Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo II) - Abel B. Veiga Copo - Страница 24

El siniestro en el contrato de seguro de robo presenta unos perfiles propios. Amén de convertirse, sin duda, no solo en el acaecimiento más importante de la vida de la relación jurídica de seguro, sino también en el momento de la verdad misma del hecho, del daño y las dificultades probatorias del robo mismo y del alcance de la garantía asegurada167. De un lado ha de producirse un desapoderamiento o sustracción efectiva de la cosa asegurada, de otro lado, ha de comunicarse el siniestro como cualquier otro, si bien el plazo de siete días que con carácter general establece el art. 16 LCS resulta excesivo en el ámbito de los seguros de robo. Es normal que el condicionado del contrato reduzca ese plazo amén de obligarse al asegurado a comunicar la sustracción a la autoridad policial. Sin esa denuncia policial, que no es más que un corolario del deber de salvamento que se estatuye en el art. 17 LCS, difícilmente la aseguradora prestará la indemnización.

El asegurado debe probar tanto el siniestro como la preexistencia de los objetos robados corresponde al asegurado, pero si estos aparecían descritos en la póliza de seguro, se establecerá una presunción favorable a este (art. 38.2 LCS)168. Incluso alguna vieja jurisprudencia, hoy no admitida, generaba por buena y por presunción de robo la propia declaración de siniestro169. Pero esto último no va a impedir una realidad fácilmente constatable, en ocasiones será sencillo probar el robo, en otras será sin duda más complejo, pero aun así, no podemos negar que, en ciertas circunstancias será totalmente imposible hacerlo.

No cabe duda que un robo con violencia facilitará esa prueba o cuando menos la presunción de que además de las posibles lesiones o daño personal el asegurado ha sufrido una sustracción ilegítima. Curiosa sin duda la sentencia del Supremo de 23 de noviembre de 2015 en la que el robo se produce pero la paradoja surge porque el asegurado es quién roba y en su huida por una ventana sufre un corte con unos cristales de una ventana que le acaba provocando la muerte por desangrarse y no acudir a un hospital. Así en el fundamento tercero in fine se llega a aseverar:

«Mucho más razonable y lógico que su voluntaria desidia a recibir asistencia sanitaria, es que el asegurado, con el perfil delincuencial que tenía, tras perpetrar el robo con fuerza en las cosas, abortase su consumación por razones que se ignoran, y que su única representación fuese huir para no ser detenido y tener que sufrir las consecuencias penales de su acción. En el curso de la huida sufre el accidente ya descrito, y teniendo en cuenta sus circunstancias personales, resulta más lógico deducir que se representase seguir con la cuida y, puesto a salvo, acudir a ser curado de su herida a algún ambulatorio o centro hospitalario, en vez de inferir que lo que se representase fuese fallecer desangrado y que así lo aceptase. Circunstancia esta última que no se compadece con su conducta de pedir auxilio al comprobar que su huida ya no era posible».

Mas ¿hasta dónde llega la obligación de probar, la carga de la prueba?170 Una carga que incumbe al asegurado o en su caso al hipotético cesionario de la indemnización si la misma, el bien, era objeto de un derecho real limitado. Prueba no solo de que existe, sino de que existía en el momento inmediatamente anterior a la verificación del siniestro, la sustracción y que, además, se ubicaba en la delimitación temporal que se había descrito en la póliza o en su momento en el cuestionario, salvo aquellos bienes movibles o que pueden ser llevados por la persona, como relojes, joyas, carteras, ordenadores, móviles, etc.171

¿Acaso no puede llegar a constituir un abuso o una cláusula abusiva tratar de obligar al asegurado a probar todos los hechos siniestrales, consecuenciales, etc.?172 Pero en esta misma lógica, no probar el robo por parte del asegurado, ¿no es una posible puerta abierta hacia el fraude y la simulación de unos hechos con la única, pero también espuria finalidad de cobrar una indemnización indebida y por tanto fraudulenta? Prueba que, en puridad, solapa en realidad dos actuaciones la de comunicar el siniestro en plazo y la de probar la preexistencia de lo robado173. Actuaciones establecidas en cierto modo como salvaguardia del principio indemnizatorio.

Artículo aquél que no somete a la prueba de la preexistencia a un plazo perentorio, que sí lo hay en el caso de comunicación del siniestro y el deber de información complementario, pero que el sentido común aconseja que el asegurado sea especialmente diligente y rápido para que se pueda iniciar en tiempo y sazón la labor pericial e, incluso el dictado del artículo 18 que obliga al asegurador a pagar según las circunstancias por él conocidas.

Como fácilmente es imaginable la prueba de la preexistencia, titularidad y valoración de los objetos robados es uno de los grandes problemas que plantea este seguro174. ¿Qué hechos objetivos prueban el robo y cuáles desde un plano subjetivo?175 ¿Cómo probar esa preexistencia y por qué o cual es la ratio de esa desconfianza a los asegurados?176 Es más, si la discrepancia con la aseguradora termina en un procedimiento judicial, estos problemas emergen en la relación de hechos controvertidos que realizan las partes en la audiencia previa o en la vista en caso de juicio verbal177.

Era, hablamos en pasado, una práctica recurrente alterar el dictado normativo, en este caso la vieja norma del artículo 390 del Código de comercio por parte de la aseguradora y ofrecer una redacción alternativa en el clausulado y en las que las exigencias de prueba a lo robado, lo incendiado, simplemente rayaban el abuso178.

Y donde la evidencia no solo es síntoma de cierto desequilibrio, sino de exigir al asegurado unos deberes u obligación de probar hartamente imposible en no pocos supuestos. Ese sin duda, es un riesgo asociado y superpuesto al genuino de robo en el seguro contra estos hechos. Amén de los cuestionamientos a las valoraciones dadas incluso por peritaciones179.

Difícil es probar algo y máxime la preexistencia de los objetos si no se presentan facturas, albaranes, regalos o fotografías en las que se aprecie su existencia anterior que, aun gozando las mismas de presunción tampoco tienen un valor absoluto de haber sido propiedad del asegurado180. De ahí la aplicabilidad de las pólizas a primer riesgo cuando la valoración y la prueba de la preexistencia de los objetos robados son harto complicados. Pero ¿goza el asegurado de una libertad de la prueba del siniestro?181 ¿Cómo o qué grado de credibilidad debe darse en todo momento a las declaraciones que emita el asegurado en su declaración siniestral182?

En Francia la sentencia de Casación civil de 10 de marzo de 2004 cuestionó precisamente la ilicitud de la cláusula que limitaba la prueba del siniestro183. Mas ¿es disponible por las partes en el siniestro la libertad de prueba o estamos ante elementos modulares y obligacionales de la relación de contrato de seguro y sobre todo de cara a preservar la función de garantía e indemnidad de un contrato de seguro?184

Hasta cierto punto la naturaleza misma del robo, si el mismo ha sido ejecutado con violencia o no, si es cualificado o no, facilitará la prueba de su consumación frente a un robo donde ni se sufre violencia física ni en las cosas185. Pero además de esas dificultades probatorias surge una más, la del valor de la cosa aseguradora, el verdadero valor y la entidad real del daño sufrido por el asegurado.

A priori como todos sabemos el ser un seguro de robo la materialización de la sustracción se proyecta sobre bienes concretos, bienes que tiene o atesoran un determinado valor. Algunos se aprecian por el mero transcurso del tiempo, otros, por su propia obsolescencia se degradan tanto físicamente como en cuanto a su propio valor económico. Cómo se valoren o no, qué ocurre si se produce una situación de infraseguro o no, es algo que es recurrente en este tipo de seguros.

Seguros que, en ocasiones se proyectan sobre bienes de inusitado valor, como joyas, obras de arte, etc., y en las que, además de exigir ciertas condiciones de garantía y de seguridad ex ante, es más dable recurrir a figuras como la póliza estimada o tasada y en las que, hasta cierto punto, es incuestionable la suma asegurada, aunque como hemos visto en el capítulo V de esta obra sí puede impugnarse ese valor186. Indudablemente el método elegido de evaluación del valor asegurado es clave para resolver el quantum resarcitorio en estos seguros. De tal modo que en no pocas ocasiones el daño sufrido se compagina correctamente con el valor de la cosa asegurada. Volvamos de nuevo al ejemplo anterior, qué ocurre con el robo de una obra de arte y qué con el valor de la misma y la entidad real del dalo sufrido por el coleccionista, el museo o el propietario último de la obra187.

Es el supuesto de la STS de 29 de octubre de 2004 en la que el tribunal resuelve el problema considerando que se ha contratado una póliza a primer riesgo a tenor del redactado de la cláusula especial 2.ª de la Póliza, estimando que debe indemnizarse la cantidad máxima asegurada, sin necesidad de probar el contenido de la caja, así como el valor de lo en ella depositada. En cambio, el tribunal inferior, la Audiencia había estimado que en esa cláusula no había una póliza a primer riesgo, sino una póliza estimada, es más la Audiencia consideró que el contrato era de «póliza estimada», exigió la prueba de la existencia de los objetos robados y la prueba de su valor, reduciendo la cuantía de la indemnización con la exclusión del dinero en metálico y con una valoración de las joyas conforme a la prueba testifical.

El primer riesgo facilita sin duda la prueba y no es sino una forma fácil de calcular la hipotética indemnización. Existe un máximo de indemnización que es lo que satisfará la aseguradora, que puede cubrir o no lo realmente depositado, pero el seguro no indemnizaría más. El asegurado que no tomador, pues suele serlo la entidad de crédito, debe saber a priori el tipo de póliza contra robo que suscribe, y si es a primer riesgo y con una suma asegurada de máximo.

Pero ¿qué pasa si el valor de lo depositado es menor que la suma asegurada y nada dice el asegurado? Más peregrino nos parece a priori el argumento del propio Supremo cuando al analizar la cláusula especial 6.ª que excluye las monedas y los billetes defiende su no condición de cláusula limitativa, lo cual estamos de acuerdo, pero parapeta tal consideración en su no condición de cláusula limitativa en que la práctica o el uso determina que el dinero no es preciso depositarlo en cajas de seguridad, bastando para ello con depositarlo en cuentas corrientes o de ahorro.

Más dramática pero presuntiva del robo es la sustracción que va acompañada con violencia en las personas que en ocasiones aparte de contusiones o fuertes lesiones físicas lleva aparejada una agresión sexual. Así, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 7 de diciembre de 2006.

La sentencia de 14 de mayo de 2004 en un supuesto de responsabilidad a la hora de no configurar exactamente el valor del interés y el alcance del siniestro señala y confirma el Tribunal Supremo la resolución recurrida que condenó a una entidad aseguradora al pago de indemnización al actor derivada del robo de mercancías aseguradas por seguro de tal característica, pero no da validez, por no haberla asumido la aseguradora, a la ampliación de la Póliza pretendida a dicha otra entidad aseguradora y la exonera de culpa alguna, condena solo a aquella a pagar a la actora reclamante el 5% del capital asegurado, que sería el de 1.250.000, pero que reducía a 1.042.000 por ser el valor de lo asegurado, 30.000.000 de ptas., superior al concertado en 25.000.000, y aplica el incremento del 20% sobre dicha cantidad, en base a lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Con tal decisión no existe incongruencia alguna, pues la misma valora adecuadamente las actuaciones de las partes, bien desde el punto de vista de la «culpa contractual», en relación con la aseguradora, bien de la «extracontractual» para la Correduría intermediaria, en el sentido de no estar probada su respectiva falta de la diligencia exigible para que aquella no firmara, aceptándola, la ampliación del Seguro pretendida, pues el Corredor realizó los actos que se le pidieron, y esta, tuviera o no voluntad para aceptarla, pero como no la firmó para la fecha en que ocurrieron los hechos, resulta así esa falta de consentimiento, en tanto que este no se expresa documentalmente, hace ineficaz la pretensión o solicitud del asegurado para exigir dicha ampliación, por lo que el motivo debe de ser rechazado.

Acaso el propio artículo 51 de la LCS ¿no señala que determinados tipos de bienes u objetos no serán asegurables salvo pacto en contrario? La aseguradora debe establecer nítida y claramente a qué se compromete y a qué no, que es lo debido y esto solo se lleva a cabo como ya hemos tenido ocasión de analizar supra, determinando qué riesgo cubre, cómo y dónde lo cubre, desde cuándo y hasta cuándo y en qué cuantía. Si excluye el dinero en metálico no limita, sino que delimita por exclusión algo tan ultrafungible como es el dinero y difícil de probar, y si lo cubre lo hará hasta unas cuantías determinadas no siempre muy altas.

Prueba que, en algunos supuestos, y, como todos podemos imaginar, se antoja harto complicada. No siempre hay atracos o testigos cuyo testimonio allane la prueba, o robo con fuerza en las cosas. Si no hay destrucción o deterioros parciales incluso de la cosa se complica la probación de la realidad del siniestro, debiendo además el asegurado velar por los restos o vestigios del siniestro como modo fehaciente de prueba de aquel. Pues ¿dónde radica la diferencia entre robo y pérdida? Únicamente en la creencia o voluntad del sujeto asegurado. La complejidad también se acrecienta cuando se trata de probar la existencia de los bienes asegurados en el momento del siniestro188. (Véanse entre otras las SSTS 31 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10572) y 7 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7936).

La Sentencia de 9 de febrero de 2006 (RJ 2006, 972) se centra precisamente en la prueba por el asegurado de la preexistencia de los objetos, una prueba que ha de ser ágil y rápida, la cual se complica extraordinariamente cuando hay ausencia de soportes documentales, se ofrece una contabilidad no fiable, existe discordancia entre facturas y albaranes, etc., el asegurado a quien no solo compete la prueba del daño, sino también la prueba de preexistencia de los bienes asegurados tiene también la obligación de conservar los vestigios o restos de las cosas dañadas, imprescindibles para constatar la preexistencia y para realizar la valoración pericial pertinente. Como bien reza la sentencia de casación, el fundamento de ambos deberes no es otro que la salvaguarda del principio indemnitario, ya que si los objetos asegurados no se encontraban en el lugar y momento cronológico del siniestro difícilmente pudieron sufrir el siniestro y, por ende, al ser indemnizados se produciría un enriquecimiento injusto del asegurado.

Pero no solo el asegurado ha de probar la existencia del robo, lo cual presupone demostrar la existencia de las cosas aseguradas en el momento del siniestro, además ha de probar el valor del daño. O lo que es lo mismo, probar la valoración del daño incidirá en la magnitud de la indemnización del asegurador. Todo dependerá en suma del valor dado en la póliza y en las condiciones. Cuando las partes no se pongan de acuerdo sobre el valor del daño este solo puede determinarse mediante procedimiento pericial.

Es normal en este seguro que junto a la sustracción ilegítima como condicio sine qua non para el abono de la indemnización, concurra igualmente el transcurso de un determinado plazo temporal sin que la cosa se recuperada para hacer efectiva aquella. Todo queda al arbitrio de las partes, como cuando aparece una parte de lo sustraído, pero no la totalidad. En este caso el valor de esos objetos ha de deducirse de la cantidad que debe abonar el asegurador. Aquí entran en juego nuevamente distintas modalidades asegurativas que la práctica no cesa de inventar, cual es la del seguro a valor total, el seguro a valor parcial o la de los seguros a primer riesgo.

Se trata, en todo caso, de distintas formas de contratación en las que la suma asegurada cubre el valor del interés. Es frecuente además la contratación a través de pólizas flotantes, típicas en el ámbito de los seguros contra robo sobre mercancías de viajantes y representantes de comercio, o en los supuestos de dinero o valores de entidades de crédito, pero que en todo caso se produce una variabilidad en los intereses asegurados. La peculiaridad al margen de la existencia de un capital fijo y otro flotante, conforme a la variabilidad del objeto, radica en si la declaración de abono o alimento se lleva a cabo de un modo anticipado o por el contrario a posteriori.

En función de la declaración la suma asegurada tiene unos u otros umbrales máximos, siendo el séxtuplo como máximo del capital fijo de la póliza en el primer supuesto y del triple de ese capital fijo en el segundo. Característica de este seguro es que concede al asegurado el derecho a exigir la liquidación del siniestro por el sistema del abandono, que consiste en percibir el importe total de la suma asegurada a cambio de abandonar al asegurador la propiedad del objeto asegurado una vez que haya sido recuperado –res derelictio– (art. 53 LCS). Da por hecho el legislador la existencia de ese ínterin temporal necesario entre la comunicación del siniestro y el momento del pago de la indemnización. En todo caso nada obsta a su elusión en el contrato de seguro. Establecido el plazo el nacimiento de la obligación del asegurador se hallaría condicionada al transcurso del mismo, amén de a la sustracción y comunicación del robo.

O supuestos en los que el robo se produce creyendo la asegurada que está dentro de la garantía cubierta, pero que por un problema de prueba en esa cobertura, la aseguradora no paga la indemnización. En la sentencia del Supremo de 23 de marzo de 2006 en una póliza de seguro de robo de vehículos y mercancía transportada, la asegurada envió un fax a su corredor en el que declaraba la variación de la cobertura de la totalidad de los seguros de su flota de camiones de modo que pedía la inclusión de otros que tenía en el extranjero. Siete meses después y sin que la corredora contestase nada se produce el siniestro, un robo en Bari tanto del camión como de la mercancía transportada y la aseguradora niega la cobertura y, por tanto al pago. El problema no es ya la prueba del siniestro o su valoración, cuanto la prueba de si efectivamente había cobertura o no, y máxime no habiendo recibido contestación de ningún tipo y alegando la corredora de seguros el no haber recibido ningún fax.

A su vez, ha de resaltarse que la cosa robada puede recuperarse antes del pago de la indemnización o por el contrario abonada esta. En principio si la cosa se hallare antes de transcurrir el plazo para el abono de la indemnización el asegurado deberá recibir la cosa recuperada sin que proceda el cobro de la indemnización salvo por los deterioros de la cosa o por una recuperación únicamente parcial, si bien cabe el pacto de abandonarlo expresamente al asegurador, en cambio si el objeto se recupera después del pago de la indemnización el asegurado podrá retener la indemnización con abandono del objeto asegurado o bien podrá devolver esta y quedarse con la objeto recuperado189.

La actitud del asegurado vendrá en buena medida por la valoración afectiva y moral, así como el grado de utilidad y fungibilidad o no de la cosa. Es cierto también que recibida la indemnización es más que probable que el asegurado sustituyese las cosas por otras de la misma especie y calidad. El asegurado puede optar no obstante por quedarse con los bienes robados y ahora recuperados y devolver la indemnización al asegurador. Readquiriría en cierto modo la posesión de forma definitiva.

El problema surge cuando la recuperación no es total o los bienes recuperados sufren cierto deterioro o menoscabo. Surgen así problemas a la hora de valorar el daño sufrido por las cosas o dar un valor aproximado y prorrateado cuando la recuperación de lo robado no es total. En estos casos y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo es precisa la entrada en juego del mecanismo pericial del art. 38 LCS.

Entre los riesgos excluidos por voluntas legis, art. 52, el asegurador, salvo pacto en contrario, no estará obligado a reparar los efectos del siniestro cuando este se haya producido por alguna de las siguientes causas: cuando el siniestro haya sido ocasionado por dolo o negligencia grave del asegurado, del tomador del seguro o de las personas que con ellos convivan; cuando el objeto asegurado sea sustraído fuera del lugar descrito en la póliza o con ocasión de su transporte, salvo que una u otra circunstancia hubieran sido expresamente consentidas por el asegurador; y, finalmente, cuando la sustracción se produzca con ocasión de siniestros derivados o causados por riesgos extraordinarios, como por ejemplo, una inundación.

Como complementario del seguro de robo aparece en la práctica el seguro de infidelidad, que tiene por objeto la indemnización al asegurado de los daños causados por el robo, hurto, apropiación o utilización de sus propios bienes, o de los bienes ajenos confiados a su custodia por parte de sus empleados o dependientes. Nada obsta por el contrario a su asegurabilidad siempre y cuando lo consienta la aseguradora, es norma dispositiva no imperativa.

Adviértase además que no todas las delimitaciones del riesgo que se lleva a cabo en este artículo son causales, no todos son causas que provocan el siniestro, pues también se produce una delimitación espacial de la cosa objeto del seguro de robo. Paralelamente destierra el legislador de este artículo toda mención al dolo del asegurado, por lo que puede extenderse la cobertura a estas vicisitudes, entra las que se encuentra tanto la culpa grave del asegurado como la del tomador del seguro, así como de las personas que dependan o convivan con el aquellos190.

Cabe señalar que el seguro de robo del vehículo presenta ciertas particularidades en este ámbito. Así, el transcurso de un plazo de tiempo determinado para la recuperación del mismo suele ser esencial antes de proceder a indemnizar al asegurado. Este plazo suele situarse en los treinta días. Es normal por tanto dejar transcurrir ese plazo de un mes, plazo de recuperación, sin que producida esta, la aseguradora resarza el daño al asegurado.

Una cuestión que suscitó el pronunciamiento de la Dirección General de Seguros a través del Servicio de Reclamaciones en la reclamación 12/2010. En la misma se daba la peculiaridad que el vehículo fue localizado antes del transcurso de ese plazo, pero sin que materialmente se hubiera producido la posesión mediata ni inmediata por parte del asegurado y propietario del mismo. En efecto, el vehículo estaba localizado e incluso depositado custodiado antes de que el plazo expirase por lo que a priori el asegurado estaba obligado a recibir, a admitir su devolución sin que a priori tuviese derecho a la indemnización, salvo supuestos de desperfectos, etc. La particularidad que se transmutó en imposibilidad de que el propietario recibiese el vehículo se centró en que el vehículo era retenido por la autoridad competente de otro país, hecho que, al parecer del Servicio de Reclamaciones «imposibilita la repatriación y puesta a disposición del vehículo a su propietario, supuesto que es incompatible con la posesión a favor del asegurado. En consecuencia, la recuperación exige colocar al asegurado en situación que le permite utilizar el vehículo, retomando con ello la posesión del mismo en las condiciones previas a la sustracción»191.