Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo II) - Abel B. Veiga Copo - Страница 31

Peculiaridad aparte cobra lo que se conoce como transporte combinado o multimodal, así como el aseguramiento sobre el mismo. Si bien, debe aclararse pero sobre todo, tenerse en cuenta que, utilizar ambos conceptos simultáneamente, no implica identidad de contenido, y sí más bien, un cierto equívoca generalizado.

Una cuestión es transporte combinado stricto sensu y otra bien distinta utilizar «combinar» varios modos de transporte para lograr el resultado, el traslado de mercancías. Mas otra cuestión primordial y básica es determinar el régimen jurídico de seguros aplicable en esta modalidad de transporte habida cuenta una, de las dificultades de determinar cuándo es accesorio o no el del transporte, dos, el momento de acaecimiento del siniestro y el medio en el que la mercancía iba o estaba siendo transportada.

En efecto, el desplazamiento de origen a destino de bienes o cosas no siempre es posible articularlo a través de un único medio o modo de transporte, combinándose sucesivamente distintos o varios medios hasta que la mercancía llega a su destino final. Lo esencial es la variabilidad o utilización de diversos modos o medios de transporte, pudiendo haber varios porteadores o uno solo que combina distintos medios de transporte.

Define la ley de transporte terrestre en el artículo 67 y eso sí, a los efectos de esta norma, como multimodal aquel contrato de transporte celebrado por el cargador y el porteador para trasladar mercancías por más de un modo de transporte, siendo uno de ellos terrestre, con independencia del número de porteadores que intervengan en su ejecución243.

Anclaje del transporte terrestre, al menos uno de ellos, y escasa importancia a la pluralidad o no de porteadores. Esencial no obstante al contrato de transporte multimodal la previsión contractual de utilización de varios modos de transporte244. No así que haya porteadores efectivos distintos (ex art. 68 LCTTM) si bien no es lo normal pero sí cabe siempre que se empleasen dos modos distintos de transporte.

Las distintas fases del transporte quedarán sometidas también a distintos modos de transporte y a distintos ámbitos legales o disciplinas. Y aunque en puridad y pese a su similitud más aparente que real y funcional, equiparamos en esta sede las nociones de combinado y multimodal, no así la de transporte mixto susceptible sin duda de diversas matizaciones.

El transporte multimodal parte de esa diversidad de medios y normal-mente por una pluralidad de porteadores rigiéndose a priori por la norma-tiva propia de cada modo de transporte que interviene en la actividad. En suma, lejos de haber una pluralidad indistinta de contratos en función de participantes distintos, existe un único contrato indiferente para todo el transporte pero que, en la práctica, opera como si se hubiere celebrado un contrato de transporte diferente para cada fase del trayecto.

Una persona por cuenta propia y en nombre propio asume la realización de un transporte que deberá eso sí, realizarse al menos por dos modos de transporte distintos. Es el operador de transporte multimodal el que organiza, prepara, contacta y encarga con porteadores unimodales la realización íntegra de la operación de transporte245. Y cuando en el seguro se habla de transporte combinado, la pauta es idéntica, un único contrato de seguro, no diferentes seguros. Así, lo corrobora la Sentencia de 3 de abril de 1998 (RJ 1998, 1872) del Tribunal Supremo cuando señala:

«(…) no cabe considerar la relación contractual entre las partes demandadas como derivada de un contrato de transporte combinado, sino que median varios contratos, el celebrado por esta parte recurrente es de transporte marítimo, independiente, plasmado en un conocimiento de embarque individual y autónomo (…)».

El porteador efectivo es que ejecuta directa y efectivamente el transporte, o normalmente, una parte del mismo. Es unimodal. La nueva normativa del transporte terrestre es categórica pero esquiva cuando afirma artículo 68.2 que la protesta por pérdidas, averías o retraso, se regirá por las normas aplicables al modo de transporte en que se realice o deba realizarse la entrega. Remite sin más a cada regulación modal del transporte246.

No lo es tanto cuando a la hora de regular el contrato con superposición de modos de transporte señala en aquellos casos en que la pérdida, la avería o el retraso se produzcan durante una fase del transporte distinta de la carretera, por hechos que solo han podido darse con ocasión del transporte a través de ese otro modo, y que no han sido debidas a un acto u omisión del porteador por carretera, la responsabilidad de este último se regirá por las reglas imperativas aplicables al modo de transporte en que se haya producido el daño.

Pero ¿qué ocurre en estos casos con el seguro de transporte? ¿Acaso es exigible a la aseguradora de transporte terrestre que cubre los daños a las mercancías la indemnización cuando el daño no se produjo en esa fase del trayecto?, ¿y la carga de la prueba? En estos interrogantes radican las principales dificultades del seguro para el transporte multimodal.

Estos seguros, los de transporte combinado, se basan en que se emplean distintos medios de transporte, multimodal, para obtener el resultado, tanto terrestres sean por carretera o por ferrocarril, como si estamos en tráfico internacional, marítimo o incluso aéreo, en función de las distancias y los tiempos del transporte. La diversidad o pluralidad de los medios que se emplean para transportar las mercancías no solo cobra su importancia en el desarrollo y ejecución de la propia actividad y contrato de transporte, sino que supone además abordar desde la óptica del seguro cuestiones que son objeto de naturaleza jurídica.

En efecto, si son varios los medios empleados estos se acogen normal-mente a figuras aseguraticias diferentes y con diversos regímenes o estatutos jurídicos. Estamos ante un único contrato de transporte, no ante tantos como medios o modo de transporte operen para realizar el trayecto, pero ¿existe un único seguro de transporte combinado o tantos como medios a emplear?

Lo que es indudable y así se desprende de la normativa del seguro, es que este se regirá en función del tramo o fase del trayecto en que se verifique el siniestro, dejando ahora al margen la cuestión inequívoca pero compleja de la indeterminación del momento del siniestro y la accesoriedad del terrestre respecto del marítimo o aéreo.

Es práctica frecuente, la delimitación espacial o geográfica por áreas aseguradas y excluidas para cada modo de transporte247. Estamos ante un seguro combinado de transporte que flexibilizará los criterios y normas a aplicar en función del medio de transporte en que se produjo el daño, de modo que las reglas del mismo, piénsese en la indemnización y liquidación del mismo, se acompasarán bien al seguro marítimo, bien al aéreo, bien al terrestre.

Lo esencial en el seguro de transporte combinado es que se pactará un seguro con vocación multimodal u holística que ampare y cubra todos o casi todos los riesgos anexos y funcionales a cada modo de transporte en particular. Ahora bien, ¿hasta dónde alcanza o llega la responsabilidad del operador de transporte multimodal cuando el mismo no es un porteador efectivo y busca jugar el rol de un mero comisionista? ¿Debemos entender y ver el transporte desde un punto de vista único y unitario o fraccionado en cambio en función de las distintas modalidades de transporte que efectivamente puede operar en la práctica? Una u otra visión atenúa o centraliza la responsabilidad del porteador contractual OTM.

No cabe duda que el principal problema que plantea el contrato de transporte multimodal y que proyecta sus efectos y consecuencias sobre la responsabilidad y, por ende, sobre el aseguramiento, viene de la mano con la determinación de su régimen jurídico, donde el bosquejo de diferentes y vigentes regulaciones del transporte, parten de una prima unimodal y no multimodal.

De este modo, si prima un enfoque estricta y eminentemente unimodal, y donde se focaliza el transporte en un único modo o medio, difícilmente se buscan soluciones en lo multimodal y máxime si este no es percibido en la yuxtaposición de normas legales nacionales e internacionales que concurren en este contrato.

Solo así se explica, que, a la hora de resarcir el daño, se puede acudir a dos construcciones teóricas pero que responden a dos concepciones duales opuestas, o un sistema unitario y holístico que pese a sus dificultades se adapta mejor a la reparación cuando por ejemplo se ignora en qué fase del transporte se produjo el siniestro, o a un sistema en red o sectorial248.

El sistema de red parte de un axioma claro y consecuente, a saber, respeto y aplicabilidad absoluta del régimen jurídico de cada fase del transporte. De este modo lo aplicable es el régimen jurídico del transporte según el concreto segmento del recorrido en el que haya acaecido el daño resarcible. Así, el cargador de un transporte multimodal pese a este multi-modalismo, se le aplica el régimen o sistema como si hubiera estipulado un contrato unimodal con cada uno de los porteadores efectivos que lleven a cabo materialmente el transporte. Es cierto que la práctica ha corregido o modelado el régimen en red, permitiendo cierta unificación de aspectos del régimen jurídico aplicable, de modo que ciertas obligaciones del contrato serán o estarán unificadas.

Por su parte, el sistema uniforme o unitario persigue que el porteador quede sometido a un único y unitario régimen jurídico, al margen de cuantos modos de transporte existan en el contrato. Más desideratum que concreción legal por el momento, si bien, sí existe jurisprudencia en nuestro país que ha apostado por la unicidad del régimen. Así, sirva como muestra, sendas sentencias de la Audiencia de Barcelona de 19 de octubre de 2000 y de 9 de septiembre de 2002 que postularon los principios generales comunes a los tratados y convenios existentes en materia de transportes. Conviene no olvidar el claro dictado del artículo 68 LCTTM cuando armoniza que el transporte multimodal «se regirá por la normativa propia de cada modo, como si el porteador y el cargador hubieran celebrado un contrato de transporte diferente para cada fase del trayecto»249.

En efecto, asirse a una postura de comprender y entender el contrato multimodal como un contrato unitario de transporte exige postular una responsabilidad unitaria. Esto implica concebir el transporte como una unidad, sin fraccionamiento de la carga al margen de que se puedan cambiar los modos de transporte.

Esta premisa tiene una consecuencia clara, a saber, una única responsabilidad para todo el contrato multimodal al margen de dónde se hubiere producido el daño, la avería, el retraso, la pérdida, etc. En cambio, blasonar un sistema de responsabilidad parcial o sectorial conforme al cual el OTM solo estará obligado a resarcir el daño en función de su localización y aplicabilidad de legislación unimodal ad hoc.

Es decir, siempre y cuando se sepa objetivamente dónde y cuándo, en qué momento se verificó el siniestro, se aplica una norma u otra, en cambio cuando esto se ignora, o cuando se acumulan pequeños daños en todas las fases del transporte, ¿qué responsabilidad aplicamos?

Hoy la jurisprudencia, también la doctrina, considera y asume que el rol del OTM sea efectivo o no en la ejecución directa del transporte, es obligado a realizar la prestación del transporte frente al cliente. Escudarse en ser un porteador contractual y no efectivo no tiene efectos frente a la cobertura y elusión de responsabilidades en el seguro. Así lo vino a proclamar también, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2006.

Y si el daño se produce y puede delimitarse o diseccionarse con veracidad el momento y el lugar del mismo, las reglas a aplicar serán las correspondientes a las normas que rigen individualizadamente esos seguros, sean aéreos, marítimos o terrestres. Salvo que superemos dogmatismos y anclajes y concibamos la responsabilidad en el seguro multimodal de un modo global y unitario. Piénsese en el seguro aéreo y el marítimo sin ir más lejos y que nada tienen que ver con el seguro de transporte por carretera.

No es menos cierto que cada seguro en particular tendrá y negociará sus concretas coberturas y ámbitos de delimitación del riesgo, lo frecuente en este aseguramiento es que los riesgos habituales que son objeto del mismo son la responsabilidad general, tanto frente a terceros, en caso de muerte, lesiones, etc., la responsabilidad por daños a la carga, daños, robo, pérdidas, accidente de circulación incluso cuando un transitario mueve la misma, etc., como actos negligentes, entrega errónea de la mercancía, pérdida documental, etc.250

Producido el daño, la avería, la pérdida, el retraso, y resarcido en cualquier y todo caso el asegurado, la entidad aseguradora puede subrogarse en los derechos del operador de transporte cuando este no es porteador efectivo sino contractual y regresar o buscar la indemnidad repitiendo frente a los porteadores efectivos unimodales en tanto responsables del daño.

Ahora bien, la solución y en la que ha basculado la jurisprudencia, es decidir si se admite límite de responsabilidad o no del porteador efectivo conforme a su legislación o por contra se responde unitaria y solidariamente de todo el transporte, o cuando el daño no se puede aislar y concretar en un momento efectivo del transporte sino en el transcurso de varios, todos, etc.

¿Qué puede oponer en este caso el porteador unimodal frente a la acción de la aseguradora en subrogación? Si aplicamos la limitación de responsabilidad constreñida al ámbito legal de aplicación del transporte unimodal aplicable en cada país o lugar por el que se comprometió a ejecutar el transporte, el porteador efectivo limitará su responsabilidad hasta ese límite, el que venga marcado por su legislación unimodal y no el total resarcimiento que pechará por el exceso con la entidad aseguradora251. Pensemos por ejemplo en la responsabilidad que se le exige a un transitario por parte del destinatario de los daños y perjuicios sufridos por la mercancía durante el transporte multimodal, ¿qué resarce y qué asume como riesgo?, ¿frente a quién y por cuánto tiene acción a su vez?

Es cierto que cabe que un único porteador que emplee modos de transporte mixtos, el acento reside en suma en la pluralidad de medios o modos de transporte, más que en la pluralidad o no de porteadores, la cual es normal, pero cabe sin duda un único porteador que además contratará una póliza indistinta y correlacionada con el régimen jurídico de los distintos transportes a realizar.

Se busca, en cierto modo, una unidad económica como también jurídica y asegurativa normalmente en el transporte combinado. Y si bien existen diversas figuras contractuales en el transporte con pluralidad de porteadores, a efectos del seguro que no debe distinguir en este punto entre combinados, mixtos, etc., entre sucesivos porteadores a través de un único medio de transporte, lo importante es saber qué se asegura, a quién se asegura y dónde y cuándo se ha verificado el siniestro.

Ahora bien, si el transporte se lleva a cabo combinadamente, multimodalmente, es decir, que el viaje se efectúa utilizando diversos medios de transporte, sean estos terrestres, fluviales que se asimilan a estos, marítimos o aéreos, y son varias las aseguradoras que coinciden en esa cobertura del transporte, cada uno asegurando en función de la cobertura de su medio de transporte terrestre, ¿qué sucede cuando se verifica el siniestro y, sobre todo, cuestión nuclear, discutida y discutible, en qué parte del transporte se produjo el mismo y por tanto cuál es la aseguradora o aseguradoras responsables de indemnizar los daños?

La regla que prevalece es la de la aplicación de aquella normativa relativa al medio de transporte en el que se ha llevado a cabo la mayor parte del tránsito, por lo que se aplicarán las normas del seguro de transporte terrestre si el viaje por este medio constituye la parte más importante del mismo. Si el transporte terrestre es accesorio de otro marítimo o aéreo, se aplicarán en ese caso las normativas del seguro aéreo o del marítimo. De otra parte, el que el transporte opere o tenga que llevarse a cabo a través de medios complementarios y sucesivos distintos, no impide que estemos ante un único porteador que simplemente empleará todos los medios, lo que no precluye para que también existan tantos porteadores como medios empleados combinada o multimodalmente.

Es la indeterminabilidad del momento en que tiene lugar el siniestro una de las cuestiones más espinosas y conflictiva del seguro de transporte combinado. A priori la regla imperante es clara, así lo quiere de facto el propio artículo 55 de la LCS. En efecto, a tenor de este artículo si no puede determinarse el momento en el que se produjo el siniestro, se aplicarán las normas del seguro de transporte terrestre si el viaje por este medio constituye la parte más importante del mismo.

Mas ¿cómo se mide esa importancia, solo en términos espacio-temporales? Nada nos dice el artículo en cuestión cómo se determina o respecto a qué criterios el viaje por medio terrestre es la parte más importante del transporte. No sabemos si es el coste, la duración, las dificultades o no del mismo, etc., el mejor barómetro o no para medirlo.

La propia norma señala además que, en caso de que el transporte terrestre sea accesorio de uno marítimo o aéreo se aplicarán a todo el transporte las normas del seguro marítimo o aéreo. Es obvio que si el siniestro tiene lugar durante el tramo aéreo del trayecto regirán las normas del seguro aéreo, lo mismo sucederá en el caso de siniestro y seguro marítimo, mien-tras que en el resto de hipótesis se regirá por el seguro terrestre. En el que se incluirá normalmente el transporte fluvial salvo que se subsuma específicamente en póliza en la parte fase marítima del trayecto.

La prueba del quando y el dónde del siniestro es esencial en el seguro de transporte combinado. Prueba que compete al asegurado y aseguradores, pero también a perito y comisarios de averías designados en el contrato. Cuando esta deviene imposible no implica per se que la normativa a aplicar sea indefectiblemente la regulada en el artículo 55 de la LCS. En efecto, la regla establece que solo cuando no se pueda probar el momento del siniestro y siendo el tramo o fase terrestre la más importante del transporte combinado, se aplicarán las normas o el seguro del transporte terrestre.

Es la ausencia de contrastación y verificación del siniestro en los tramos aéreos o/y marítimos los que subsidiariamente hacen entrar en juego la disciplina del seguro terrestre, y siempre y cuando por este modo o medio hubiere operado la mayor parte del transporte.

Es importante en el seguro combinado de transporte la cobertura peculiar y particular del contenedor o container. En efecto, la práctica conoce –normalmente internacional– el aseguramiento del contenedor. Es innegable la solidez y expansión que tiene esta nueva forma de transporte, así como su versatilidad a ser empleado a través de diversos modos o medios de transporte, especialmente marítimos, terrestre por ferrocarril y por carretera252.

Unos seguros que cubren normalmente después de identificar el contenedor, clase y valor, las breves estancias y trayectos que separan los límites marítimos y territoriales. Serán las propias pólizas y condicionados los que excluyan o no, rozaduras, colisiones, daños y responsabilidades a terceros, remolque, daños a las mercancías, operaciones de carga y descarga, etc.

Y si la pauta hasta el momento ha sido tantas coberturas de seguro distintas como modos y medios de transporte que operan para la realización del trayecto, hemos de plantearnos por razones de eficiencia y economicidad, por la viabilidad de un único contrato de transporte y un único contrato de seguro. Cuestión que no es nueva en nuestra doctrina pero que todavía no ha tenido su fruto. Del mismo modo que nos planteábamos lo deseable de una póliza única que cubriese tanto los daños a las mercancías como al medio y la responsabilidad del porteador, sucede lo mismo en el ámbito del transporte combinado.

Como bien se ha señalado, la existencia de una póliza única, autónoma, aparece como una alternativa a las múltiples pólizas de seguros en relación con los diversos medios de transporte que interviene en la realización del transporte combinado253.

De otra parte no hay que olvidar que las normas que contiene la ley del seguro respecto al seguro terrestre no tienen un alcance imperativo o tuitivo frente al asegurado o tomador, como sí en cambio es la pauta o tónica respecto a la mayoría de los contratos de seguro que la misma regula, nueve en total, lo que infiere una crítica a su intención en su momento omnicomprensiva y hoy insuficiente, pues son muchas las modalidades de seguro que no recogen siquiera su acepción en esta ley esencial y pionera en 1980 y hoy sin duda necesitada de reforma.

Es evidente además que un tomador de seguros de transporte terrestre en no pocas ocasiones será la parte débil del contrato de seguro, antes al contrario, su capacidad económica incluso su magnitud empresarial puede incluso superar a la propia envergadura económica de la aseguradora de transporte, por lo que estos seguros se caracterizan por ser de grandes riesgos y donde no se produce esa erosión en la bilateralidad del contrato y capacidad negociadora de las partes que se reduce en el resto de seguros a las menciones mínimas y obligatorias que la póliza ha de contener conforme al dictado del artículo 8 de la propia LCS.

Si bien, y si en pólizas sobre grandes riesgos la capacidad negocia-dora y por tanto de discusión sobre el alcance y contenido del contrato en sí es innegable, tal autonomía en modo alguno puede quebrar los elementos esenciales del contrato mismo, como tampoco quebrar los puntales y principios sobre los que se asienta la configuración propia de los seguros contra daños entre los que sin duda se incardina el propio de transporte terrestre.

Las partes, aseguradora y transportista o quien tenga interés en el contrato podrán pactar a priori lo que juzguen conveniente, eligiendo incluso la aplicación o no de la Ley del contrato de seguro, pues una entre otras muchas posibilidades que tienen es la de la libertad de elección de la norma aplicable. No se olvide que tan esencial es al transporte, el seguro como las fronteras de su actividad. La Ley del Contrato de seguro es meramente dispositiva para las partes cuando de grandes riesgos se habla.

No faltan normas tanto privadas como públicas y no solo del ámbito del contrato de transporte sino también del seguro que abordan la cobertura del seguro de transporte terrestre. En cierto modo normas administrativas y privadas están obligadas a convivir, siquiera a complementarse necesariamente ¿a qué responde semejante regulación?, ¿es obligatorio el seguro de transporte terrestre? ¿Qué posición refleja la ley de ordenación del transporte terrestre?254.

El derecho está lleno de Órdenes ministeriales que establecen las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera, algunas de las cuales hacen referencia a los seguros que pueden existir. Y ello con independencia de que estemos ante carga completa o fraccionada (véase en este sentido por ejemplo la Orden ministerial de 25 de abril de 1997 del Ministerio de Fomento255 –que a su vez ha sido modificada por las Órdenes de 9 de diciembre de 2005 y 23 de julio de 2008– y donde en sus anexos finales se hace referencia a los pactos relativos al seguro de las mercancías)256. Condiciones y normativa que todo sea dicho de paso cuya aplicabilidad está supeditada a lo que libremente dispongan las partes, por lo que su carácter es meramente supletorio.