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4.1. Perfección del contrato

Tradicionalmente los efectos del contrato estimatorio se han subordinado a la entrega de las mercaderías al tradens. Entre otros argumentos para justificar la naturaleza real el negocio, se arguye que sólo una vez entregadas las mercaderías al accipiens el contrato puede desplegar sus efectos, pudiendo el consignatario dar cumplimiento a sus obligaciones convencionales. Rompiendo con estos planteamientos tradicionales, MUÑOZ PLANAS aboga por el carácter puramente consensual del contrato. Como apunta este autor, tanto la negativa del accipiens a recibir las mercaderías como a entregárselas al tercero una vez las hubiera recibido, constituyen verdaderos incumplimientos contractuales en caso de que no se sustenten sobre justa causa. Además se evidencia ya desde la concurrencia del acuerdo la viabilidad de la ejecución del encargo objeto del negocio, que no se subordina a que el consignatario tenga las mercaderías en su poder. Admitidos estos razonamientos, cabe entender que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento, cualquiera que sea, además, la forma de su expresión. Rige por lo tanto también para el contrato estimatorio el principio de libertad de forma, tal y como se explicita con carácter general en los arts. 1278 CC y 51 CCom (SAP de Madrid de 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004, 252407]).

Ahora bien, mediante el contrato estimatorio el fabricante pretende dar satisfacción a la necesidad de comercializar su producto. Esta tarea puede verse facilitada a través de la reiteración de comportamientos uniformes, lo que cristaliza en la elaboración de contratos tipo, redactados por el tradens, mediante los que se logra la estandarización de las conductas en la comercialización de sus bienes. El recurso a las condiciones generales de la contratación supone la subordinación de los contratos en que se incluyan tales cláusulas al régimen jurídico resultante de la LCGC de 13 de abril de 1998 (Ley 7/1998, de 13 de abril, publicada en el BOE núm. 89 de 14 de abril). Así, en el caso en que el contrato incorpore cláusulas predispuestas cuya incorporación sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, se está en el ámbito objetivo de la ley a que acabamos de referirnos. La incorporación de condiciones generales de la contratación se sujeta a un doble control formal y material. El primero de estos controles, control formal, implica que únicamente se entienden incorporadas al contrato aquellas condiciones generales que el adherente hubiera podido conocer al tiempo de su celebración, de conformidad con las previsiones del artículo 5 de la LCGC.

Con frecuencia las relaciones patrimoniales entre el consignatario y el tradens tienen su reflejo en la apertura y mantenimiento de una cuenta corriente. El cierre de cuentas supone fijar el saldo correspondiente de la relación entre el tradens y el accipiens a un momento determinado, que puede ser el de la extinción del contrato u otro anterior. En efecto, cuando la cuenta corriente se establece por un tiempo determinado, vencido el término se remite por el consignatario al tradens la correspondiente nota de liquidación de lo vendido y de las existencias que se devuelven o que, de concurrir mutuo acuerdo, pasan a cuenta nueva (MUÑOZ PLANAS, SAP de Madrid de 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004, 252407]). Cuando se establece por tiempo indeterminado o por un período de larga duración, lo habitual es que se proceda de forma periódica al cierre de cuenta y a la correspondiente liquidación del saldo, bien en los vencimientos acordados o bien en los vencimientos establecidos por los usos y prácticas mercantiles (MUÑOZ PLANAS apunta que en el sector del comercio de librería el plazo usual para la liquidación de cuentas es de tres meses, renovables por los períodos de tiempo que se estimen oportunos. Incidiendo en la importancia de los plazos de rendición y liquidación de cuentas en el contrato estimatorio la SAP de Asturias de 31 de marzo de 1997 [AC 1997, 561]). La fijación del saldo es el resultado de la compensación global de los créditos y de las deudas anotadas en la cuenta. Así se recogen las cantidades debidas y satisfechas por el importe de las mercancías vendidas, las partidas pendientes de entrega por el tradens, y el importe por las mercancías devueltas y por las pendientes de venta que se mantienen en stock (SAP de Almería de 6 de octubre de 1998 [AC 1998, 2076]). El resultado de estas operaciones, expresadas en una suma aritmética, se obtiene por la diferencia entre las sumas de las partidas del Debe y las del Haber. Este saldo debe aprobarse, tácita o expresamente, por ambos contratantes (SAP de Barcelona de 25 de abril de 1995 [AC 1995, 919]). El saldo aprobado constituye un crédito líquido y exigible por el cuentacorrentista que resulte acreedor (URÍA, MENÉNDEZ, CORTÉS).

4.2. Obligaciones del tradens

Atendida la caracterización del contrato como consensual, la principal obligación que pesa sobre el tradens es la de la traditio rei, la entrega de las cosas que van a comercializarse por el accipiens (MUÑOZ PLANAS, ALEMÁN MONTERREAL). Ya se sabe que la entrega es un acto de cumplimiento del contrato estimatorio, que no tiene por objeto el trasferir el dominio al accipiens. Nada impide tampoco que la entrega no conlleve un verdadero y propio desplazamiento posesorio, así si las mercaderías están depositadas en almacenes generales la entrega puede realizarse a través de la transmisión del correspondiente resguardo, y para el caso de mercancías en tránsito mediante la entrega de la correspondiente carta de porte o conocimiento de embarque.

Si bien lo habitual es que la retribución del accipiens venga determinada por la diferencia entre el precio de venta y la stimatio, nada impide que las partes, en el ejercicio de su libertad negocial, hayan convenido que el tradens deba satisfacer una cantidad fija al consignatario. En este caso, y dependiendo de cómo se hubiera configurado, puede surgir para el tradens la obligación de satisfacer periódicamente la referida cantidad. Como gráficamente apunta MUÑOZ PLANAS, en este supuesto el consignatario no retiene su comisión ordinaria –resultante de la diferencia entre el precio de venta y la stimatio– sino que la recibe, con lo que se requiere del tradens una conducta debida. Este autor no ve inconveniente, atendida la identidad de razón, para admitir el surgimiento de un derecho de retención sobre las mercaderías consignadas a favor del accipiens, en los términos en que el art. 276 CCom configura el privilegio del comisionista. Este privilegio sería extensible no sólo al derecho del consignatario a percibir la cantidad fija estipulada sino también al reembolso de todos los gastos con los que haya tenido que correr y que, a tenor de lo convenido, fueran de cuenta del tradens.

El accipiens actúa proprio nomine en la venta de las mercancías, con lo que queda obligado frente a los terceros adquirentes de un modo directo, como si el negocio fuera suyo. Por lo tanto los adquirentes de la mercancía no tienen acción frente al tradens con fundamento en la venta ni éste contra aquéllos (art. 246 CCom). Ahora bien, en aquellos casos en que el tradens sea el fabricante o importador de los bienes que se comercializan, normativamente se sanciona su responsabilidad civil por los daños o lesiones corporales en las personas derivados de los productos por él fabricados o importados en el caso de que sean defectuosos. En nuestro ordenamiento jurídico esta responsabilidad se regula en el Libro III del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (publicado en el BOE núm. 287, de 30 de noviembre de 2007). El TRLGDCU determina un régimen de responsabilidad objetiva del fabricante de los productos defectuosos por los daños personales y los causados en cosas distintas de los propios productos que aquéllos hubieran ocasionado. El tradens, no sólo en su condición de fabricante sino también de importador o proveedor, puede quedar vinculado por la referida responsabilidad que se extiende a toda persona que en el ejercicio de su actividad empresarial introduzca un producto en la Comunidad Europea (arts. 135 y 138 TRLGDCU).

Por otra parte, y en la misma línea de lo que se acaba de apuntar, y al margen de la garantía legalmente configurada como obligación del vendedor frente al consumidor, se prevé en el art. 124 TRLGDCU la responsabilidad legal del productor por la falta de conformidad de lo vendido. Así cuando al consumidor le resulte imposible, o le suponga una carga excesiva, dirigirse contra el vendedor y la falta de conformidad traiga causa en el origen, identidad o idoneidad de los bienes de consumo, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que lo regulan, el consumidor puede hacer efectiva la garantía legal que tiene reconocida frente al productor con el fin de reclamarle la sustitución o reparación del bien. La misma norma, en su art. 5º, especifica cómo por productor se entiende, tanto al fabricante del bien de consumo como al importador del mismo en el territorio de la Comunidad Europea o a cualquier persona que se presente como tal al indicar el bien de consumo su nombre, marca u otro signo distintivo.

4.3. Obligaciones del accipiens

En el plano interno, y como contrapunto de la obligación de entrega que pesa sobre el tradens, el consignatario debe recibir las mercancías que va a comercializar en las condiciones pactadas. Esta obligación del accipiens puede articularse convencionalmente de diferentes formas, tanto en la determinación de las condiciones espaciales como en la determinación de las personas que han de ocuparse de la recepción, y en su caso también de la rotación, de las mercaderías. En el tráfico es cada vez más frecuente el recurso al rackjobbing, con lo que son los propios mayoristas los que se encargan del surtido del producto, limitándose los minoristas a asegurarles el acceso a su establecimiento y a los espacios convenidos en los términos pactados (CAMACHO DE LOS RÍOS).

Sobre el accipiens recae un deber de custodia y conservación de las mercaderías que tiene en su poder. Por tanto el consignatario debe actuar de forma diligente en la custodia y conservación de las mercaderías consignadas. Ahora bien, dejando al margen los supuestos de la actuación dolosa o negligente del accipiens, nuestra doctrina y jurisprudencia han extendido la responsabilidad del accipiens por la pérdida o deterioro de las cosas más allá de las previsiones del art. 1105 CC. Se ha entendido que el accipiens ha de soportar el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa. Tanto SÁNCHEZ CALERO como VICENT CHULIÁ y ALONSO SOTO, justifican que el consignatario haya de soportar el riesgo de pérdida o deterioro de las cosas en atención al carácter alternativo de la obligación que asume frente al tradens: en virtud del contrato estimatorio el consignatario se obliga bien al pago de la stimatio o bien a la restitución de las mercancías (SSTS de 8 de junio de 1974, 17 de enero de 1992 [RJ 1992, 186], SAP de Barcelona de 25 de abril de 1995 [AC 1995, 919]). Frente a este planteamiento mayoritario, la muy autorizada opinión de MUÑOZ PLANAS que entiende que no concurren argumentos suficientes para considerar, que en la configuración de la responsabilidad del accipiens por la pérdida o deterioro de la cosa, éste haya de responder también por los sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables (art. 1105 CC). Tras las oportunas valoraciones críticas, este autor concluye que la responsabilidad del accipiens debe medirse en los términos del art. 266 CCom, que prevé que la responsabilidad del comisionista por las mercaderías y efectos que tiene en su poder, cesa cuando su destrucción o el menoscabo sean debidos a casos fortuitos, fuerza mayor, transcurso del tiempo, o vicio propio de la cosa.

La principal obligación que pesa sobre el accipiens es la de procurar la venta de las mercaderías entregadas. El resto de las obligaciones hasta ahora presentadas se subordinan funcionalmente a la realización del fin último del contrato que es la comercialización de las mercaderías. Como establece la AP de Madrid, el objeto del contrato estimatorio no es la custodia o tenencia de los efectos a disposición del depositante sino la venta, para cuya operación el fabricante o importador remite un stock de mercancía, con lo cual se diferencia de la venta en firme en que la obligación de pago del precio surge cuando se vende o cuando llegan los períodos pactados de liquidación, extendiéndose a la diferencia entre la mercancía recibida para constituir el depósito o almacén y la que quede (SAP de Madrid de 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004, 252407]). A través de la venta de las mercaderías el accipiens realiza su expectativa de ganancia (MUÑOZ PLANAS). En cuanto a la conducta a desplegar por el consignatario, CAMACHO DE LOS RÍOS, ha entendido que, salvo delimitación de la forma en que haya de comercializarse el producto, es suficiente con exigirle que no obstaculice la salida de la mercancía. Entiende este autor que ello es así para el accipiens, a diferencia del comisionista, puesto que el primero vende en su propio interés.

La forma en que se articula la comercialización del producto suele convenirse entre el tradens y el accipiens, como sucede en lo relativo a la ordenación de escaparates y presentación del producto (CAMACHO DE LOS RÍOS). Cuestión diferente es la relativa al seguimiento de las instrucciones, entendidas como expresión de un poder de configuración de la conducta del accipiens atribuido al tradens para especificar el encargo genérico que se atribuye en el contrato. Se entiende que, con carácter general, se presume que la autorización del consignatario para actuar a su arbitrio en el desempeño de su encargo, sin necesidad de estar a la espera de instrucciones en cada momento. Ahora bien, ello no supone entender que en caso de que existan instrucciones éstas no deban respetarse (MUÑOZ PLANAS).

A diferencia de lo legalmente previsto para el contrato de comisión, en el contrato estimatorio la posibilidad de autoentrada del accipiens se presenta como un elemento natural del negocio y no se subordina a la previa autorización del tradens. Así pues, y en lo que se refiere a las cosas no vendidas, el accipiens puede optar entre proceder a su restitución o bien quedárselas entregando al tradens su precio estimado (SAP de Murcia de 4 de octubre de 2002 [JUR 2002, 283267]). El riesgo de anteposición de los intereses del consignatario a los del tradens es inexistente toda vez que el precio de venta queda preestablecido por el precio mínimo de venta estimado. Queda así conjurado el riesgo que se pretende evitar mediante lo previsto por el art. 267 CCom en sede de comisión.

El accipiens, atendido su agere proprio nomine, se presenta frente a los terceros como vendedor de los bienes consignados. Por lo tanto queda obligado al saneamiento por evicción y por los vicios de los bienes vendidos. En el supuesto en que en la venta concurran los presupuestos subjetivos y objetivos previstos en el TRLGDCU, el consignatario responde frente al tercero por la falta de conformidad de lo adquirido. En efecto, el TRLGDCU establece un marco legal mínimo, indisponible por las partes, por el que el consumidor, cuando el bien que hubiera adquirido no resulte, en los términos establecidos en el art. 3 TRLGDCU, conforme con lo convenido contractualmente puede instar del vendedor la reparación del bien o su sustitución salvo que ello resultase imposible o desproporcionado. Cuando fuera inviable la reparación o la sustitución del bien, el consumidor puede instar del vendedor una rebaja del precio o la resolución del contrato. Todo ello sin perjuicio de su derecho para exigir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado.

Esta actuación del consignatario proprio nomine debe ser asimismo tenida en cuenta en el supuesto en que se declare su concurso. En este caso todos los bienes del accipiens insolvente quedan afectados a favor de sus acreedores. La masa activa, tal y como se prevé en el art. 76 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, BOE núm. 164 de 10 de julio), queda constituida por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren en el mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Ahora nos interesa especialmente la referencia a los bienes en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de su insolvencia. Este conjunto de bienes integran la que podría denominarse masa activa de hecho, y ello porque no necesariamente todos los bienes en poder del concursado son susceptibles de ejecución en los términos establecidos en el convenio o en la liquidación concursal. Entre otras circunstancias ello es así porque, como sucede en el caso de las mercaderías de titularidad del tradens, pueden existir bienes que a pesar de encontrarse en posesión del consignatario deudor común pertenecen a un tercero ajeno al concurso. Así pues, y tal y como se dispone en el art. 80.1 LCon, la juridificación de la masa activa requiere, entre otras operaciones, la de extraer de la masa activa de hecho aquellos bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención. Por tanto si tras la declaración del concurso el consignatario conserva las mercaderías en su poder sin haberlas vendido, el tradens como propietario debe solicitar su entrega a la administración concursal.

Si declarado su concurso el consignatario es deudor del tradens por las estimaciones no desembolsadas, el crédito que titula el tradens frente al accipiens pasa a integrarse en la masa pasiva. La declaración del concurso tiene como efecto necesario el surgimiento de la masa pasiva, en la que se integran todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio (art. 49 LCon). El derecho de crédito del tradens queda sujeto por tanto a la ley del dividendo y sobre él recae la carga de comunicar la existencia de su crédito a la administración concursal, art. 85.1 LCon, toda vez que corresponde a este último órgano del concurso el reconocimiento de los créditos comunicados (arts. 86 y 87 LCon), formalizándose el resultado de estas actuaciones en la denominada lista de acreedores (art. 94 LCon), documento que integra el informe de la administración concursal tal y como se prevé en el art. 75.2 LCon.