Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo II) - Abel B. Veiga Copo - Страница 43

Articula también el artículo 61 LCS la posibilidad del abandono al asegurador de los bienes asegurados. En cierto modo es el abandono un instrumento más, quizás no idóneo de todo, cuando no recibido con cierto recelo para las aseguradoras de transporte terrestre, de liquidar el siniestro. La doctrina ha venido considerando el abandono, de modo unánime, como un instrumento técnico de liquidación del daño con una fuerte impronta de excepcionalidad313. No es una figura extraña ni controvertida al seguro, teniendo acogida y cabida tanto en el seguro marítimo, sobre todo, como también en los seguros contra robo y en la que el tomador o el asegurado en su caso pueden tanto ex ante en póliza o clausulado como ex post abandonar la propiedad del bien u objeto sustraído ilegítimamente por parte de tercero –tal y como reza el propio concepto de robo que depara la Ley del seguro–, a la aseguradora.

Cabe, en suma, la posibilidad de readquisición del tomador verus dominus del bien que recupera la posesión, o reivindica la propiedad de quien no tiene derecho mediato ni inmediato a la misma. Ahora bien, la lógica que preside el abandono en el seguro de robo no es la misma ni identitaria a la del transporte. Ni siquiera entre el transporte y el seguro314.

La capacidad que otorga el abandono viene modulada normalmente en modo contractual. Serán las condiciones, más o menos restrictivas o por el contrario benévolas, las que marquen la posibilidad, el modo, el quantum y el plazo del ejercicio del abandono, o lo que es lo mismo de recibir la suma indemnizatoria por parte del asegurador, cediendo, transmitiendo dominicalmente a esta la propiedad de lo asegurado.

La amplitud del abandono puede flexibilizarse contractualmente, dado que legalmente el artículo 61.2 solo lo confiere para el vehículo en caso eso sí de pérdida total. Cabe en su defecto señalar que la norma es enteramente dispositiva, delegando el legislador a la libertad de pacto, la observancia de requisitos y plazos estipulados entre las partes para vehicular esta sui generis liquidación del daño o, de otro modo, reclamación en suma de la indemnización.

La limitación parca que la ley del contrato de seguro hace del abandono, derecho de abandono, hace que, en buena medida, las propias aseguradoras sean recelosas al mismo. Preside a la figura su carácter excepcional y máxime para el ámbito del seguro de transporte terrestre, así como el poco voluntarismo de las partes, sobre todo de la aseguradora para la misma. Liquidar el siniestro a través de una técnica que en el fondo supone, toda vez pagada la indemnización con el límite máxima de la suma asegurada, el traslado dominical de unos bienes que no siempre estarán en óptimas condiciones dado el deterioro, destrucción o falta o pérdida parcial de los mismos, no es una opción demasiado atractiva para la aseguradora.

De hecho, la propia norma tiene en mente a pesar de la flexibilidad del pacto y por tanto la fuerza expansiva del mismo, el abandono del vehículo cuando exista pérdida total del mismo. Nada dice del abandono de las mercancías transportadas, si bien no es obstáculo para que convencionalmente las mismas puedan ser objeto de esta técnica liquidatoria en el seguro. Bien es verdad de otra parte que una aseguradora cuando indemniza nada recibe de los bienes asegurados salvo la subrogación en las acciones del asegurado frente al causante o responsable del daño.

Si esta adquisición de los objetos todavía tiene o genera un valor es indudable el activo que puede suponer para la propia aseguradora, pero en buena medida dependerá del bien en concreto, así como su potencialidad en el comercio y la reventa o no de los mismos. La válvula de cierre que en todo caso supone y dispone el artículo 2 de la LCS al tolerar aquellas cláusulas que sean más beneficiosas para el asegurado permite una permisividad hacia esta figura. Y también legalmente y bajo el cobijo de la regulación del contrato de transporte en el Código de comercio, no cabe ignorar que el artículo 385 permite, que las pólizas establezcan de mutuo consenso que el asegurado goce del derecho de abandono como facultad alternativa de la acción de avería.

Es cierto que a la hora de regular o condicionar el abandono en la póliza o clausulado amén de gozar las partes de una gran autonomía, se busca una mimesis con la sí regulada figura del abandono en el transporte marítimo, véanse artículos 789 y 798 del Código de comercio315. También la práctica del seguro ha consagrado la figura del abandono en el seguro de vagones en tráfico, en cuyas condiciones especiales sí se tasan muy restrictivamente los supuestos en los que sí cabe el abandono, supuestos que, aparte de una pérdida total del material asegurado, que puede ser tanto absoluta como funcional si así lo dictamina un perito como cuando el presupuesto de reparación el grado de obsolescencia o deducción de viejo a nuevo, el salvamento de los mismos, exceda al valor asegurado316.

Y también lo es que las partes, recte, la aseguradora y pese a que en no pocos supuestos la erosión de la bilateralidad en la negociación del contrato no tiene lugar al no haber parte débil, pues frente a frente están dos empresarios, transportista y aseguradora, puede no regular o no recoger este derecho. Esto implica que la habilitación para su ejercicio procede de su plasmación escrita en la póliza. Plasmación que regulará el alcance, el momento, la forma, los documentos y declaraciones unilaterales y en su caso recepticias tanto del abandono como de su aceptación, así como también la forma de entrega o puesta a disposición de las mercancías transportadas, si se trata de la totalidad de la mercancía o de unidades, productivas o no, etc. Procedimiento en todo caso alternativo y excluyente pero no yuxtapuesto al de liquidación normal del siniestro. O se opta por una vía, la de pagar la indemnización, si procede, o por la del abandono317.

Es evidente que solo puede ejercitar este derecho de abandono quien tiene capacidad de disposición sobre los bienes que van a ser abandonados y adquiridos dominicalmente por otro. Y solo lo tiene quien posee un título legal e irrevocable, propietario, que puede ser el asegurado o no. No siempre el asegurado es el propietario de las mercancías, ni tampoco está determinado, aunque sí es determinable por la tenencia de la póliza. No olvidemos que las pólizas en el transporte no pocas veces se contratan por cuenta de quién corresponda, o lo que es lo mismo, por el tenedor de la póliza que en un momento dado se presente frente al porteador, recte, frente a la asegura-dora en caso de daño o siniestro y ejercite su derecho reclamatorio.

O qué decir de aquellas pólizas de transporte que lo que aseguran no es el daño en las mercancías para el propietario sino la responsabilidad civil del porteador y en la que no cabe ni es pensable que la aseguradora prevea este pacto. Traslado dominical y acuerdo bilateral de voluntades que tendrán efectos transmisivos sin duda desde el momento de la recepción de la declaración del abandono por parte de la entidad aseguradora.

Pero ¿cabe dejar a la aseguradora la opción de decidir si acepta o no el abandono o prefiere por el contrario liquidar directamente el siniestro sin que tenga que hacer frente o hacerse cargo de la recepción, depósito y custodia de unas mercancías siniestradas? Sin duda será la práctica el mejor termómetro de este planteamiento. Práctica eso sí, que, si permite la viabilidad de la misma, tampoco debe suponer una carga para la aseguradora, y si tenemos en cuenta que en el fondo es una condición especial beneficiosa para el asegurado, será la aseguradora la que haya transigido en parte con la misma otorgándole al asegurado este derecho318.

Coligado a la figura del abandono, aunque perfilado bajo un parámetro y una ratio distinta está la figura del deje de cuenta. Figura de rancia presencia en el contrato de transporte y reconocida legalmente en el artículo 371 del Código de comercio. El deje de cuenta es el corolario lógico al retraso culposo del porteador en la entrega y recepción por parte del consignatario de las mercancías transportadas. El propio artículo equiparando semánticamente en su dicción el deje de cuenta al abandono obliga al porteador a satisfacer el total del importe de los efectos como si se hubieran perdido o extraviado. Similitud que no es tal en la realidad fáctica, pero sí en la jurídica indemnizatoria.

Asevera igualmente el artículo citado que, no verificado el abandono, la indemnización de daños y perjuicios por los retrasos no podrá exceder del precio corriente que los efectos transportados tendrían en el día y lugar en que debían entregarse, observándose esto mismo en todos los demás casos en que esta indemnización sea debida319. Y es que a la obligación de entrega en tiempo se une, inescindiblemente, en forma debida, es decir, mercancías decepcionadas en buen estado, con un valor de utilidad.

En las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera aprobadas por Orden de 25 de abril de 1987, se contempla tanto para los supuestos de carga completa como para la fraccionada (apartados 2.26 y 2.21 respectivamente) el deje por cuenta del porteador cuando este hubiere entregado solo una parte de las mercancías o cosas que componen el envío, pudiendo el consignatario rehusar el hacer cargo de estas cuando pruebe que no puede utilizarlas con independencia de las no entregadas.

De igual modo si las mercancías transportadas resultan por efecto de las averías inútiles para su venta y consumo, el consignatario igualmente podrá dejarlas por cuenta del portador exigiéndose su valor al precio corriente en aquel día. Sí prevé la posibilidad de que el consignatario deba recibir aquellas piezas en buen estado y sin defecto alguno, haciéndose una suerte de segregación entre las averiadas o deterioradas y las ilesas, por piezas distintas. Y si bien es cierto que la normativa ha sobre todo dispensado esta facultad para el transporte terrestre por ferrocarril, nada empece su extensión hacia el transporte por carretera de mercancías.

Es en suma el retraso en la entrega de las mercancías lo que se hace equiparar a un siniestro. Retraso o incumplimiento total o parcial por su extemporaneidad. Y es este siniestro sui generis, por el retraso e inutilidad de los bienes, el que se traslada e indemniza. El deje de cuenta vincula al porteador y al destinatario. La figura del abandono en el seguro no es un mero deje de cuenta, sino una liquidación del daño que opera a través de ese abandono del propietario de las mercancías que traslada la titularidad dominical (abandona, no olvidemos que unos de los modos de adquirir la propiedad en nuestro derecho ex artículo 609 del Código civil es el abandono, la res derelicta), a la entidad aseguradora que le paga, abona, la suma asegurada. En el deje de cuenta el mero retraso, pero culpable eso sí del porteador tiene efectos taumatúrgicos, pues equivale al siniestro, al incumplimiento total o parcial.

El destinatario de las mercancías, asegurado también, rehúsa en el porteador las mercancías y la aseguradora le indemniza por ese incumplimiento total o parcial, en función de si llegaron a destiempo todas o parte de las mercancías, así como la viabilidad o funcionalidad de las que llegaron o si formaban parte de un todo o no. Aseguradora que se subrogará en los derechos o acciones del asegurado y repetirá frente al porteador como causante del siniestro. Esquema este al que en realidad no se sujeta ni siquiera aproxima el expediente del abandono del artículo 61.2 LCS:

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 270) en su fundamento tercero al hablar del abandono de las mercancías en el seguro matiza que el deje de cuenta al que también denomina genéricamente abono,

«… el deje de cuenta o abandono, determinante de un efecto de compraventa forzosa, que establece el precepto (y que también se prevé en el art. 371 para el caso de retraso por culpa del porteador), es una opción, es decir, una facultad, para el consignatario, pero ello no supone que su no ejercicio libere de responsabilidad al porteador…».