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Capítulo II.

Derecho y comercio internacional

El estudio del comercio internacional ha estado basado, de manera preferente, en apreciar sus elementos económicos, mercantiles y aun políticos. Desde hace apenas 30 años se ha iniciado una corriente tendente a conocer sus elementos jurídicos y a darles a estos un orden o un peso en el conjunto. Así, se habla ahora de las nuevas modalidades contractuales, los grupos empresariales o las alianzas estratégicas, y las empresas transnacionales.

Independientemente del fundamento y la doctrina del Derecho del Comercio Internacional —que pretende englobar como objeto de su estudio la actividad comercial para regularla sustancialmente sobre la base de los usos y costumbres generados por los países industrializados con el propósito de entender y sobre todo actuar en los mercados externos—, está el intento por explicar los elementos jurídicos tal cual son en cada una de las etapas de comercialización internacional para asimilarlos a nuestros regímenes jurídicos nacionales y recomendar los cambios que sería necesario hacer.

Para cada aspecto del comercio internacional se determinaría qué modelo jurídico o qué política legislativa permitiría una mejor fluidez del intercambio de mercancías o una más segura posición en el mercado externo dentro de términos de eficiencia y concordancia con los diferentes sistemas jurídicos.

1. Ámbito y perspectivas

El circuito internacional del comercio establece una suerte de vasos comunicantes en los que las disposiciones legales y técnicas de cada mercado representan los ductos que posibilitan el acceso a los bienes y servicios, estableciendo una serie de etapas o medios.

La primera visión de todo ese flujo es que, aun cuando sea totalmente libre, hay un conjunto de normas legales en cada nación y reglas internacionales para el traslado de las mercancías que, por otro lado, circulan en medio de regímenes y ordenamientos jurídicos diferentes, así como en sistemas jurídicos y culturas disímiles.

Usualmente, un exportador nacional adquiere experiencia en las diferentes áreas de una empresa (industrial, comercial, financiera, administrativa) y, en el mejor de los casos, una eficiente producción, por lo que puede presentar una oferta aceptable en términos de calidad y volumen. Al salir al mercado externo, muchas de esas variables no son extrapolables pues se encuentra con nuevas situaciones desconocidas hasta entonces, como es la gestión en aduanas (tarifas y valuación), el contrato de transporte del producto hasta llegar al mercado seleccionado, los acuerdos internacionales para salvar las incertidumbres, así como las restricciones legales, técnicas, cambiarias y financieras para que el producto ingrese al mercado externo y, finalmente, sea consumido (ver gráfico 6).

A ello se deben sumar aspectos como los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC); las normas de estandarización internacional como las reglas ISO (por sus siglas en inglés: International Standard Organization) o del Sistema de Análisis de Peligros y de Puntos Críticos de Control (HACCP) e incluso pautas generales de comportamiento sugeridas por entidades privadas, como la Cámara de Comercio Internacional, en temas como créditos documentarios y garantías bancarias. Finalmente, deben ser considerados los diferentes sistemas y regímenes legales, de los países receptores o compradores, que se aplican en la distribución interna y en los contratos de agencia y representación.

Felizmente, ahora más que antes, la economía latinoamericana está tomando conciencia de su interdependencia con las economías del resto del mundo y de la importancia que tiene para su balanza de pagos el desarrollo de sus exportaciones no tradicionales, así como la necesidad de mantener una adecuada política de importación que coadyuve a dicho propósito y al mejoramiento tecnológico de sus industrias. Cuando se internacionalizan, las unidades productivas se enfrentan con circunstancias totalmente desconocidas, como la competencia externa, las barreras arancelarias o para-arancelarias, el tema de las marcas y su protección, el transporte, los canales de distribución y el manejo de monedas. Sucede, entonces, que la experiencia adquirida en el mercado nacional resulta inaplicable y no es extrapolable a escenarios mayores y distintos.

Existen formas importantes de estudiar la participación de las empresas en estos mercados. La primera es aquella que se refiere al pensamiento económico, y la otra reciente es la administración internacional que requiere del instrumento jurídico.

La teoría económica trata de analizar el funcionamiento de las empresas internacionales estableciendo algunas suposiciones rigurosas acerca del medio ambiente. Por lo general, los modelos económicos de la empresa y los mercados son sumamente abstractos y difícilmente identificables con la realidad. Un modelo no siempre puede explicar las decisiones que un gerente toma para proyectar una exportación o convenir una importación. Tampoco se traduce directamente en la planificación de operaciones a largo o corto plazo. Sin embargo, su sencillez y su lógica implícita facilitan la comprensión de las fuerzas económicas que conviven en los mercados (Hayes, Korth & Roudiani, 1974, p. 15).

En su afán por abreviar, la teoría se ve forzada a prescindir de muchas de las etapas y elementos que intervienen cuando las empresas deciden penetrar y operar en los mercados internacionales. Lo que se necesita es una estructura que permita la consideración de patrones más realistas y viables, que no solamente expliquen el comportamiento del comercio mundial, sino que hagan más efectiva y práctica la participación de las empresas medianas y pequeñas, que forman la casi totalidad de la estructura empresarial de nuestros países.

El análisis jurídico del comercio internacional implica la apreciación de que una empresa se mueve en dos mercados, con sus propias reglas y normas que constriñen el flujo de bienes y servicios; pero, también, la posibilidad de dar seguridad al producto e individualizarlo, así como a los sujetos contratantes; todo ello, referido a la circulación no solo en mercados y economías diferentes sino, además —o sobre todo—, a través de sistemas jurídicos distintos.

Cuando un empresario nacional o un asesor participan de negocios más allá de las fronteras de su país, se encontrará sujeto a las leyes de las naciones en las que actúa. Las normas extranjeras se pueden aplicar, asimismo, a operaciones en las que la jurisdicción no esté claramente establecida. Los derechos, excepciones y reservas que las leyes extranjeras estipulan son de interés vital para los operadores, pues ellos afectan las relaciones comerciales y, también, al producto en lo que se refiere a la marca, el nombre o los canales de distribución.

2. Circulación de mercancías en sistemas jurídicos distintos

Cada país se mueve dentro de un sistema jurídico. Aun aquellos que se ubican dentro de un sistema único como el romano-germánico o el civil law, tienen variaciones, algunas de fondo. Incluso aquellos países que se articulan dentro de un mismo proceso de integración, como es la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), la Comunidad Andina de Naciones (CAN) o el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), tienen sus reglas particulares y su ámbito de vigencia delimitado por las fronteras. El retiro de Chile del Grupo Andino, hoy Comunidad Andina de Naciones, fue exclusivamente por causa de tener un régimen jurídico distinto de aquel que pretendían armonizar los otros cinco países miembros para tratar el capital extranjero y la trasferencia de tecnologías.

De esa manera, aun cuando se proclame la libertad de comercio, la circulación de mercancías se encuentra con ciertas limitaciones legales debido a que se moviliza dentro de regímenes y sistemas jurídicos diversos, además de espacios culturales también distintos. A ello se une la existencia de otras restricciones legales que actúan sin el consentimiento de las naciones y que, por encima de ellas, establecen condiciones al movimiento internacional de bienes y servicios.

2.1. Limitación de los regímenes y sistemas jurídicos

Todo Estado soberano posee autoridad suprema sobre las personas que viven dentro de su territorio, así como sobre las acciones que estas realizan. En mérito a su soberanía, el Estado impone reglas de todo tipo y para todas las actividades; la soberanía es, en definitiva, la capacidad, tanto jurídica como real, de decidir de manera definitiva y eficaz en el campo socioeconómico del territorio. «El poder del Estado es soberano, lo que significa que es, dentro de su territorio, poder supremo exclusivo, irresistible y sustantivo. La soberanía del Estado significa, pues, la soberanía de la organización estatal como poder de ordenación territorial supremo y exclusivo» (Heller, 1977, p. 264).

Como consecuencia de su supremacía territorial, el Estado puede promulgar leyes que regulen las operaciones comerciales que se celebren o ejecuten en su territorio y adoptar la política de comercio exterior que desee, de tal manera que las mercancías y servicios que cruzan sus fronteras se someten inmediatamente a dicha jurisdicción.

Los bienes, servicios, flujos financieros y corrientes de inversión circulan entre cuatro grandes sistemas jurídicos distintos y complejos, de difícil entendimiento para los operadores que salen de un sistema conocido a otro de conceptualización y categorías diferentes.

2.1.1. El sistema anglosajón

Este sistema se desarrolló en Inglaterra después de la conquista de los normandos en 1066 y abarca casi todos los países angloparlantes como Estados Unidos de América, Canadá, Nueva Zelanda, Australia y el Caribe inglés.

Dos son las mayores dificultades para entenderlo, desde una visión latina: en cuanto al fondo, la superposición de los criterios y categorías jurídicas; y, en cuanto a la forma, la profusión de citas y la casuística jurisprudencial.

Respecto a la primera, es ilustrativa la sentencia de un tribunal inglés: el caso Lipkin Gorman vs. Karpnale Ltd. (1992, 4 All.E.R.512, H.L.), en el cual un estudio de abogados dedicado a las cobranzas que luego eran depositadas en un banco, se vio afectado cuando uno de sus miembros tomó, en provecho propio, el dinero y lo dilapidó en un casino. El estudio demandó al casino y reclamó el dinero, como propietario, invocando la fórmula their property at common law, (su propiedad es common law), que en el sistema latino —históricamente basado en el derecho romano— sería una invocación jus in rem. Al respecto, la Corte (House of Lords) observó que la petición fue not a propietary claim, ya que no estaba basada en un equitativo derecho de rastreo o rastreamiento (tracing); es decir, no indagaba la situación del dinero. La demanda dentro del common law era en realidad «una petición personal» que, dentro del molde romanista, sería una actio in personam. De manera que el estudio de abogados planteó una jus in rem, pero la Corte resolvió declarar que solo podría ejercitar una actio in personam, ya que el dinero depositado en el banco constituía una «deuda» del banco vis-a-vis el depositante y ejecutable, dentro del common law, sobre la base de una acción personal.

En otras palabras, si A adeuda dinero a B, claramente B podría entablar juicio contra A e iniciarle una acción personal. La Corte señaló que «una deuda constituye una cosa o bien en acción, la cual es una especie de propiedad; y, desde que la deuda es ejecutable dentro del common law, la cosa en acción es una propiedad legal perteneciente al estudio de abogados dentro del common law». Es decir, el estudio de abogados no podría plantear una jus in rem porque no está intentando rastrear el dinero en equidad. Sin embargo, con el propósito de vincular dinero en el banco con deuda, optaron por «elegir una acción» (chose in action) sobre la base de la propiedad; después optaron por una jus in rem en dinero amparándose en el common law. Para la Corte, el estudio de abogados, teniendo una pretensión de propiedad del dinero (jus in rem), podría conservar su acción personal (actio in personam).

Este caso es doblemente confuso para el sistema jurídico romano-germánico o latino. En primer lugar, significa el colapso de la noción jus in rem y actio in personam, ya que no coinciden con la clasificación sistemática tal como se conoce; la que, desde las Institutas de Gayo, diferencia «poseyendo en propiedad» (owning) del mundo de relaciones in rem con «debido a» (owing) en el mundo de relaciones in personam. Tal categorización entre derechos personales o reales (a la cual los latinoamericanos estamos acostumbrados) es confusa; y, según la tradición del common law, sería inusual. Está claro que, si una persona interfiere en la posesión de otra, esta intromisión, dentro del sistema del common law, es pasible de ser considerada como daños in tort (digamos, sobre la base de infracción). En segundo lugar, el caso insiste en distinguir entre common law y equity, una diferenciación que es mucho más una explicación histórica y política en términos de lucha de poder entre las Cortes, el common law y la Suprema Corte (Chancery), pero que no es totalmente sistemática y por ello engañosa. En suma, es posible que una benevolente lectura de la sentencia del caso Gorman-Karpnale Ltd. por parte de un abogado del sistema latino, podría distinguir esta situación (Legrand, 1999, p. 65).

En cuanto a la forma, hay particulares consideraciones: las citas legales, los precedentes y las explicaciones jurídicas que, como notas de pie de página, contiene cada sentencia, recurso o demanda. Esto es frecuente en el ordenamiento jurídico británico y abrumador en el ordenamiento jurídico estadounidense, lo que demuestra que no solo existe una diferencia con otros sistemas; sino que, incluso dentro de uno mismo, hay variantes. Esta es una singularidad que tiene sus orígenes en los siglos XVI y XVII con la aparición del Modus Legendi Abbreviaturas in Utroque Jure, que era una guía popular de citas para el derecho civil y el canónico (Cooper, 1982, p. 20) practicada con intensidad desde comienzos del siglo XX tanto en Estados Unidos de América como en Inglaterra. En el primer país, adquirió ciudadanía a partir del llamado Bluebook, que es una especie de manual de estilo de citas elaborado por un grupo de cuatro revistas de derecho a partir de 1926 y, aunque ha tenido resistencias, lo cierto es que ha propiciado e incentivado esta forma a través de otros textos como el Practical Manual of Standard Legal Citations, diseñado para determinadas especialidades jurídicas; el California Style Manual, de uso en la Suprema Corte de California; y el The University of Chicago Manual of Legal Citation, conocido como Maroon book y estructurado para desafiar la hegemonía del Bluebook.

La característica de esta expresión de forma es la abundancia agobiante de las notas en las opiniones o resoluciones jurisdiccionales en Estados Unidos de América. Una ilustración extrema es ofrecida en una apelación con grandes luces al explicar un artículo con 4824 notas a pie de página. Pero el ejemplo más significativo es el recurso de apelación con 1715 notas a pie de página en el caso United States vs. E. I. DuPont de Nemours & Co. (118 F. Supp. 41 41, 1953) (Legrand, 1999, p. 36). Por ello, los contratos son inmensamente detallistas y casuísticos; pues, siguiendo el principio de los precedentes, enumeran o prevén todas las posibles situaciones de conflicto, como se puede apreciar en los contratos de financiamiento de la deuda externa latinoamericana.

Este sistema tiene consideraciones muy singulares, como la teoría de la razonabilidad, la supremacía de la fe de las partes, la cláusula de hardship, el establecimiento. Estás conviven en medio de una gran ambivalencia, desde la gran reforma de Enrique VIII en Inglaterra, con la creación del trust. La normatividad anglosajona sigue esta tendencia —como por ejemplo en las acciones sobre daños—, ya que los países del common law se inclinan por el doble criterio de la lex fori y la lex loci; igualmente en las reglas de la Revised American Foreign Trade Definitions (1919 y 1941), donde el termino FOB (free on board) sirve para identificar indistintamente el puerto de embarque y el puerto de destino.

2.1.2. El sistema latino

El sistema de la ley escrita o del jus civile abarca todos los países latinos de América y los europeos, que fueron dominados en su tiempo por el imperio romano. En su inicio, sus reglas se aplicaron sin distinción a comerciantes y no comerciantes, así como en contratos mercantiles y no mercantiles. Un ejemplo es el Código de Comercio Francés (promulgado por Napoleón en 1807), así como el Código Alemán (1897), que marcaron un hito en las relaciones de comercio.

El derecho romano y luego la tradición germana dieron origen al más importante sistema jurídico en el mundo a partir del siglo V. Sus lineamientos marcan la cultura de toda Latinoamérica, la Unión Europea, algunos países de África y de Asia, así como enclaves en el mundo de common law, como son los estados de Lousiana en Estados Unidos de América y Quebec en Canadá.

Si bien el sistema romano se construye durante los tres períodos históricos de la monarquía (753-509 a. C.), la república (509-27 a. C.) e imperio (27 a. C.-565 d. C.), su configuración como sistema romano-germánico se produce a partir de la desaparición del imperio romano de occidente y la creciente influencia de los germanos, así como el uso moderno de las pandectas (Usus modernus pandectarum), que constituye el nuevo estilo de análisis jurídico introducido en Alemania alrededor de 1600 y que culminó en el siglo XVIII y principios del XIX. Este nuevo estilo es la fusión de la práctica itálica de las universidades con elementos de raíz germánica. En efecto, la doctrina alemana, con los trabajos de Samuel Styk, Georg Adam Struves y Christian Friedirch Gluck, se encargó de elaborar los nuevos libros de texto utilizados en varios países del norte europeo desde el siglo XVII y XVIII.

A partir de los trabajos de estos jusperitos se estructura la codificación, que es el esfuerzo de armonización y sistematización de las leyes y normas de una materia determinada o alguna rama de la práctica jurídica. Este método es una expresión de la defensa cultural frente a ese proceso previo de codificación europeo que pretendía aglutinar todas las reglas para una región. Se constituye un verdadero nacionalismo legal que adquiere la expresión de codificación y que aísla a las naciones, ya que cada una de ellas empieza a poseer un cuerpo ordenado y exclusivo de normas, reglas y pautas jurídicas aplicables a un determinado país.

Todos los ordenamientos que se han derivado del derecho latino tienen determinadas especificidades y categorías respecto de las obligaciones, propiedad, familia, trabajo y sucesiones que, con frecuencia, son diferentes a otros sistemas jurídicos, tal como se puede apreciar a través de la impronta del common law impulsada por el desarrollo del comercio mundial resultado de la acción de los países que tienen mayor participación en los mercados internacionales.

2.1.3. El sistema musulmán

El sistema musulmán basado en aspectos religiosos mantiene vigencia en Irán, Iraq, Arabia Saudita, Omán, Jordania, Kuwait y el caso particular de Yemen, donde las normas jurídicas no son la manifestación de la voluntad del pueblo o del Rey, sino de Dios; lo cual debe ser entendido como un deber civil y un deber religioso, uno inseparable del otro, que todos los musulmanes tienen la obligación de cumplir independientemente del lugar en que se encuentren y del soberano al que estén sometidos, por lo que queda poco espacio para una intervención estatal. Todos los actos humanos caen dentro de cinco categorías: primero, lo que Dios ha ordenado categóricamente y debe de cumplirse fielmente sin posibilidad de salirse de ese margen; segundo, el marco de lo que ha recomendado y se debe tener en consideración; tercero, lo que deja como acción indiferente y en consecuencia puede ser regulado u ordenado por la acción del hombre; cuarto, lo que ha reprobado; y quinto, lo que está prohibido. De aquí podemos apreciar que existe una sola consideración dentro de la cual es posible la participación de los órganos estatales. Así pues, la característica del sistema musulmán es la estrecha relación entre lo espiritual con lo temporal, entre la vida política y la religiosa.

Si bien es cierto que el Corán es la fuente básica y principal del sistema jurídico islámico, existen otras fuentes que buscan ilustrar nuevas situaciones no previstas por el texto principal, como es el Sunna, que representa el modo de ser y de conducirse del profeta, cuyo recuerdo debe servir de guía a los creyentes a través de parábolas relativas a los actos y palabras de Mahoma. También lo es el Idjma, que viene a ser la interpretación de ciertos pasajes de la doctrina con carácter de dogma, ya que se considera que la opinión unánime de la comunidad musulmana adquiere la condición de infalibilidad. Esta fuente ha elaborado unos textos que se llaman fiqk, que es la única base dogmática del sistema jurídico musulmán y que es fuente de consulta de los jueces (Sirvent Gutiérrez, 2006, p. 169).

Analizando las escuelas del derecho islámico, en el siglo XIII, Ibn Khaldoun puso de relieve la concepción de un derecho que es el reflejo de lo real y lo real en sí mismo. Esto se aprecia en su rigurosidad como ciencia, su sentido de la claridad y de la pedagogía, su espíritu analítico, su preocupación por los conceptos y de las categorías abstractas y su arte de la clasificación apreciada en particular por los romanos (Ben Achour, 2003, p. 23).

2.1.4. El sistema socialista

Este sistema aun rige en China, algunos países de la ex Unión de Repúblicas Socialistas, Camboya, Corea del Norte y Cuba, con ciertas diferencias. Sus fuentes son la ley, la costumbre, la filosofía marxista y la jurisprudencia.

Está basado en elementos filosóficos elaborados por Carlos Marx y Federico Engels y que han sido desarrollados bajo las reglas del pensamiento jusfilosófico como marxismo-leninismo, cuyo objetivo consiste en hacer reinar el orden y transformar la sociedad mediante la creación de las condiciones de un nuevo orden en el cual las ideas del Estado y Derecho desaparecerán. La fuente principal se halla en la obra del legislador que es la expresión de la voluntad popular dirigida por el partido comunista, donde el derecho está subordinado a las condiciones socioeconómicas y políticas predominantes, según enseña la doctrina marxista-leninista. La clásica división del derecho cede paso a un derecho único: el derecho público. La misión histórica del sistema es el avance de la sociedad hacia el socialismo y luego hacia el comunismo para liquidar todas las formas feudales y capitalistas de propiedad privada y consolidar las relaciones económicas socialistas y alejarse del capitalismo decadente (Sirvent Gutiérrez, 2006, p. 254).

Sus fuentes son la legislación, la costumbre, los principios generales de la filosofía marxista y la jurisprudencia, aunque su función es bastante restringida, ya que no tiene una tarea creativa.

2.2. Limitaciones de la comunidad jurídica internacional

La Corte Internacional de Justicia de La Haya declaró hace muchos años, en el caso del vapor Lotus, que las únicas restricciones legales al ejercicio de la supremacía estatal eran las reglas «[…] que emanan de la libre voluntad de los Estados expresada en convenios, o del uso, aceptado generalmente como expresión de principios legales» (Hudson, 1935). Así, empezó a reconocerse dos limitaciones a la suprema soberanía del Estado: la que emana de los convenios internacionales libremente aceptados por los Estados soberanos; y la que surge de los usos y costumbres del comercio mundial, admitidos por las partes para el caso concreto. Dichas restricciones son normas externas consensuales que limitan la acción de un país.

En otro rango de frenos, existen las restricciones no consensuales formuladas sobre la base del «respeto universal de los derechos humanos» o la filosofía de las «verdades axiomáticas» y «los principios básicos de justicia», cuya aplicación y fuerza se perderá no solo en los vericuetos de la Filosofía sino, además, en los linderos de su validez jurídica. Sin embargo, las limitaciones que emanan voluntariamente de los convenios específicos, relativos a un acto de comercio concreto como la compraventa o el arbitraje y concertados mediante negociaciones bilaterales o multilaterales, son hechos objetivos y reales en las negociaciones comerciales internacionales.

Las empresas se enfrentan no solo a regímenes jurídicos diferentes sino, también a disposiciones de ciertos organismos internacionales. Es lo que se llama el «medio ambiente externo». Son resoluciones y disposiciones emanadas de una vasta gama de instituciones internacionales, que atañen a las relaciones comerciales y financieras, afectando con frecuencia la acción libérrima de las «unidades productivas». Las principales organizaciones son el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio (OMC).

2.2.1. El Fondo Monetario Internacional

El FMI, cuyo fin es fomentar un sistema mundial de tasas de cambio estables y la libre convertibilidad de las monedas, tiene que ser considerado por quien actúa en el comercio mundial, ya que la moneda es un tema fundamental al momento de estipular el medio de pago.

Creado durante los Acuerdos de Bretton Woods en 1944, el FMI forma parte del sistema de las Naciones Unidas y es el centro del sistema monetario internacional.

En la reunión de Seúl (octubre de 1985), el FMI analizó con detalle el tema de la deuda externa, y su tratamiento consideró un rápido crecimiento de los países industrializados y una firme lucha contra el proteccionismo para hacer posible la recuperación del comercio mundial; de la misma manera, propuso continuar con la política de ajustes económicos en los países en desarrollo y dentro de estos los latinoamericanos; y, finalmente, propiciar un importante flujo de recursos financieros hacia los países menos desarrollados.

En el FMI están representados 173 países; sin embargo, la influencia de los Estados Unidos de América es decisiva en todos sus órganos, principalmente en el Comité Interino de la Junta de Gobernadores sobre el Sistema Monetario Internacional, que diseña la estrategia ante cualquier perturbación del sistema, y el Comité de Desarrollo (Comité Ministerial Conjunto de la Junta de Gobernadores del Banco Mundial y del Fondo Sobre Trasferencias de Recursos Reales a los Países en Desarrollo), que asesora a la Junta de Gobernadores en lo que se refiere a la trasferencia de recursos a estos países.

2.2.2. El Banco Mundial

El más importante grupo financiero, el Banco Mundial, está compuesto por cinco instituciones: el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRD o BIRF), constituido con el propósito de ayudar a la reconstrucción de los países devastados por la Segunda Guerra Mundial y propiciar, posteriormente, el desarrollo de los países con escasos recursos; sus dos unidades operativas, la Corporación Financiera Internacional (CFI) y la Asociación Internacional de Fomento (AIF), que facilitan el fomento de la inversión y de los mercados privados de capital; luego, el Organismo Multilateral de Inversiones (MIGA) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

La sede del banco, creado a partir del BIRD o BIRF el 22 de julio de 1944, está en Washington D.C., en Estados Unidos de América. Es dirigido por una Junta de Gobernadores conformada por cada uno de los países miembros, un Consejo de Directores Ejecutivos (19) y un presidente. Cada país miembro posee 250 votos, más un voto por cada acción de 100 mil derechos especiales de giro (DEG).

El Banco Mundial no solo es un organismo de financiación sino, también, de asistencia económica. Usualmente, cuando se le plantea o requiere una operación, el banco envía al país solicitante una misión de estudios y evaluación. Pero, además, también realiza análisis sobre el desarrollo global.

Las líneas de financiamiento son para proyectos específicos, sectoriales, dirigidos a instituciones financieras, a asistencia técnica o a asistencia para emergencias. El tipo de interés es variable y se fija semestralmente medio punto por encima del coste de obtención de los recursos en los mercados internacionales, para ser amortizado en un período de 12 a 20 años, incluyendo un período de gracia de entre 3 a 5 años, aunque dichas líneas no cubren el total del coste del proyecto sino, aproximadamente, el 40% del monto global. El resto de la financiación es obtenido de los países prestatarios y de otros organismos multilaterales, así como de bancos comerciales que suelen cofinanciar las operaciones.

Los países latinoamericanos pueden acudir al Banco Mundial para obtener financiamientos destinados a proyectos de agroexportación o de agroindustria, así como para infraestructura de comercio exterior —como puertos, carreteras, centrales eléctricas— de industria de exportación.

La Corporación Financiera Internacional es el más dinámico y tiene gran presencia en América Latina, ya que canaliza recursos al sector público y privado; igualmente, realiza actividades para infundir confianza a los inversionistas y promover las oportunidades de inversión.

La Asociación Internacional de Fomento, creada en 1960, funciona en Washington D.C.; no tiene una estructura orgánica específica, de tal manera que actúa como una línea especial de crédito y su asistencia se concentra en países muy pobres que tengan un PBI per cápita bajo. Así, algunos países latinoamericanos que han incrementado su PBI recientemente o que han sobredimensionado su información estadística en un año —a veces por razones de política interna— han quedado marginados de ser receptores de estas líneas de financiamiento, sin que ello signifique mejores niveles de vida de su población.

El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones, más conocido por sus siglas en inglés, MIGA, fue constituido en 1988, después de que durante el período 1970-1980 América Latina experimentara una fuerte corriente nacionalista que posibilitó, vía expropiaciones o estatizaciones, que los Estados recuperaran muchos recursos naturales como el petróleo y las demás fuentes de energía o recursos mineros, hecho que afectó a gran cantidad de empresas transnacionales e inversionistas extranjeros. Este organismo garantiza las inversiones extranjeras en América Latina, en particular frente a los riesgos políticos y otros no comerciales.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, o Convenio CIADI o ICSID, en inglés, creado en 1965, en su art. 27 inserta una nueva teoría contraria a los principios que había defendido el derecho latinoamericano, la doctrina Calvo, ya que los Estados miembros renuncian a emplear la protección diplomática para solucionar los conflictos usando el arbitraje.

2.2.3. La Organización Mundial del Comercio

El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), concebido en la Conferencia de Bretton Woods para liberalizar el comercio mundial, así como arbitrar en caso de violación de acuerdos comerciales, pretendió ser, en sus inicios, una organización relativamente informal —comparada con el FMI y el Banco Mundial—. Cada vez ha ido institucionalizándose más hasta llegar a la actual Organización Mundial del Comercio (OMC).

Desde 1947, el GATT actuó siempre como un foro internacional del comercio, a través de una serie de rondas comerciales que se realizan cada dos años (ver gráfico 9). La correspondiente a 1986, denominada Ronda Uruguay, se extendió durante casi ocho años (1986-1994) y creó la Organización Mundial del Comercio (OMC), vigente desde el 1 de enero de 1995.

Los Acuerdos de la OMC abarcan los bienes, los servicios y la propiedad intelectual. Establecen los principios de la liberalización, así como las excepciones permitidas. Incluyen los compromisos contraídos por los distintos países de reducir los aranceles aduaneros y otros obstáculos al comercio, y de abrir y mantener abiertos los mercados de servicios. Además, establecen procedimientos para la solución de diferencias; prescriben la concesión de un trato especial a los países en desarrollo; y exigen que los gobiernos den transparencia a sus políticas comerciales.

Desde la época del GATT hasta la actual Organización Mundial del Comercio (OMC) se han establecido reglas muy precisas destinadas a regular el comercio internacional y a superar las asimetrías de poder de los grandes agentes operadores del comercio internacional.

La OMC tiene una composición más universal que el GATT. Es una organización internacional con todos los atributos correspondientes y su alcance es mucho más amplio que su predecesor el GATT, que era básicamente un tratado provisional y que actuaba como un foro.

Como en toda asociación, pueden surgir conflictos entre los miembros, frente a lo cual la OMC ofrece varios mecanismos de conciliación y arbitraje para llegar a una solución amistosa. Aquellos que no puedan resolverse mediante conversaciones bilaterales, se remiten al «tribunal» de solución de diferencias de la OMC, en donde un grupo de expertos independientes se encarga de examinar las diferencias a la luz de normas preestablecidas. Este procedimiento, más estricto y racionalizado, garantiza un trato equitativo para todos los interlocutores comerciales y alienta a sus miembros a cumplir con sus obligaciones. Es, sin duda, una de las innovaciones de la organización.

3. El movimiento de reglamentación internacional

Después de la Segunda Guerra Mundial, el comercio internacional creció, en términos cuantitativos y en su composición, propiciando el desarrollo de normas que buscan regular las relaciones mercantiles y las obligaciones de las partes. La presencia de los contratos internacionales es tan intensa que podemos afirmar, sin temor de caer en la hipérbole, que el contrato internacional se confunde con el propio comercio internacional, como lo señala Philippe Kahn y como concluye Luis Gastão Paes de Barros Leães.

Cualquier operación que trasponga las fronteras se va a encontrar con un conjunto de obligaciones y derechos, sea en formulario o sea como resultado de un libre acuerdo de voluntades. Sin embargo, en esta época de desmistificaciones no es extraño que también se haya llegado a afirmar la decadencia y derrumbe del edificio jurídico del Derecho Contractual; hasta se ha hablado de su muerte, como en aquel libro de Grant Gilmore, publicado en 1974 en Ohio Columbus, que en título sorprendente (The Death of Contract) expone el deceso de este debido al surgimiento de los contratos formularios y a la estandarización obligacional que desconoce la consensualidad, transformando el contrato en una decisión unilateral impuesta por la empresa o las grandes transnacionales que dominan el mercado. No obstante, aquel muerto se mueve cada vez más y su presencia crece en todas las latitudes, aun a pesar de la escasa atención que haya merecido su estudio en el campo de los negocios internacionales.

La interdependencia cada vez más creciente de las relaciones comerciales exige la formalización de los acuerdos a través de contratos, protocolos y convenios. El countertrading (comercio de compensación), como forma no convencional de comercio, tendente a agilizar las operaciones internacionales en un mundo escaso de divisas, exige, curiosamente, una doble formalidad contractual. Si fuera tradicional, habría un solo contrato; sin embargo, este tipo exige uno por cada acción, sea para la venta o sea para la compensación, que es un pago con mercancía dentro de la estructura de la compraventa internacional.

Actualmente se aceptan reglas contractuales de vasta aplicación, concernientes al comercio y no solamente en lo que se refiere a la esfera contractual sino, incluso, respecto a las gestiones previas a una negociación. Reglas para cuestiones monetarias, tarifas aduaneras, embalaje, especificaciones e instrucciones de los productos de venta; todo ello con el fin de evitar que surjan rechazos en la compra de productos, armonizar las actividades mercantiles, evitar los conflictos y atenuar sus efectos cuando se producen. Lentamente, se han creado líneas de conducta tendentes a hacer posible la convivencia internacional y que buscan restringir la libertad de las naciones en aras de un libre sistema de comercio.

3.1. Los primeros esfuerzos

El ánimo de agilizar y dar seguridad al comercio internacional ha propiciado la formación de normas y luego su posterior aceptación o asimilación por parte de otros países y por los operadores.

Sin lugar a dudas, las Ordenanzas de Burgos y las Ordenanzas de Bilbao, que eran un conjunto de normas y reglas consuetudinarias que aparecieron en los siglos XVII y XVIII, con un carácter universal, son el preludio de reglamentación del comercio mundial. Posteriormente, en el siglo XIX, merced al protagonismo del derecho inglés en el transporte marítimo, las normas societarias y de seguros, se abrió paso la Sales of Goods Act, aprobada en Gran Bretaña hacia 1893, que influyó en todos los países del Commonwealth y particularmente en la Uniform Sales Act de Estados Unidos de América (1906), que luego dio origen al Uniform Commercial Code, el más importante cuerpo de leyes elaborado bajo código en un sistema legal distinto al romano-germánico. Por la misma época, en 1905, los países escandinavos elaboraron una ley sobre la compraventa, tendente a armonizar las legislaciones de estos.

Ante la presencia dominante del sistema jurídico del common law que se resistía a aceptar las instituciones del sistema jurídico latino, el profesor alemán Ernst Rabel, planteó la necesidad de elaborar un solo texto legal sobre la compraventa internacional de mercaderías, constituyendo, en 1929, una comisión de juristas con Algot Bagge, Henri Capitant, Martin Fehr, H. C. Guttridge, Joset Hamel y Cecil Hurst. La propuesta fue luego elevada al UNIDROIT.

De esta manera, el Instituto de Roma o Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) elaboró, en 1930, un proyecto de reglamentación de la venta internacional de mercaderías que fue puesto a consideración de los Estados miembros de la entonces Sociedad de las Naciones, los que expresaron algunas observaciones que fueron consideradas por el Instituto de Roma en el segundo proyecto, presentado hacia 1939. Este importante trabajo sirvió para que, en 1951, el Gobierno de Holanda convocara una Conferencia Internacional a fin de discutir el tema. Fueron altamente provechosas para el Derecho las exposiciones doctrinarias, cuando se estaban formando los nuevos mercados y el naciente comercio después de las dos guerras mundiales. Una de las conclusiones de dicha conferencia fue constituir una comisión encargada de elaborar un nuevo proyecto que, en 1956, presentó al Gobierno de Holanda su propuesta, que luego fue distribuida a todos los países interesados, con notoria ausencia de los latinoamericanos. Dos años más tarde (1958), el UNIDROIT elaboró otro proyecto de ley uniforme sobre la compraventa de mercaderías, que como el de 1930 fue acogido por Holanda.

La participación activa de Holanda promovió la Conferencia Internacional de La Haya de 1964, que con la intervención de 28 Estados aprobó dos convenciones: la Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Mercaderías (LUVI) y la Ley Uniforme sobre la Formación de los Contratos para la Venta Internacional de Mercaderías (LUF). Aun cuando las citadas reglas internacionales entraron en vigencia en 1972 para los ocho países que las aprobaron (Alemania Federal, Bélgica, Gambia, Israel, Italia, Holanda, Inglaterra y San Marino), no cabe duda que crearon un importante antecedente en el propósito de buscar normas comunes que faciliten el intercambio de mercancías.

Al término de la Conferencia Internacional de La Haya, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se interesó vivamente por el tema y, de esta manera, el 17 de diciembre de 1966 creó la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) también conocida como UNCITRAL, destinada a promover la armonización y la unificación progresiva del Derecho del Comercio Internacional.

Finalmente, el 11 de abril de 1980, la Conferencia de las Naciones Unidas (Resolución 33/93 ONU) sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías aprobó, en Viena, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, conocida genéricamente como la Convención de Viena de 1980.

Asimismo, y por estar vinculada al producto, debe citarse la Convención de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial, del año 1883, conocida comúnmente como Unión de París, que regula las invenciones y patentes, las marcas, los nombres comerciales y la competencia desleal. La Unión de París es el sustento de otras convenciones internacionales incorporadas por la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales.

Finalmente, y no en ese orden, debe mencionarse el famoso Código de Bustamante, que suscrito en La Habana (Cuba) el 20 de febrero de 1928, como corolario de un minucioso trabajo gestado por la Conferencia Internacional Americana, incluye, en su Capítulo V, disposiciones generales sobre los contratos de comercio (arts. 244, 245, y 246); en el título II, «De los contratos especiales de comercio», regula de manera específica las sociedades mercantiles (Capítulo I), la comisión mercantil (Capítulo II), el depósito y préstamo mercantil (Capítulo III), el transporte terrestre (Capítulo IV) y el contrato de seguro (Capítulo V). Además, dedica un título especial (el Título Tercero) al comercio marítimo y aéreo, lo que constituye, indudablemente, una regulación visionaria, pues los códigos de comercio de entonces solo regulaban el comercio marítimo, y las escasas normas contractuales estaban referidas, por los límites tecnológicos de la época, a los actos y obligaciones comerciales circunscritos al comercio marítimo. No obstante tan prometedora reglamentación, solo seis países —Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú — han ratificado el código sin reservas y cuatro con reservas —Brasil, Haití, República Dominicana y Venezuela—. Por lo demás, el eventual éxito del Código de Bustamante reside en el inmenso esfuerzo de buscar la unidad latinoamericana a través de la unificación jurídica.

3.2. Los trabajos de la Organización de las Naciones Unidas

El organismo mundial ha venido dedicando esfuerzo y talento al estudio y armonización de las reglas vinculadas al comercio internacional. Por más de 25 años la UNCITRAL (por sus siglas en inglés: United Nations Commission of International Trade Law) ha brindado a la comunidad internacional valiosas sugerencias. Sus objetivos se han visto ampliados hacia el tema de las repercusiones jurídicas del nuevo orden económico internacional.

La Comisión está compuesta por 36 países electos cada 6 años. Estos han venido trabajando sigilosamente hasta 1977, en que se permitió a todos los países miembros de la ONU participar en calidad de observadores.

Durante todo ese tiempo, la UNCITRAL o Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) se dedicó a estudiar todo lo trazado y elaboró, entonces, dos textos que armonizaban con un mayor número de países, cuyos sistemas jurídico-social y económico eran distintos de aquellos primeros que dieron lugar a la LUVI y a la LUF. En 1978 se produjo la fusión de dichos textos y así nació el proyecto de la CNUDMI sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, que dio origen, hacia 1980, al tratado de compraventa internacional conocido como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, cuya relevancia para viabilizar el comercio internacional aún no ha sido lo suficientemente difundida por todos los países miembros de las Naciones Unidas.

Otro de los trabajos de la ONU es el referente al arbitraje. Así, en 1976, la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución 31/98 (15 de diciembre de 1976), que aprueba el Reglamento de Arbitraje que ha posibilitado que muchos países de América Latina adopten las normas arbitrales y las integren a sus derechos internos. Igualmente, la Ley modelo sobre conciliación comercial internacional, aprobada en la 52.ª Sesión Plenaria del 19 de noviembre del 2002 y puesta a consideración de la comunidad internacional (véase anexo). También el proyecto de guía legislativa sobre las operaciones garantizadas.

Una labor que merece resaltarse, desde el interés académico, son los servicios de asesoramiento que viene dispensando la División de las Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales e Inversión, destinados a suministrar técnicas y formación en Comercio Internacional y en Derecho que abordan el tema de la negociación y la contratación internacional. De los 150 cursos que ha organizado el centro en los últimos años, 37 han estado vinculados a aspectos jurídicos del comercio internacional (arrendamiento internacional, joint ventures, acuerdos contractuales, trasferencia de tecnología, zonas de procesamiento de exportaciones).

Otra entidad de la ONU es el Centro de Comercio Internacional (International Trade Center ITC/UNCTAD/GATT), que a través de la capacitación, elaboración de foros y conferencias internacionales, viene propiciando la tecnificación de los cuadros empresariales y funcionarios de gobiernos en tópicos de comercio exterior. Una buena cantidad de perfiles de proyectos de exportación, estudios de productos e instrumentos jurídicos del comercio exterior se debe al ITC. Asimismo, ha elaborado un completo directorio de los profesionales más calificados de América Latina que están especializados en aspectos jurídicos del comercio internacional. Ello facilita al operador internacional disponer de asesores seleccionados por la ONU.

El Sistema Económico Latinoamericano (SELA) de la ONU, si bien no tiene como objetivo el desarrollo y armonización de los contratos internacionales, es un organismo que a través de sus trabajos, asistencia técnica e intercambio sistematizado de la información comercial, busca contribuir al incremento del comercio intrarregional.

El organismo mundial, a través de las entidades referidas, ha desplegado un gran esfuerzo en el área de la contratación internacional, buscando armonizar los diferentes sistemas jurídicos de los países miembros y de los bloques económicos que, defendiendo sus explicables intereses, generan prácticas y modalidades que luego pretenden imponer en las relaciones comerciales de los países del Tercer Mundo. Es un trabajo laborioso, difícil y lento, pues cada sistema da origen a regímenes nacionales que se apegan a la tradición y son poco favorables al cambio.

3.3. Los trabajos de la Organización de Estados Americanos

El Comité Jurídico Interamericano —entidad de la OEA creada antes que la propia Organización por la III Reunión de Consulta de los Cancilleres Americanos, celebrada en el Palacio de Tiradentes, en Río de Janeiro, en enero de 1942— es, sin lugar a dudas, el más alto foro regional de análisis y consulta jurídica. Inició sus actividades en mayo de 1942 con cinco delegados: Afranio de Mello Franco (Brasil), Félix Nieto del Río (Chile), Charles G. Frenwick (Estados Unidos), Pablo Campos Ortiz (México) y Carlos Eduardo Stokl (Venezuela). Desde entonces, varios asuntos vinculados al comercio internacional han sido objeto de estudio —como el Proyecto de Convención Interamericana sobre el Reconocimiento Mutuo de Sociedades y Personas Jurídicas (1968)— han sido objeto de estudio, aun cuando un buen número de ellos han quedado diferidos para posteriores investigaciones.

En 1956, el Comité Jurídico preparó el Proyecto de «Ley Uniforme sobre Arbitraje Comercial Internacional», que luego fue elevado a la I Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP I), celebrada en Panamá en enero de 1975. Con categoría de tratado, esta conferencia aprobó la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, que fue suscrita por Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Uruguay y Venezuela. El delegado del Perú (Alberto Ruiz-Eldredge) se abstuvo de firmarla.

En el transcurso de las reuniones sobre Derecho Internacional Privado, el tema del arbitraje internacional y su consagración como tratado es, sin lugar a dudas, un homenaje al esfuerzo que desde el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, celebrado en Río de Janeiro en 1950, avizoró la importancia del asunto para el desarrollo del comercio exterior de nuestros países. A pesar de que muchos de sus artículos fueron incluidos sin mayor estudio ni conocimiento del comercio exterior —por ejemplo, no se diferencian las cláusulas compromisorias y el compromiso o no se precisa claramente el régimen de ejecución de laudos (arts. 5 y 6)—, no deja de ser un precedente importante.

La II Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II), convocada por la OEA, se celebró del 23 de abril al 8 de mayo de 1979 en la ciudad de Montevideo. En ella, además de otras importantes piezas jurídicas, fueron suscritas la Convención Interamericana sobre Eficacia Territorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles.

La V Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP V), de marzo de 1994, aprobó la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que permite que las partes puedan seleccionar un derecho que posibilite articular un contrato, tal como lo señala el art. 7, ubicándose en la más moderna teoría del fraccionamiento contractual.

De gran tradición y valioso aporte al fomento de las exportaciones fue el Centro Interamericano de Comercialización (CICOM), una unidad de la OEA y de la Fundación Getulio Vargas que actuó bajo los auspicios del Gobierno de Brasil. Entre 1987 y 1992, el CICOM produjo los primeros trabajos técnicos sobre contratos internacionales, abarcando temas como contratos para el futuro, cláusulas contractuales, joint-ventures, patentes, marcas, know y contratos de tecnología. Asimismo, sus expertos dieron a luz los más importantes libros sobre negociaciones comerciales internacionales, que junto con los cursos sobre el mismo tema han propiciado, sin duda, el surgimiento en América Latina de una escuela de negociadores y especialistas en comercio internacional.

3.4. Los trabajos del UNIDROIT

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), fundado en 1926, es una organización intergubernamental independiente con sede en Roma. Su finalidad es el examen de las vías y los métodos para la modernización, la armonización y la coordinación del Derecho Privado, en particular del Derecho Comercial, entre los Estados y entre grupos de Estados. Está integrado por 59 Estados miembros, de los cuales 11 son países latinoamericanos: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, México, Nicaragua, Paraguay, Uruguay y Venezuela.

El objeto básico de UNIDROIT es la preparación de reglas modernas y, si fuera el caso, armonizadas de Derecho Privado entendidas en un sentido amplio. Sin embargo, la experiencia ha demostrado la necesidad de permitir incursiones ocasionales en el Derecho Público, especialmente cuando resulta difícil señalar líneas de delimitación firmes y claras. Las reglas establecidas por UNIDROIT se refieren a la unificación de reglas de Derecho sustantivas, particularmente de aquellas que tienen en consideración innovaciones tecnológicas y comerciales.

Tradicionalmente, dichas reglas han tendido a adoptar la forma de convenciones internacionales, diseñadas para aplicarse en forma automática de preferencia al Derecho nacional de un Estado, una vez que se completen todos los requisitos formales de este para la entrada en vigor de las normas. Sin embargo, la escasa prioridad que suelen conceder los Gobiernos a la implementación de dichas convenciones ha conducido al aumento de las formas alternativas de unificación en áreas en las que un instrumento obligatorio no parece tan esencial. Dichas alternativas incluyen «leyes modelo» que los Estados pueden tener en consideración a la hora de redactar la legislación nacional en las correspondientes materias, o «principios generales» dirigidos a los jueces, árbitros y contratantes, quienes quedan en libertad de decidir si los usan o no. Otra alternativa es la preparación de «guías legales», normalmente sobre técnicas comerciales nuevas, que están diseñadas para el uso de profesionales en países no familiarizados con las prácticas contractuales emergentes en las materias que sean.

El UNIDROIT ha preparado más de setenta estudios y proyectos. Muchos de ellos han acabado como instrumentos internacionales en el área del comercio internacional. Algunos de ellos son los siguientes:

 Convención de 1964 sobre formación de los contratos de compraventa internacional de objetos muebles corporales (La Haya).

 Convención de 1964 sobre compraventa internacional de objetos muebles corporales (La Haya).

 Convención internacional de 1970 sobre el contrato de viaje (Bruselas).

 Ley modelo del año 2002, sobre franchising internacional.

También se han propuesto guías para los operadores comerciales internacionales, al estilo de los folletos de la Cámara de Comercio Internacional, como son los principios sobre los contratos comerciales internacionales (1994) y la Guía para los Acuerdos Principales de Franquicia Internacional (1998).

El trabajo de UNIDROIT también ha servido de base para cierto número de instrumentos internacionales que están en vigor y que han sido adoptados bajo los auspicios de otras organizaciones internacionales. Estos incluyen:

 Convención de 1954 sobre la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado (UNESCO);

 Convención europea de establecimiento de 1955 (Consejo de Europa);

 Tratado del Benelux de 1955 sobre el seguro obligatorio de responsabilidad civil de vehículos a motor;

 Convención de 1956 sobre el contrato de transporte internacional de mercancías por carretera —CMR— (UN/ECE)

 Convención de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias para con los niños (Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado)

 Convención europea de 1959 sobre seguro obligatorio de responsabilidad civil de vehículos a motor (Consejo de Europa);

 Convención de 1961 sobre la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (OIT/OMPI/UNESCO);

 Convención europea de 1962 sobre la responsabilidad de los hoteleros en relación con los bienes de sus clientes (Consejo de Europa)

 Protocolo N.° 1 relativo a los derechos in rem sobre buques de navegación interior y Protocolo N.° 2 sobre retención y venta forzosa de buques de navegación interior ajenos a la Convención, de 1965, sobre el registro de buques de navegación interior (CEE/NU)

 Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (CNUDMI).

Para el pesquisador y el profesional, UNIDROIT ofrece uno de los centros de documentación principales en su área, que es visitado por investigadores procedentes de todo el mundo. Su biblioteca contiene más de 250 mil libros y 390 revistas que cubren tanto un amplio rango de países como todas las diferentes ramas del Derecho Mercantil.

UNIDROIT suministra información y capacitación en Derecho Privado Transnacional para juristas altamente calificados. En particular, en 1992 fue establecido un programa de becas basado fundamentalmente en contribuciones voluntarias y dirigido a juristas pertenecientes a países en desarrollo y a países en proceso de transición económica.

Desde 1993, el UNIDROIT posee una base de datos que permite el acceso rápido por parte de gobiernos, jueces, árbitros, abogados y académicos, a información actualizada referente a convenciones de Derecho uniforme y otros instrumentos escritos tanto en inglés como en francés.

3.5. Los trabajos de la Conferencia de La Haya

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado es una organización internacional compuesta por 78 estados miembros, entre los cuales están Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay. Su objetivo es trabajar por la armonización de las reglas comerciales a pesar de las diferencias entre sistemas jurídicos, a fin de que los actores del mercado internacional puedan beneficiarse de un alto nivel de seguridad jurídica.

La Conferencia de La Haya ha producido 38 convenciones internacionales; pero, en los últimos decenios, ha desarrollado instrumentos no vinculantes (soft law) bajo la forma de principios, guías de buenas prácticas y manuales de funcionamiento. Se detallan a continuación aquellos instrumentos vinculados a los negocios internacionales y las inversiones.

3.5.1. Derecho aplicable en materia de contratos internacionales

Cuando las partes perfeccionan un contrato internacional, generalmente desean saber de antemano qué derecho se aplicará al mismo en caso de divergencia. Por este motivo, cada una de las partes puede elegir de común acuerdo las normas que se aplican a su contrato. Esta posibilidad —denominada «autonomía de la voluntad de las partes»— es considerada un buen criterio que facilita el desarrollo de los negocios internacionales y brinda seguridad.

Los principios de La Haya no pretenden ser un convenio internacional con fuerza obligatoria para los Estados, sino un conjunto de pautas no vinculantes que aspiran a alentar los Estados a que los incorporen a sus ordenamientos jurídicos de manera que resulte más adecuada en cada caso. De este modo, los principio de La Haya pueden coexistir pacíficamente con otros instrumentos internacionales que regulan la materia y ser aplicados por la administración de justicia.

3.5.2. Convenio sobre valoración

Cada vez es más compleja la operación mercantil internacional y su contratación debido a las exigencias en cuanto a valoración, trámites aduaneros, tributos, requerimientos de calidad y requisitos ambientales, así como diferencia de usos y costumbres, idiomas, legislación y requisitos administrativos entre plazas diferentes. A esto se suma la gran variedad de divisas, medios de pago y criterios para medir el riesgo país, riesgo firma o riesgo de pago.

Todo ello genera incertidumbre, lo que propicia tanto el riesgo mercantil como el financiero. Para superar tales limitaciones, se ha diseñado una serie de instrumentos y mecanismos, principalmente en relación con la liquidación del pago en las operaciones de tráfico de mercaderías, que buscan fundamentalmente proporcionar seguridad a los sujetos contratantes y estabilidad a los acuerdos comerciales. Estos instrumentos requieren un facilitador que intermedie entre los operadores y que inspire confianza en cualquier mercado internacional. Para superar tal incertidumbre, en el año 2006 se elaboró el «Convenio sobre valores», destinado a proponer reglas para la perfección de las transacciones internacionales de títulos valores brindando reglas comunes y prioridades entre tenedores, ante la natural falta de certeza en estas operaciones que limita el crédito y la liquidez y aumenta el riesgo sistémico.

Dicho convenio sobre valores únicamente determina la ley aplicable y no implica cambio alguno en la ley sustantiva que se aplicará una vez que se realice la determinación del conflicto de leyes. A su vez, el mecanismo elegido (la norma indirecta) no intenta «localizar» una cuenta de valores. Por el contrario, la regla principal del convenio se basa en la relación existente entre el titular de la cuenta y su intermediario; es decir, establece que la ley aplicable será aquella pactada por las partes en el contrato de cuenta (Goicoechea, 2015, p. 53).

Resolver la cuestión de la ley aplicable ex-ante proporciona certeza jurídica respecto a la compensación, liquidación y transacciones con créditos garantizados que trascienden las fronteras; mejora notablemente la eficacia en las transacciones de los mercados de valores; reduce el riesgo sistémico en las transacciones transfronterizas y valores detenidos en un intermediario; y facilita la circulación internacional de capitales.

3.5.3. Convenio sobre trust

Este es un instrumento del año 1985 destinado a armonizar la figura del trust, propio del sistema jurídico anglosajón y equivalente al fideicomiso latino. Su objetivo es lograr que los trusts sean comprendidos y reconocidos en los países del sistema jurídico latino.

El convenio sobre trust establece que la ley aplicable será, en primer lugar, la elegida de forma expresa por la persona que lo constituye (artículo 6) y, en defecto de elección, por la ley del Estado con la que el trust presenta los vínculos más estrechos (artículo 7). Ello facilita su aplicación en los ordenamientos jurídicos que desconocen la figura. Sin embargo, el convenio no constituye de ningún modo un medio para la promoción del trust por un Estado que no admite la figura, ya que el convenio no se aplica si el trust se rige por la ley de un Estado que lo desconoce (artículo 5) y ningún Estado está obligado a reconocer un trust con vínculos más estrechos que un Estado que lo desconozca.

Finalmente, el convenio no afecta de ningún modo la competencia de los Estado en materia fiscal (artículo 19). El convenio respeta la integridad del sistema jurídico que recepcione la figura por aplicación del Convenio, al tiempo que ofrece un marco a las autoridades para gestionar los trusts de manera que puedan atraer inversiones extranjeras.

3.5.4. Convenio sobre la apostilla

Las operaciones internacionales y los sujetos que la inversión traslada de un país a otro genera una inmensa cantidad de documentos que transitan en diferentes países —por ejemplo, títulos universitarios, facturas, actas notariales, sentencias judiciales—, lo cual implica una desconfianza para el receptor respecto de su autenticidad. Esto es superado con la técnica de la autenticación que es un largo proceso que generalmente incluye certificaciones por autoridades competentes dentro de la esfera pública de emisión del certificado, luego la legalización de la cancillería del país emisor del documento, para luego acceder a la legalización del consulado del país de destino. Inclusive, en muchos casos, al llegar al país de destino, el documento todavía debe recibir una certificación adicional de parte de la cancillería receptora.

El Convenio sobre la Apostilla viene a facilitar la circulación de documentos públicos extranjeros, estableciendo un mecanismo de autenticación sencillo y práctico que solo requiere la colocación del certificado de la Apostilla —por la Autoridad Competente designada en el Estado respectivo—, para que dicho documento tenga validez en cualquiera de los países contratantes del Convenio.

Cabe aclarar que, al igual que en la legalización ordinaria, lo que se certifica por medio de la Apostilla es solamente la identidad de la persona que firmó el documento, y la capacidad de dicha persona para emitirlo y, en su caso, la identidad del sello o timbre. En cambio, la Apostilla no certifica el contenido del documento, ni le agrega mayor verosimilitud al mismo (Goicoechea, 2015, p. 55).

Esta convención ha propiciado también la utilización y circulación electrónica; lo cual debe ser visto aun con especial cuidado por la posibilidad de su alteración o falsificación. De manera que el programa apostilla electrónica (e-APP), que consiste en la emisión de apostillas en forma electrónica (e-Apostillas), y el registro electrónico de apostillas (e-registro) debe ser visto aun como un buen proyecto.

El convenio de la apostilla es un facilitador de las inversiones extranjeras, ya que contribuye a generar un marco reglamentario más propicio para la inversión extranjera directa.

3.5.5. Convenio sobre elección del foro

Ante la eventualidad de controversias sobre aspectos derivados en la negociación o ejecución de los contratos comerciales internacionales, es que se han planteado mecanismos de solución como el arbitraje frente a la usual judicatura.

En el contexto arbitral, existe la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, la cual asegura que la cláusula de compromisoria y el eventual laudo serán respetados por los sistemas de justicia de los Estados parte. Sin embargo, en el ámbito jurisdiccional no existía un instrumento que cumpliera las funciones equivalentes a dicha convención y, por ende, había un alto grado de imprevisibilidad y consecuente aumento del riesgo transaccional. A fin de atender este problema, la Conferencia de La Haya generó este convenio.

Este convenio se aplica a los contratos internacionales en los cuales las partes hubieran pactado un acuerdo exclusivo de elección de foro para resolver sus disputas; básicamente, cuando en los términos del convenio las partes han elegido válidamente un foro, los tribunales del Estado parte elegido deben asumir la jurisdicción, mientras que todos los demás deben abstenerse de asumirla, para luego comprometerse todos los estados parte a reconocer y ejecutar la sentencia dictada por el tribunal elegido por las partes.

El Convenio de La Haya de elección de foro entró en vigor el año 2015 para la Unión Europea y para México, que fue el primer país del mundo en adherirse al mismo. Por su parte, Estados Unidos firmó el convenio en su oportunidad y viene trabajando activamente para su ratificación.

3.6. Los trabajos de los gremios

Tanto las asociaciones de empresarios, comerciantes y operadores, como las empresas proveedoras de contenedores y embaladoras, así como las cámaras de comercio, conforman un conjunto de gremios que también han buscado establecer reglas y procedimientos sobre aspectos específicos del comercio internacional con el fin de preestablecer pautas dentro de las cuales se puedan realizar, en forma fluida y segura, las acciones de las unidades productivas y de los sujetos y personas jurídicas, así como buscar la armonización contractual.

Uno de estos gremios es la Cámara de Comercio Internacional de París, fundada en 1919 y reconocida por la ONU como entidad especializada de comercio internacional, que sugiere reglas, nomenclaturas y terminología concernientes al intercambio mundial, como son los términos del comercio internacional (Incoterms), las reglas y usos uniformes relativos a los Créditos Documentarios (Folleto N.° 600), las garantías bancarias, el Reglamento de Conciliación y Arbitraje, y las normas sobre compraventa internacional.

La práctica constante de estas reglas, así como su difusión, constituyen la mejor ayuda al comercio. La Cámara de Comercio Internacional (CCI) tiende, de esta manera, a aclarar, definir y precisar los términos más usados en el comercio mundial, con el fin de evitar conflictos derivados de interpretaciones basadas en prácticas comerciales domésticas o apreciaciones divergentes, según los mercados u operadores internacionales.

Otro de los importantes esfuerzos en el movimiento de reglamentación comercial internacional es el de las asociaciones y gremios de comerciantes e importadores, que bajo orientaciones jurídicas han formulado los llamados «contratos tipo» para negocios específicos y para mercaderías determinadas. En ellos hay una influencia del Derecho Marítimo inglés. Así, tenemos los contratos de la London Corn Trade Association, los del FOSFA (Londres) para las operaciones de aceites y grasas, los de la GAFTA para sorgo y soya en granos, la General Conditions de la Unión Europea —conocida a través de códigos numéricos—, los de The Bristish Wool Federation, The London Ruber Trade Association, The Internacional Woll Textile Organization, The General Products Brokers Association of London, The London Oil and Tallow Trade Association, The London Cattle Food Trade Association, The Hide Cipres and Agents Association, The Timber Trade Federation of the United Kingdom y The London Copra Association, entre otras.

4. El proceso de una operación comercial internacional

Al tomar la decisión de internacionalizarse, la empresa debe considerar una serie de normas estratégicas para la realización de una operación en el extranjero. Estas son: mercadotecnia, suministro, fuerza de trabajo, gerencia, finanzas y la estructura jurídica. El problema que deben resolver las empresas consiste en vincular esas normas estratégicas con los factores variables respectivos. Esa vinculación es más compleja en la medida en que se va pasando de la simple exportación directa al establecimiento de una subsidiaria en el extranjero, la estipulación de un joint venture o la radicación de una inversión extranjera directa (IED).

Veamos un proceso simple (ver gráfico 9) de exportación y los factores jurídicos que entran en juego:

1 En primer lugar hay un contrato de compraventa o de suministro a partir del cual se deben articular otros mecanismos técnico-jurídicos que posibiliten ejecutar este contrato madre.

2 La mercadería debe ser trasladada de un país a otro, lo que supone un embalaje, que puede ser proveído por el comprador, en cuyo caso ha de estipularse contractualmente las condiciones y el término de entrega. Igualmente, un contrato de transporte internacional, pues atravesará la frontera, y las diferentes modalidades de contratación, y, finalmente, un seguro elegible por las partes.

3 Como hay una gran distancia entre el establecimiento del vendedor y el local del comprador es menester fijar con precisión cuál es el punto de transmisión del riesgo para que esté claro donde pasa la mercancía a ser responsabilidad del comprador. Para ello hay que acudir a los términos del comercio internacional.

4 Como usualmente las partes no se conocen o desconfían, se busca un tercero, que es el banco, para que otorgue credibilidad respecto de la entrega de la mercadería y el pago del precio. Para ello se acude a los usos y prácticas del comercio como son los créditos documentarios y las garantías bancarias o garantías a la primera solicitud.

5 El exportador entrega la mercadería en un puerto o aeropuerto de su país, recibiendo del transportista un documento que acredita la recepción de la mercadería en las condiciones que convino el comprador. Es el «conocimiento de embarque», que es el instrumento clave que da vida al contrato de compraventa, ya que con él puede cobrar el vendedor lo pactado y el importador recepcionar lo convenido. Junto a este documento también se trasfieren otros que tienen una importancia aduanal, como es el warrant o el certificado de origen.

6 La mercancía tiene tres elementos: el aspecto físico, el envase y la marca o nombre. Los dos primeros son interés de la mercadotecnia para hacer accesible el producto al consumidor. El último, la marca o nombre, es objeto del Derecho, a fin de proteger al propietario de la marca y del nombre del producto de exportación, pues se vende la mercancía junto con el envase, pero no así la marca ni el nombre. Luego, se ha de registrar o inscribir el nombre en el país del comprador para evitar posibles obstáculos a la comercialización si la competencia o un particular lo hace a su nombre, impidiendo luego su uso.

7 Toda operación comercial internacional, aun aquella minuciosamente detallada, está sujeta a una serie de contingencias que se van presentando durante su ejecución, como entrega del número exacto de unidades, el plazo, los intereses, la oportunidad en el pago. Son las controversias o dudas en el término exacto de las cláusulas que pueden derivar en un litigio. Entonces, se debe prever la forma en que este se soluciona, mediante la determinación de la ley aplicable, la jurisdicción, la conciliación o el arbitraje. Lo que involucra, en definitiva, una previsión jurídica.

Cuando las relaciones comerciales van más allá del traslado de mercancías y buscan radicarse en el país de destino o asociarse con el capital de otro país, utilizando zonas francas, maquiladoras o joint ventures, la estrategia jurídica se hace más compleja, suscitando una serie de problemas que pueden resumirse en tres cuestiones.

 La estructura legal de la empresa nacional en el país de origen.

 La estructura legal de la unidad operativa (persona natural o moral) en el extranjero.

 La naturaleza jurídica de las relaciones entre ambas.

a) Estructura legal de la empresa nacional: La selección o análisis de la organización jurídica que va a internacionalizarse y que puede ser desde el empresario individual, la empresa de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, la sociedad mercantil, la cooperativa o la gran empresa transnacional. Según la estructura legal, estarán constreñidas a determinadas situaciones como el control público (publicación de balances, intervención de entidades como la Comisión Nacional de Valores), los impuestos que la afectan, la posibilidad de contratar prestamos del exterior, la facilidad de transferir los títulos de propiedad, repatriación de utilidades o de royalties, mecanismos y tratados bilaterales de tributación, facilidades para efectuar fusiones, niveles y grados de decisión en aspectos de comercio exterior.

b) Estructura legal de la unidad operativa en el extranjero: Hay que diferenciar dos situaciones: el caso de trabajar en el extranjero con una subsidiaria (propiedad de la empresa nacional) o con una empresa asociada.

El trabajar con una subsidiaria o filial, propiedad de la empresa nacional, tiene evidentemente grandes ventajas respecto de la rapidez de las decisiones, el conocimiento del mercado, la protección en monedas fuertes, aun cuando significa, también, un costo operativo alto. Esta posibilidad ha de confrontarse con la legislación nacional sobre inversión en el exterior, repatriación de utilidades y el concepto de unidad económica para efectos tributarios. La estrategia tributaria internacional surge como una técnica para la ocasión.

La vinculación con una empresa extranjera puede ser a través de una asociación con varias compañías extranjeras diferentes, o bien en la creación de una nueva con participación de dos o más sociedades extranjeras. Las razones de conveniencia mercantil puede ser: contar con los servicios de más de una empresa extranjera para explotar el mercado elegido; la necesidad de aislar la operación proyectada de otras que realice la empresa extranjera con la que establece relaciones la nacional, esté ubicada en una jurisdicción diferente de la matriz de la asociada extranjera (Robinson, 1970, p. 197).

c) Naturaleza jurídica de las relaciones entre ambas: Las relaciones contractuales entre la empresa nacional y la empresa asociada revisten varias modalidades, sean que se establezcan a través de convenios o a través de contratos protocolizados. Se precisa para mantener la permanencia de tales relaciones fijar los canales de distribución, la forma de producción, el volumen de ventas, políticas de descuentos, el régimen de marcas, las necesidades financieras, el tipo de control, facultades para establecer sucursales y los servicios técnicos y profesionales.

Una serie de asuntos de índole plenamente jurídico o legal actúa en la decisión de internacionalización. Las restricciones jurídicas del medio ambiente nacional como del extranjero, así como la calidad de la información van a pesar en la estructura de decisiones de la gerencia de la empresa que busca actuar en el extranjero. Pero, además, la propia conformación legal de la sociedad (sea comandita, sociedad anónima con o sin acciones en bolsa) da origen a preferencias y limitaciones por el propio tamaño y capacidad de maniobrabilidad de la organización. Después, la decisión gerencial optará por la estrategia operacional y legal para actuar a fin de conseguir los objetivos propuestos. Estos últimos son los que deben establecerse en primer lugar, de preferencia priorizándolos, cuantificándolos y estableciendo un lapso para conseguirlos. En el gráfico 10 podemos observar cómo es el procedimiento, de una decisión de internacionalización considerando los factores previos a la decisión, tanto endógenos como exógenos, y la decisión final que se viabiliza en objetivos y estrategias.

De lo dicho se deduce que en ninguna operación comercial internacional se puede prescindir del asesor jurídico que oriente las decisiones de internacionalización de la empresa, ya que todo el proceso comercial contiene aspectos jurídicos.

Los actos previos a la compraventa internacional, que se conoce como la negociación comercial, contiene elementos jurídicos, ya que los acuerdos iniciales se pueden considerar como los contratos preliminares o contratos previos, que viene a ser el compromiso de que se celebraran en el corto plazo con miras a un contrato definitivo.

Luego, el traslado de la mercancía exige un contrato de transporte, en tanto que la cobertura de riesgo, nos lleva a los usos y prácticas como son los créditos documentarios y las garantías bancarias. Al cual se puede añadir el contrato de seguros. Pero, a su vez, la salida de la mercancía cuanto el posterior ingreso al mercado de destino implica cuestiones sobre derecho aduanero y valoración. Pero como la mercancía tiene una identificación ello requiere tener presente la cuestión referente a la protección de la marca y el nombre lo que nos lleva al área de los contratos de tecnología como son los de licencia, patente o los de know-how. De tal manera que todo el proceso de comercialización está signado por el derecho comercial. Incluso los conflictos que pueden ser resueltos por la vía jurisdiccional también pueden serlo por el acuerdo arbitral o el de conciliación. De esa manera, la solución de los conflictos tiene dos alternativas, ambas proporcionadas por el Derecho Internacional del Comercio.