente MONGE GIL, La regla proporcional, cit., p. 28.

(337) Opinión y razonamiento de MONGE GIL, La regla proporcional, cit., p. 152.

(338) En sentido análogo BOQUERA MATARREDONA, «El seguro “a primer riesgo”», cit., p. 2.

(339) Véase CUñAT/BATALLER, Comentario al artículo 29 de la LCS, «Las pólizas con cláusula de estabilización», en Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, Valencia, 2002, p. 375.

(340) Sobre posibles causas de impugnación vid. EMBID IRUJO, «Causas de impugnación de las pólizas estimadas en la Ley del Contrato de Seguro», Estudios homenaje profesor Aurelio Menéndez, III, Madrid, 1996, p. 2.756.

(341) GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., p. 302 engarza esta posibilidad con los dictados explícitos del artículo 371 del Código de comercio.