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Capítulo III.

Los contratos internacionales

Las exigencias de un comercio internacional creciente han hecho nacer disciplinas como la de los Negocios Internacionales, Finanzas Internacionales y Mercadotecnia, todas las cuales propician una más eficiente relación de intercambio, pacífica interdependencia y bienestar de los pueblos. Solo resta al Derecho dar estabilidad a esas relaciones comerciales, resolver litigios y reequilibrar el poder de las partes.

Uno de los modelos para propiciar la seguridad y la estabilidad jurídica son los contratos internacionales que es un tema sugerente por la variedad de figuras, la mayoría innominadas para los códigos latinoamericanos y aún en proceso de determinación conceptual, pues no encuentran siempre una explicación en la doctrina clásica ni contenido en la tradición de los derechos nacionales. Ese desafío lleva un peligro que debe ser enfrentado con cautela y profundidad, para no caer en la imprecisión de la categorización jurídica y para propiciar la formación de técnicos y especialistas que brinden una asesoría jurídica efectiva a los operadores del comercio exterior, así como a las entidades promotoras de las exportaciones.

1. Existencia de los contratos

La sorprendente revolución de la economía internacional y las telecomunicaciones ha originado nuevas relaciones comerciales y, en consecuencia, nuevos modelos contractuales que exigen eficacia, seguridad y precisión en un intercambio y flujo constante a través de variados sistemas jurídicos. El fenómeno de las empresas transnacionales ha hecho surgir grupos empresariales como los holdings y los consorcios, y los contratos mercantiles que trasponen fácilmente las fronteras como los joints ventures, leasing, factoring, franchising. A ello se unen los contratos formularios de adhesión y los contratos electrónicos, así como las firmas digitales. La presencia dinámica e imaginativa del comercio internacional es tan fuerte y real que podemos atrevernos a afirmar que, hoy en día, casi la totalidad de contratos mercantiles son de naturaleza internacional.

Sin embargo, algunos especialistas sostienen que los contratos internacionales no existen porque nunca han visto un documento protocolizado o un contrato escrito formal, como usualmente estamos acostumbrados a redactar en nuestro Derecho y práctica interna —entre estos documentos tenemos el contrato de mutuo, de representación y de suministro—, ya que los contratos internacionales, con frecuencia, se establecen a través de cartas, fax, correos electrónicos o llamadas telefónicas que se van uniendo, estructurando un modelo obligacional específico cuyo colofón es que los sujetos operadores ejecuten una serie de actos. De esta manera, estamos ante el hecho evidente de que una operación de comercio internacional está contenida en una serie de medios mecánicos, físicos o electrónicos a través de los cuales se hace patente la voluntad de los operadores; y que algunos de ellos están previstos o regulados por prácticas y usos formulados por gremios o entidades multinacionales, pero libremente admitidos por los sujetos. Así, dudar de su existencia sería una negación de la realidad objetiva. Lo que tal vez se haga complejo es darles una explicación teórica o un concepto y sentido en el Derecho.

Abordar la definición de las instituciones jurídicas propicia la duda y es fuente de posiciones contrapuestas, más aún si, como en el caso, se trata de una institución nacida en un área altamente dinámica y fecunda como es el comercio internacional. Mayor es la confusión si, para conceptualizar los contratos internacionales, partimos de lo que la legislación y la doctrina nacional estiman como contrato y como compraventa. Empero, creemos que es preferible dar un concepto con limitadas imperfecciones que dejar todo a la duda o a la generalización, sobre todo si se trata de nuevas situaciones a las cuales se enfrenta el Derecho y si buscamos su real comprensión y mejor divulgación. De esa manera, tampoco entramos en el terreno de las definiciones, que es aquel en el cual todo ya queda congelado o determinado. Es mejor ir hacia el concepto.

Los principales obstáculos que encuentran los negocios internacionales son la diferencia de regímenes legales, el desnivel económico y el interés de las partes. Tampoco se puede olvidar el medio ambiente interno de cada uno de los países de los contratantes. El grado de desarrollo tecnológico, cultural y de conocimiento de sus profesionales incide, indudablemente, a la hora de formular y plantear un contrato. A ello se adiciona el intervalo entre la precisión obligacional y la entrega de la mercadería o la conclusión de la planta industrial cuando se trata de un contrato «llave en mano».

El hecho de pretender hablar de contratos internacionales supone que existen otros que no lo son. Así, tendremos que admitir que hay contratos domésticos o domiciliados y otros que ahora intentamos explicar y darles un concepto.

La taxonomía de los contratos nominados de nuestra legislación latinoamericana presenta algunos elementos identificables con la esencialidad y características de los contratos internacionales. Sin embargo, la diferencia fundamental está dada por la variedad de regímenes legales que son involucrados durante la acción o ejecución del acuerdo de voluntad de las partes y su formación, así como por los diferentes sistemas jurídicos y la diversa tecnología de la información a través de la cual puede transmitirse dicha voluntad.

Hace apenas 30 o 35 años se ponía en duda la existencia de los contratos internacionales, pues todo contrato tiene que estar ligado a la ley de un determinado país que señala su formalidad, su obligatoriedad y aun su anulabilidad; luego, una operación de exportación devenía en un contrato nacional, ya que toda obligación se origina en la norma o se somete a ella. De esa manera, los contratos tendrían que ser apreciados por diferentes regímenes legales, según el proceso que tuviera la operación comercial, lo que equivaldría, en algunos casos, a ser válido en el país A y, asimismo, ser nulo en el país B. Por ejemplo, en la legislación francesa, la cláusula referente al precio es esencial en el contrato, y, si no se incluyera, este sería nulo; en cambio, en la legislación peruana puede ser omitida o dejarse al arbitrio de un tercero (art. 1547 y art. 1544 del Código Civil) y el contrato mantener su validez.

Es, pues, una exageración de los neopositivistas querer desconocer la existencia de los contratos internacionales, ya que muchas de las relaciones jurídicas en los mercados no nacen, necesariamente, de la legis voluntatis sino de otros factores como los acuerdos y tratados internacionales o las convenciones de protección de inversiones recientes en América Latina, que posibilitan a los inversionistas extranjeros exportar libremente al país anfitrión bienes y servicios, como si fuera una inversión, y crear nuevos planteamientos respecto de las obligaciones de las partes a través de laudos arbitrales adoptados fuera del territorio de los sujetos de la relación.

Las operaciones mercantiles internacionales se realizan mediante un contrato privado o se derivan de un convenio o tratado de protección de inversiones que permite el flujo de bienes y servicios exonerados de derechos aduaneros y, en algunos casos, protegidos por el propio Estado anfitrión de las inversiones. Este hecho rompe el equilibrio del juego libre del mercado, porque al inversionista extranjero se le da determinada protección que no recibe el simple operador y que, con frecuencia, no tiene el inversionista del país receptor o anfitrión. De este modo, la existencia de la figura no solo se repite cada día, sino que se enriquece con la imaginación de las partes y se nutre de la variedad de experiencias del comercio internacional y sus modalidades, surgidas de las cambiantes operaciones del mercado, las corrientes de inversión y los flujos financieros.

Los contratos internacionales se desenvuelven, además, dentro de una atmósfera política y económica de lo más cambiante, por los intereses de los países industrializados, y de constantes mutaciones generadoras de conflictos e incertidumbres (Oppetit, 1974, pp. 5 y ss.).

Son internacionales no porque los sujetos pertenezcan a distintos países sino porque su ejecución significa la tradición de bienes y servicios de un país a otro. La trasposición de las fronteras le da esa naturaleza al igual que los establecimientos. No son los sujetos, pues podría ser un contrato celebrado en el Perú, entre peruanos, pero ejecutable en Argentina y con un objeto (en este caso una mercancía o servicio) hecho en el Brasil, por ejemplo. El pago e incluso la moneda pueden ser de distintos países.

El profesor Luiz Olavo Baptista señala que la mejor determinación de la internacionalidad de la obligación es que esta se apoya en el objeto que le da extraterritorialidad al contrato. Es cierto, esa es una de las causas o factores para su calificación, pero hay otras, como el lugar del establecimiento. Probablemente es más lógico admitir que es internacional porque su ejecución supone el tránsito, de un establecimiento a otro del exterior, de recursos financieros, bienes o servicios de una soberanía hacia otra.

Todo ello nos lleva a buscar la naturaleza jurídica del contrato, desde que este es un hecho incontrovertible y en expansión, con el fin de darle un contenido real y una explicación lógica.

2. Posiciones doctrinarias y conexión jurídica

El tema de los contratos mercantiles o de naturaleza comercial es uno de los más variados en el discurso jurídico, y hemos de creer que es uno de los más sugestivos que deben merecer mayor atención de los empresarios para operar con eficiencia en los mercados externos. Acaso la prueba de la exactitud de tal afirmación es que, para precisar el asunto, es menester recurrir a los principios generales del Derecho y aprovechar la más moderna doctrina de la delimitación de las categorías jurídicas. Ello nos coloca entre sutiles aristas que se mueven entre la apreciación comercialista, basada principalmente en la práctica internacional; la conexión con el fuerte y tradicional Derecho Internacional Privado; y el desafío de la teoría general de los contratos.

Por otro lado, el espíritu pragmático e inmediatista nos puede llevar a afirmar que es innecesario, para efectos de las relaciones comerciales internacionales, determinar la naturaleza o conexión de los contratos, pues estos se ejecutan sin que los operadores o los intervinientes tengan preocupación alguna en su naturaleza, contenido o ámbito.

Un contrato, por perfecto y detallado que sea, no puede incluir todas y cada una de las situaciones que salvaguarden al mínimo los derechos de las partes ni prever las circunstancias que su ejecución propicie. Hay un límite que es, además, consustancial al propio Derecho. El juego de las presunciones, las prescripciones, la irretroactividad y aun la ultra actividad marca un hito de acción del Derecho y un punto en que este no es aplicable. La estabilidad y la seguridad jurídica permiten la vida en común, el uso pacífico de los bienes y las relaciones estables de los individuos y de la sociedad. No se puede cuestionar a cada instante el nacimiento de un derecho y las obligaciones de las partes. El hijo seguirá siendo hijo del marido si fue concebido durante el matrimonio, sin que requiera su probanza. La presunción pater ist es uno de los principios más claros de esta condición del Derecho y posibilita una relación estable de la familia.

De igual manera, un hecho jurídico, situación o relación jurídica tiene diferencia en cuanto a los efectos que produce para el Derecho.

Es pues, menester, por razón lógica y de orden, sin necesidad de ir a un examen de validez filosófica, abordar la conexión jurídica de los contratos. Ello nos permitirá interpretar el sentido de las partes cuando pactaron, la validez de la relación jurídica y, finalmente, el medio y la forma de su exigibilidad.

La doctrina internacional oscila entre el Derecho Internacional Privado y el Derecho del Comercio Internacional, como las dos ramas dentro de las cuales viven los contratos internacionales. La primera se basa en los viejos y aún fundados criterios de que, al final de toda obligación contractual, lo que queda en discusión es la ley aplicable, motor y causa del Derecho Internacional Privado. La segunda estima que el creciente florecimiento del comercio mundial ha establecido un conjunto de usos y costumbres que han superado los pequeños espacios de la jurisdicción nacional y que, en consecuencia, las relaciones contractuales tienen que apreciarse en ese marco distinto y mayor a la idiosincrasia o costumbre nacional.

Sin embargo, tal vez el Derecho de los Contratos tenga una palabra que decir y una explicación que ofrecer a figuras tan nuevas y decisivas en un escenario mayor que el de los espacios nacionales.

2.1. La conexión con el Derecho Internacional Privado

Para dar explicación y contenido a los contratos, se ha acudido al Derecho Internacional Privado en razón de que todo contrato cuyo objeto transpone fronteras e involucra relaciones jurídicas dentro de diferentes ordenamientos y regímenes legales puede dar lugar a un enfrentamiento de dichos ordenamientos, es decir, a un conflicto de leyes que, evidentemente, debe ser resuelto para que el comercio fluya.

La contradicción posible en la ejecución de un contrato internacional y el intento de solución para reequilibrar las relaciones jurídicas han dado origen a la teoría de la «solución de conflictos» o conflict of law, según el sistema del common law, o a las fuentes del Derecho Internacional Privado para determinar cuál es la ley aplicable al caso concreto. Este hecho real y evidente ha llevado, a buena parte de la doctrina, a sustentar que la conexión de los contratos internacionales se produce con el Derecho Internacional Privado.

En una relación contractual internacional aparecen siempre factores extraños al sistema y a la soberanía del país donde se celebra o se ejecuta. «La presencia de esos factores reclama la consideración de un problema previo, la del jus aplicable, que podría ser el nacional o un jus extraneum, pero que debe ser, obviamente, el más conforme a la naturaleza de la relación en juego. He ahí la misión del Derecho Internacional Privado: frente a una relación internacional determinar la ley en el espacio más conforme a su naturaleza» (Silva Alonso, 1984, p. 15).

El mecanismo de solución de conflicto de las leyes se mantiene inalterable, en sus líneas básicas, desde el siglo XII, y consiste en la selección de la ley aplicable, sobre la base de los elementos de conexión.

Fueron los célebres trabajos de Henri Batiffol los que por primera vez mostraron la vinculación teórica de los contratos internacionales con la rama del Derecho Internacional Privado, cuando, hacia 1938, dieron una explicación de este novedoso modelo contractual afirmando que «[…] cuando, por los actos concernientes a su conclusión o a su ejecución, o a la situación de las partes en cuanto a su nacionalidad o su domicilio, o a la localización de su objeto, el contrato tiene ligámenes con más de un sistema jurídico» (1938, p. 20) deviene en un contrato internacional. Al profesor francés le siguieron otros autores como Yvon Loussuoarn y Jean Denis Bredin, quienes afirmaron que un contrato «[…] debe ser tenido por internacional, cuando permite la aplicación de la ley escogida por las partes, tiene ligámenes con diversos sistemas jurídicos, o lo que viene a ser lo mismo, sus elementos de conexión no se sitúan en el mismo sistema jurídico» (1969, p. 594). No hay que olvidar que las obras de los tres distinguidos juristas marcaron un largo período de influencia académica desde antes de la Segunda Guerra Mundial y hasta aparecido el nuevo orden económico de posguerra mundial, en que el surgimiento de nuevos bloques económicos transformó el comercio mundial, precisamente después de los años 60, con la crisis del patrón de oro, el surgimiento del dólar, las transformaciones en los medios de transporte, las nuevas tecnologías de las telecomunicaciones y el fenómeno de las empresas transnacionales.

En América Latina, João Grandino Rodas y Wilson de Souza Campos Batalha son, entre otros, quienes sustentan esta posición. «Los contratos internacionales privados, de naturaleza comercial o no, que necesitan de la interferencia del Derecho Internacional Privado para la indicación de los derechos que deberán regirlos son cada vez más numerosos». «De esa forma es problema ínsito a todo contrato internacional, la cuestión del derecho aplicable» (Rodas, 1984, p. 2). A su vez, Pierre Lalive señala que un contrato puede ser definido como internacional cuando «[…] sus elementos no están localizados en el mismo territorio», siendo que, como expone dicho autor, en el ámbito del Derecho Internacional Privado la calificación internacional tiende a ser empleada en un amplio sentido, cuando se refiere a aspectos vinculados a más de un ordenamiento jurídico (Lalive, 1975, pp. 37 y ss.). Susan Lee Zaragoza de Rovira cree que la conexión de los contratos está dentro del Derecho Internacional Privado, que habría de perfeccionarse y extenderse hacia los aspectos comerciales no tratados de manera directa. Todos los planteamientos buscan encontrar un camino que resuelva las dificultades inherentes al Derecho Internacional Privado clásico. Tal vez partiendo del perfeccionamiento de los contratos internacionales «[…] se podrá incrementar ese nuevo orden económico, puesto que adecuando los sistemas del Derecho Internacional Privado de los países en desarrollo, de manera de posibilitar una relativa armonización —posible y viable— en razón de sus características comunes, podrán esos países apartar los efectos inaceptables del colonialismo jurídico y, por lo menos, disminuir las diferencias entre sus socios —los países desarrollados— en el comercio internacional, justamente por intermedio de una gradual igualdad, en términos de relaciones contractuales internacionales» (Rovira, 1984, p. 73).

Dentro de la misma línea se debe mencionar un artículo de Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, «¿Cuándo un contrato es internacional?», que concluye afirmando que los contratos pueden encontrar un criterio objetivo de su existencia dentro de los principios del Derecho Internacional Privado.

En el Derecho Internacional Privado el elemento de vinculación capaz de ligar el contrato a determinado sistema jurídico es relevante. El lugar de celebración del contrato, la capacidad de los sujetos, el lugar de cumplimiento contractual, la nacionalidad o el domicilio de los estipulantes son los aspectos que lo encuadran en esta rama.

Así, Loussouarn y Bredin sostienen que un contrato es internacional cuando «[…] es posible la aplicación de la ley escogida por las partes, cuando tiene ligámenes con diversos sistemas jurídicos, o lo que viene a dar lo mismo, un contrato cuyos elementos de conexión no se sitúan en un mismo sistema jurídico» (1969, p. 594).

Esas consideraciones llevan a muchos autores a señalar la conexión de los contratos internacionales con el Derecho Internacional Privado; incluso el hecho de que tanto el common law como el civil law consideran, en mayor o menor grado, la interpretación jurisprudencial como un medio para dilucidar la ley de vigencia de los contratos en caso de conflicto, ha llevado a conectar estas figuras con dicha especialidad. «Tal analogía reafirma la universalidad del Derecho Internacional Privado, principalmente en materia de contratos, pues en ese ámbito los dos sistemas de tradiciones opuestas como que caminan paralelamente, preconizando una solución común: en cuanto que el Derecho consuetudinario inglés enseñó la formulación de reglas que orientan el trabajo jurisprudencial, nuestro Derecho escrito, de tradición romanística, consagra una regla fija, mas recomienda a la jurisprudencia la elucidación de cada caso, de acuerdo con sus circunstancias peculiares, lo que en rigor podrá consustanciarse en decisiones simuladas, similarmente a lo que ocurre en el common law» (Rovira, 1984, p. 51).

El argumento de los jusinternacionalistas radica en que, según el Derecho Internacional Privado, las circunstancias que califican un contrato como internacional son si el lugar de celebración, ejecución o el domicilio de las partes está en el extranjero. Así se establece la conexión de los contratos al ámbito de la mencionada disciplina.

Dentro de estos principios se desenvuelve Pierre Lalive (Contract Economique International. Stabilité et Evolution), quien expresamente menciona que en el Derecho Internacional Privado, la calificación internacional aplicada a determinada situación tiende a ser empleada, en un amplio sentido, cuando se refiere a más de un ordenamiento jurídico. De esa manera, puede ser definido como internacional el contrato cuyos elementos no están localizados en el mismo territorio.

Partiendo de la regulación de los contratos privados como la venta de inmuebles, el contrato de trabajo, de alquileres o de seguro, se extiende el ámbito de estudio a los contratos comerciales internacionales. Asimismo, los numerosos tratados internacionales —como el célebre Código de Bustamante (1828), la Convención de Bruselas (1968 y en vigor a partir de 1973) para los países de la entonces Comunidad Económica Europea, y las Conferencias de La Haya, tanto la de 1955 sobre objetos muebles corpóreos como la de 1964 sobre venta para la inicial Comunidad Económica Europea —han pretendido unificar el Derecho Internacional Privado. Se buscó explicar por extensión las obligaciones contractuales nacidas de la práctica comercial. Particularmente, se ha aplicado al tema de la elección de la ley, la jurisdicción y la competencia. Esos tres asuntos válidos en las obligaciones privadas y también de interés en los nuevos contratos comerciales han propiciado vincular los contratos al Derecho Internacional Privado.

Particularmente, la determinación de la ley aplicable a un contrato, que deviene en un conflicto de leyes, esencia del Derecho Internacional Privado, es el cordón umbilical entre estas figuras obligacionales y la especialidad. Resalta tanto esta relación que, como bien apunta Henri Batiffol «[…] la libertad de las partes para designar la ley aplicable a su contrato, ha creado una especie de derecho uniforme que, considerado en su sentido estricto, excluiría cualquier estudio comparativo» (1980, p. 87).

Sin embargo, asuntos como el contrato de franchising, joint venture, leasing y aun la compraventa internacional o el transporte internacional son citados de manera genérica y no encuentran explicación dentro de esta teoría.

Werner Goldschmidt, en su obra Derecho Internacional Privado, dedica dos páginas a estos dos últimos contratos. Y Quintín Alfonsín, en la primera obra sobre contratos internacionales escrita en el continente (Régimen internacional de los contratos), aborda el tema circunscribiendo toda la discusión a responder la pregunta: ¿Cuál orden jurídico los rige?

La razón es que los jusinternacionalistas reconocen, con verdad, que el marco de interés es la previsión y la solución de controversias, a través de la ley aplicable en los conflictos contractuales. Así, se han desarrollado interesantes trabajos dentro de la esfera del Derecho Internacional Privado, buscando explicar el mundo de la contratación internacional como, por ejemplo, los de José Ignacio Franceschini Gonzaga, que vincula todo el tráfico contractual a determinar la competencia judicial para resolver litigios, así como niega la autonomía de la libertad en dicha rama especializada y, en consecuencia, en la relación contractual, no debiendo confundirse ello con la libertad contractual (Franceschini Gonzaga, 1984, pp. 100 y ss.).

No es extraño que la doctrina jurídica latinoamericana haya incluido el tema de los contratos internacionales en el marco del Derecho Internacional Privado, debido a la larga tradición jurídica en la especialidad y a que nuestros más ilustres tratadistas y abogados bebieron en dichas fuentes, pues fueron nuestros países los que, por primera vez en el mundo (1889), suscribieron tratados multilaterales de Derecho Internacional Privado, continuando con una tradición germinada en el Perú cuando, en 1877, organizó, también por primera vez en el mundo, un congreso sobre la materia.

Las vinculaciones comerciales y jurídicas de los contratos, su contenido y sus múltiples variedades, no pueden ser explicados ni caben en la esfera del Derecho Internacional Privado justamente porque, como se ha dicho, todo termina en un asunto de aplicabilidad de un derecho doméstico.

Curiosamente, son los jusinternacionalistas privados quienes apartan el tema de su propia especialidad. Roberto Mac Lean Ugarteche señala que los problemas contractuales no pueden ser resueltos por el Derecho Internacional Privado. «Por eso nos estamos moviendo ahora en otra dirección y se puede decir que nos encontramos en el umbral de un nuevo derecho que persigue el establecimiento de leyes uniformes internacionales que regulen la conducta internacional sin limitarse a señalar el tribunal competente y la ley aplicable» (MacLean, 1980, p. 29).

Leonel Pereznieto, reflexionando sobre la creación normativa del Derecho Internacional Privado, afirma que la lex mercatoria o jus mercatorum es una muestra de los cambios en el análisis y en la técnica de solución de problemas derivados de la vida jurídica internacional a causa del comercio mundial. «La teoría de la Lex Mercatoria muestra una faceta interesante de la experiencia normativa, ya que comporta características propias que la diferencian de otras concepciones» (Pereznieto Castro, 1980, pp. 20 y ss.). Por tanto —continúa el autor mexicano—, el problema es más bien la validez de la normatividad creada por órganos descentralizados a escala internacional, como la Cámara de Comercio Internacional o las asociaciones de bancos, que difieren del proceso de creación normativa tradicional. En otras palabras, vuelve todo a la validez o no de las fuentes del Derecho del Comercio Internacional o del Derecho Internacional del Comercio, como preferimos denominarlo.

Henri Batiffol reconoce que existen contratos cuyas características no permiten vincularlos seriamente a alguna ley, como pueden ser los contratos de financiamiento, de inversiones, turn-key. La realidad de las cosas conduce a tener en cuenta estos hechos; sin embargo, señala el jurista francés, «[…] no sería posible, en la práctica, sustraerlos a la regla habitual de conflicto, al menos que fuera posible determinar las características de las operaciones que caen en esta excepción» (Batiffol, 1980, p. 92). Aun cuando estos contratos presenten dificultades, «[…] su ámbito es suficientemente definido para no afectar a la generalidad del método de los conflictos de leyes» (Batiffol, 1980, p. 92).

Una de las cuestiones más difíciles de conciliar, respecto a la internacionalidad del contrato dentro del ámbito del Derecho Internacional Privado, es la responsabilidad que surge durante las tratativas de un contrato de formación progresiva, es decir, las circunstancias que se presentan durante el curso de un período que precede a la culminación de un contrato internacional. Se trata del problema de la reparación o indemnización de un acto surgido en las tratativas contractuales, vale decir, durante las etapas de la negociación.

Es la ejecución in natura del contrato que no llegó a ser celebrado o el interés contractual positivo, que implica la obligación de resarcimiento por daños cuando no se celebra el contrato y que suscita dos posiciones: ser descartada por el simple hecho de que el juez no puede sustituir a las partes, porque ello violaría la libertad contractual, o hacer exigible la reparación necesaria a que tiene derecho quien actuó de buena fe y ve frustrada su esperanza fundada de celebrar el contrato.

Independientemente de cuál sea la posición más conveniente, o en ambos casos, se plantea de manera forzosa la cuestión de la ley aplicable a la relación de negocios en caso de que no se celebre el contrato definitivo.

Para resolver dicha circunstancia, se ha esbozado el principio de la lex loci delicti, la responsabilidad en causa es precontractual, el mismo que aún es objeto de muchas observaciones.

Con respecto a las circunstancias de vinculación en lo que se refiere a la ruptura de las relaciones preliminares, no hay una doctrina internacional uniforme, razón por la cual no es posible aceptar únicamente el principio de la lex loci delicti. Empero, este criterio origina algunas dificultades de orden práctico, cuando la acción (falta o culpa) se desenvuelve en dos o más países, o cuando tiene efectos en otros. Dichas dificultades exigen buscar una norma de conflicto más adecuada, particularmente para el caso de ruptura precontractual.

El criterio de la lex loci delicti significa que las acciones sobre daños deben ser fundamentadas sobre la base del Derecho del lugar donde ellas se produjeron.

El criterio de la ley local ha sido aceptado por algunos países, en tanto que otros, como es el caso de Alemania y los países anglosajones, han utilizado el criterio doble de lex fori y lex loci.

La distinción entre la doctrina tradicional y la moderna es que esta última supera la excesiva rigidez de los criterios de la lex fori o de la lex loci, como circunstancias de vinculación exclusiva.

La moderna teoría sostiene que la mejor técnica es la identificación del elemento de vinculación más apropiado a la situación en estudio.

El fenómeno de los actos y contratos preliminares es objeto de preocupación en el comercio internacional y no alcanza plena y uniforme explicación en el campo del Derecho Internacional Privado. En un extremo están aquellos que defienden el criterio de que un operador debe ser «astuto» y no razonable. En el otro, esa concepción es rechazada. La libertad de negociación constituye un principio; sin embargo, la tendencia es introducir dentro de esa libertad cierta limitación: la buena fe, que resulta como efecto moralizador del principio de libertad contractual. En este cuadro, es lógico reconocer que los operadores no se intimidan frente a las lagunas de sus Derechos internos, principalmente de su Derecho Internacional Privado, ni a las discusiones académicas sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual. Ellos están más bien preocupados en el intercambio de instrumentos preliminares y en las condiciones generales de compraventa, típicas figuras precontractuales que generan efectos jurídicos propios (Basso, 1994, p. 173).

Por ello es menester buscar otra conexión jurídica.

2.2. La conexión con el Derecho del Comercio Internacional

El proceso de internacionalización de las empresas, sobre todo a través de las exportaciones no tradicionales, de los países de tradición jurídica romano-germánica ha suscitado la búsqueda de una especialidad que considere las nuevas modalidades del comercio mundial.

Las naciones de América Latina, tanto como España, Portugal, Francia, Italia, Alemania y algunas ex colonias en el África y Asia, tienen un sistema jurídico basado en la ley, lo que confiere un valor secundario a las demás fuentes; agrupándose en torno al Derecho francés y con escasas variaciones, adoptan el Código Comercial francés (1807), después el Código alemán (1900) y el sistema jurídico franco-italiano. En cambio, en el sistema del common law, el Derecho se realiza y se fundamenta en los usos y costumbres, así como en la jurisprudencia.

En el sistema inglés, según el criterio del proper law, las obligaciones derivadas de los contratos están determinadas por la intención de las partes o por el juez si es que las mismas no hubieran sido expresamente manifestadas. Las decisiones uniformes y continuas de los jueces van formando las reglas de los contratos y pueden, a posteriori, servir de fundamento para aplicar, interpretar o resolver un litigio derivado de un contrato.

La dificultad de encontrar puntos de coincidencia para resolver los conflictos de leyes y ejecución o solución de litigios derivados de los contratos hizo buscar un punto de conexión que acercara el sistema del common law al del civil law.

El deseo de plasmar objetivamente las prácticas internacionales del comercio llevó a elaborar las líneas generales del Derecho del Comercio Internacional, como una forma de dar vestidura jurídica a los contratos. El antecedente más remoto es del año 1905, cuando los países escandinavos armonizaron una ley sobre la venta internacional que unificó sus criterios jurídicos (Bagge, 1957, p. 105). Posteriormente, se desarrolló una serie de proyectos sobre venta internacional de mercaderías, pero recién en 1962 se empezó a dar sustento doctrinario a esta naciente especialidad, durante el Coloquio de Londres (septiembre de 1962) convocado por la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas con el objeto de estudiar a nova lex mercatoria.

El fundamento de esta conexión está basado sustancialmente en que, siendo el contrato internacional una figura que rebasa cualquier jurisdicción nacional y, por tanto, tiene autonomía, se requiere una especialidad acorde con ese espacio internacional. Otro de los argumentos es que los usos y costumbres internacionales han sido, desde los inicios del comercio, considerados como normas de práctica e invocación constante. La lex mercatoria fue la que reguló los primeros documentos y medios de pago en el comercio mundial, como fue el uso de la letra de cambio, el cheque y los créditos documentarios, todos los cuales fueron creados por quienes tenían el comercio en sus manos, los fenicios, con el fin de agilizar las relaciones de intercambio con Oriente. Posteriormente, cuando los ingleses dominaron los mares y, en consecuencia, las diferentes rutas comerciales con el mundo, diseñaron nuevos modelos contractuales como el charter party para los contratos de fletamento y los seguros. Inclusive perfeccionaron el joint adventure para hacer fluido el intercambio sin barreras. Este último propósito, la rapidez comercial, sigue siendo la base del comercio. Los propios códigos de comercio de América Latina no solo norman los actos o documentos de comercio nominados sino, también, todos aquellos que propicien un más rápido crecimiento de la intermediación, sancionando todo lo que lo entorpezca, aun con penas privativas de la libertad, como la estafa o el fraude para el caso de los cheques o para las quiebras dolosas.

Schmitthoff señala que las características que individualizan esta rama del Derecho son el reconocimiento de los diferentes regímenes legales nacionales, las convenciones y reglas internacionales de comercio exterior, la vigencia de la autonomía de la voluntad y, finalmente, los usos y costumbres comerciales internacionales (Schmittoff, 1964, pp. 7 y ss.).

De esta manera, el Derecho del Comercio Internacional estaría conformado por los tratados o convenciones internacionales, las leyes de cada plaza y los usos y costumbres del comercio exterior. Sin embargo, también es bueno señalar que alguna corriente doctrinaria solo incide en los aspectos prácticos y usuales del comercio para avizorar la existencia de una denominada nova lex mercatoria, incompleta por cuanto privilegia únicamente los usos y costumbres, y perjudicial para América Latina por cuanto la margina, al no tener esta presencia significativa en el comercio mundial y no ser generadora por el limitado volumen de sus operaciones, de usos, prácticas y costumbres mercantiles.

El fortalecimiento indudable que cada vez más van adquiriendo conceptos como la igualdad entre las naciones y la libertad de comercio y de navegación pacífica, así como el resentimiento de la comunidad internacional ante actos de coerción económica, nos llevan a conjugar esfuerzos de armonización legislativa y jurídica, que no sean el predominio de un sistema jurídico sobre otro sino, más bien, un acercamiento entre esos sistemas en el que la regla escrita sea, a su vez, una fuente generadora de experiencias cuando se aplique al caso concreto.

La experiencia más reciente y resaltante es el Código de Comercio Uniforme de Estados Unidos de América, que introduce principios del civil law en su sistema jurídico.

Quienes explican y sostienen la realidad e importancia del Derecho del Comercio Internacional son René David (Le droit du commerce international); Ivon Loussouarn y Jean Denis Bredín (Droit du Commerce International); Philippe Kahn (La vente commerciale internationale), en sus primeros trabajos (1961); y Henry Lesguillons (Droit et pratique du commerce international). Los más interesantes argumentos sobre la autonomía de esta disciplina son los de Henry Lesguillons (Droit el practique du commerce international ), Kopelmanas, Lagergren y Bertold Goldman (Frontières du Droit et lex mercatoria). Asimismo, son importantes el aporte de Clive M. Schmitthoff (The Unification of the Law of International Trade); Nicholas Kasirer (Lex - Icographie Mercatoria) y Antoine Kassis (Theorie generale des usages du commerce).

En América Latina, los más resaltantes trabajos son los de Jorge Barrera Graf (Hacia un Derecho Internacional del Comercio), Roberto Mac Lean U. (Derecho de Comercio Internacional ), Gilberto Boutin (Del reconocimiento de la Lex Mercatoria); y Celso Lafer («Comercio internacional: fórmulas jurídicas y realidades político-económicas»).

Barrera Graf señala que las convenciones, tratados, proyectos internacionales sobre materias del Derecho Comercial no solo han propiciado una reglamentación uniforme internacional, «sino también a vislumbrarse ya con toda claridad un derecho del comercio internacional cuyas bases y principios generales son admitidos en todo el mundo, independientemente de costumbres diferentes, de antagonismos políticos de oposición de sistemas económicos en boga» (Barrera Graf, 1965, p. 25).

Sin decirlo directamente, Eugenio Hernández-Bretón, desde la experiencia del derecho internacional privado, afirma que los contratos de comercio internacional bien pueden ser regulados o mantener materiales del derecho del comercio internacional (Hernández-Bretón, 2016, pp. 144-145).

En su libro Fronteras del Derecho y la ley mercatoria, Goldman (1964, p. 177) señala que así como la antigua lex mercatoria regulaba las relaciones contractuales de los gremios de comerciantes de la Edad Media, así estos gremios están elaborando nuevas reglas de conducta que nos llevan a hablar de una nueva rama del Derecho. Aun cuando reconoce que todo ello no es suficiente para admitir que alguna de estas normas sean realmente reglas generales de Derecho o reglas sobre contratos y no normas individuales vinculadas a una regla estatal con fuerza de ley y mucho menos para desconocer su autonomía como rama del Derecho, concepción tal vez discutible, considera que su fortalecimiento y consolidación son cada vez más crecientes.

Un elemento que algunos autores individualizan en los contratos internacionales es el técnico. George Ripert señala que hay un mecanismo ingenioso, más complejo que su consecuencia instrumental, que es el contrato, y que ese factor técnico, singular, está más estrechamente vinculado al Derecho Comercial (Ripert, 1967, p. 848). En efecto, en los contratos se aprecia, cada vez más, una consideración técnica en la formulación de la oferta, las especificaciones del objeto, la forma de expresarse, las condiciones financieras y la práctica internacional, que supera el conocimiento que de estos aspectos pueden tener los operadores. Luego, la formulación contractual demanda no solo el conocimiento jurídico o comercial sino también el técnico.

Cada vez más frecuentemente, las partes vinculadas a las transacciones internacionales utilizan formas estandarizadas, de acuerdo con las necesidades del comercio internacional. Se percibe nítidamente la tendencia generalizada a huir de los cánones normativos hasta hace poco vigentes. Aun cuando se debe admitir cierta vocación uniformadora, en la práctica cuando ocurre la circunstancia, como es el caso de las leyes uniformes fundadas en la Convención de La Haya, esos ordenamientos convencionales tienen, normalmente, establecido que las lagunas sean suplidas, no por las leyes nacionales, sino, más bien, en conformidad con los principios generales, en los cuales la ley uniforme esté basada. Esos principios generales solamente pueden ser procurados por medio del método comparado (Strenger, 1986, p. 21).

El factor técnico no solo es singular del contrato internacional, sino que es válido y adquiere reconocimiento en la estructura jurídica de la figura a partir de la lex mercatoria. El sustento, entonces, de la conexión con el Derecho del Comercio Internacional o Derecho Internacional del Comercio es esa particularidad técnica que ha propiciado la producción de reglas y prácticas para elaborarlo, aplicarlo e interpretarlo. Se trata, en otras palabras, de una tipología de operaciones que se insertan en esta nueva rama del Derecho.

Los nuevos gremios de comerciantes internacionales han hecho sentir sus necesidades proponiendo soluciones jurídicas, que son aceptadas por los operadores internacionales por vía de folletos, manuales o mediante reglas prácticas y contratos tipo. Por ello, los contratos internacionales, al ser típicamente técnicos, demandan un ordenamiento sui géneris que es atendido por esta nueva disciplina.

Parece que la complejidad de los contratos internacionales ha impedido llegar a una solución clara, si la queremos explicar por una disciplina aún en formación. Los principios de esta nueva rama jurídica especializada posibilitan un conjunto de ideas básicas que pueden dar una explicación al número creciente de operaciones internacionales, pero aún no con buena nitidez para explicar los contratos. Sin embargo, son muchos los autores que, como Philippe Kahn, sostienen que la heterogeneidad de los contratos económicos internacionales constituye uno de los problemas más delicados que deben ser enfrentados actualmente por la teoría de la lex mercatoria.

Sin duda, la creación por parte de las Naciones Unidas de la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha motivado a muchos juristas, como Omar Olivera de Luna, a dar por existente el Derecho del Comercio Internacional y, partiendo de ello, solo dedicar atención a los acuerdos y tratados internacionales, así como a los usos y costumbres del comercio internacional. Sin embargo, la Comisión se dedicó, inicialmente, a estudiar todos los aspectos jurídicos del comercio internacional, así como acercar los diferentes sistemas jurídicos hacia metas de común entendimiento; ello no resta la acción del jurista, tendente a encontrar el sustento o no de esta rama del Derecho y averiguar si dentro de ella conviven los contratos internacionales. Por otro lado, hay una serie de prácticas y usos del comercio que regulan, en razón del acuerdo de las partes, los contratos, sin que ello sea consecuencia de una producción específica de los tratados o convenciones internacionales propuestos por la señalada Comisión de las Naciones Unidas.

2.3. La conexión con el Derecho de los Contratos

La dificultad de encuadrar los contratos en el ámbito del Derecho Internacional Privado o en el del nuevo Derecho del Comercio Internacional (o el Derecho Internacional del Comercio, como insistimos en llamarlo) —en el que podría existir más fácilmente, pese a tener limitaciones, pues los contratos se rigen por las costumbres o usos internacionales pero también por las leyes o el régimen legal de las partes para regular su validez o su ejecución—, nos lleva, no sin cierto temor por lo nuevo, a colocarlo dentro del campo del Derecho Internacional de los Contratos.

Las obligaciones y los contratos en general son tema de estudio del Derecho Civil, como del Derecho Comercial; por ello, el ordenamiento jurídico codificado de cada una de estas disciplinas los regula y, en algunos casos, los define. En América Latina hay uniformidad en diferenciar los contratos y en acudir de conjunto a todo el Derecho Privado para regular las distintas figuras contractuales, particularmente la de la compraventa, dando un carácter supletorio a la norma civil en cuanto a lo no previsto en la regla comercial. Sin embargo, ninguno de ellos trata de los contratos internacionales de comercio, por la obvia razón de que estos, para su ejecución, rebasan el espacio físico de la jurisdicción nacional y, como ya se ha dicho, se ha estimado que, por ello, constituyen tema del Derecho Internacional Privado.

En primer lugar, debemos hacer un deslinde teórico fundamental: el tema de los contratos internacionales de comercio es una sustancia especulativa, es un acto de intermediación que se realiza superando la esfera jurisdiccional de un Estado.

Los pocos juristas que han tratado el tema han querido ver el carácter internacional de estos contratos en el domicilio de los contratantes, el objeto del contrato o en ambos aspectos.

El criterio del domicilio de las partes es un tema gris en la doctrina contractual internacional, porque los diversos criterios nacionales lo definen de manera distinta o se refieren a él tangencialmente. Incluso la Convención de Viena de 1980, que regula la compraventa, en su art. 1 elude dicho término, optando por el criterio objetivo de «establecimiento».

Considerar un contrato como internacional cuando comporte la entrega de una mercancía en país distinto de aquel en que se encuentra en el momento de la conclusión del contrato, según lo entienden Justo Hernando Delgado y Enrique Guardiola Sacarrera (España), nos parece incompleto, pues una gran variedad de contratos internacionales se concluyen sin que haya una salida efectiva de un país (el exportador) y una entrada directa al del comprador (el importador). La triangulación es un conjunto de operaciones contractuales en el que una de las partes (el comprador) no recibe la mercancía, aunque compra, sino que esta va a otro mercado. Países que se han visto afectados por algún bloqueo comercial han logrado superarlo a través de contratos internacionales de triangulación u operaciones de countertrading, en las que un comprador adquiere productos del país coaccionador para venderlos luego al bloqueado. Por otro lado, las compraventas que se efectúan en una zona franca hacia el mercado anfitrión no se comportan como salida efectiva de un país y entrada en otro; sin embargo, serían contratos internacionales no solo por el pago de aranceles e impuestos de importación sino porque, en algunos casos, se requiere autorización legal expresa.

Finalmente, el criterio mixto —es decir, basar el carácter internacional del contrato en el hecho de que los sujetos tengan su domicilio en Estados diferentes y, además, se produzca el traslado del producto de un país a otro— es más limitante aún; es la suma de las dos restricciones anteriores. Constreñir el contrato, o la compraventa internacional, al «[…] paso efectivo de mercaderías por las respectivas aduanas de salida y de entrada de los países de origen y destino de aquellas, y que tanto vendedor como comprador tengan en sus respectivos países establecimientos con suficiente autonomía jurídica para poder contratar y obligarse» (Guardiola Sacarrera, 1984, p.17), nos parece una forma en que se puede manifestar el contrato, pero que no ayuda a la conceptualización de una teoría de los contratos internacionales.

La figura de los contratos en general tiene una sólida y clara definición en la ciencia jurídica. Su modalidad contratos internacionales posee diferencias con respecto a aquello que, durante años, ha sido tema de interés de la teoría contractual, pero puede tener una mejor explicación unitaria y disciplinada si, siguiendo la tradición, invocamos la teoría general de los contratos. El contrato en general constituye la categoría jurídica más ampliamente divulgada y más reconocida del negocio jurídico, y cuenta con características que facilitan la construcción de una teoría unitaria y uniforme.

Por otro lado, el desarrollo del comercio ha introducido nuevos elementos a los contratos destinados a resolver fácilmente cualquier conflicto sin necesidad de acudir a la jurisdicción interna ni a los jueces nacionales, como son el arbitraje comercial internacional y, más específicamente, los mecanismos de seguridad y control que resuelven, desde el mismo contrato, cualquier incumplimiento obligacional. De este modo, la realidad económica ha enriquecido y ampliado los elementos contractuales permitiéndoles que, dentro del propio contrato, se resuelva cualquier conflicto, sin necesidad de acudir a la determinación de la ley aplicable ni menos del juez competente. El propio contrato se vale por sí solo y contiene sus propios mecanismos de solución de controversias, como son las garantías a primera solicitud y los créditos documentarios.

Si los contratos internacionales son una figura nueva, aún en formación y delimitación por la cada vez más rica variedad de aspectos y asuntos económicos, no sería conveniente darles un sustento científico, encajándolos en una disciplina nueva, como es el Derecho del Comercio Internacional, cuyo nacimiento, con base en lo que se denomina la nova lex mercatoria, nos sugiere una rama original en el análisis jurídico, con algunas objeciones. Indudablemente, hay fundamento para sustentar una nueva disciplina, pero es peligroso conceptuar lo nuevo con lo reciente. «Hay que ser conservador con las cosas nuevas y liberal con las cosas conocidas», decía alguna vez monseñor Fulton Sheen.

Los mismos defensores de la condición generalizadora y totalizante del Derecho del Comercio Internacional encuentran dificultad de explicar muchos aspectos derivados de los actos del comercio, como son los contratos, ya que para ello se utilizan conceptos y categorías jurídicas de los contratos tal como fueron desarrollados para formarse y ejecutarse en territorios y soberanías específicas.

La teoría jurídica clásica analiza las construcciones de las diferentes instituciones y figuras por sus propios instrumentos, o sea analiza conceptos o reglas jurídicas por medio de otros conceptos o reglas; el contrato en cuanto concepto jurídico por sus propios elementos jurídicos, y estos elementos, a su vez, por el contrato en cuanto concepto jurídico, en cuanto construcción en un nivel superior. Sin embargo, este método —según E. Pachoukanis— se mostró defectuoso, ya que, si bien el contrato está basado en la libertad contractual como actividad ilimitada —salvo si la ley estipulare restricciones—, considerarlo del modo mencionado nos llevaría a admitir que bajo la teoría jurídica clásica, el contrato comprendería un Derecho privado y un Derecho público, un Derecho subjetivo y uno objetivo. «En lo que corresponde al contrato […] la fuente de los derechos subjetivos que representa debe subordinarse al derecho objetivo, que personifica el Estado (algunas veces se sustenta lo contrario) a fin de que la libertad individual, que constituye la base y es su esencia, pueda ser ejercida sin dificultades, bajo la supervisión atenta e imparcial de ese actor desinteresado, mediador y unificador que es el Estado» (Stoyanovitch, 1968, p. 95). Pero cuando extrapolamos estas consideraciones a los contratos internacionales en cuanto acuerdos generados no solo con la intervención del individuo y del Estado sino de las transnacionales, los sistemas de cooperación internacional, los medios en que se expresa dicha voluntad y los medios financieros, se puede verificar que la teoría jurídica clásica sufre, necesariamente, algunas limitaciones para explicar este modelo, que presenta especificidades muy particulares que no han sido plenamente abordadas por la nueva rama del Derecho del Comercio Internacional o Derecho Internacional del Comercio.

Philippe Kahn, introductor del tema con su libro La vente commerciale internationale, replantea su posición hacia 1975 y advierte que subsisten las interrogantes fundamentales sobre la naturaleza del Derecho del Comercio Internacional, sobre todo de las instituciones nacidas de la práctica, permaneciendo el debate sobre la verdadera originalidad de la disciplina (Kahn, 1975, pp. 173-174). Finalmente, asevera que sus defensores creen percibir en los contratos internacionales una riqueza que no encuentran en los códigos ni en la jurisprudencia.

Para explicar la conexión de esta figura dentro de la teoría general del contrato, debemos hacer alusión a tres cuestiones básicas: la estructura, la función y la eficacia.

En relación a la estructura, la doctrina predominante concibe los contratos como el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos prácticos tutelados por el Derecho. Hay dos expresiones: la voluntad y la declaración; la primera es la esencia misma del negocio, y la segunda, es la forma en que este se manifiesta. En efecto, los contratos internacionales —y en particular la compraventa— tienen estas dos situaciones: la propia voluntad, el ánimo de comprar y vender entre espacios y soberanías distintos; y luego la manera en que se expresa esa intencionalidad. Son dos situaciones fácilmente diferenciables, el animus que lleva a contratar y la expresión escrita o verbal en que se patentiza.

En lo referente a la función, la teoría contractual insiste en que no todo acto de voluntad significa negocio sino aquel que corresponde a una causa adecuada. Los contratos internacionales se formalizan porque siempre tienen una causa, un motivo: el propósito de reventa, el ánimo de lucrar. Ese es el factor adecuado, de modo que, si hay un acto de voluntad de transferir una mercancía sin esa causa, podrá ser un negocio dentro de la amplia acepción del término, pero no un contrato internacional. Dicho de otra manera, el contrato es un negocio causado o movido por la reventa y para la circulación trasfronteriza.

En cuanto a la cuestión de la eficacia, la doctrina concuerda en la configuración del contrato según el esquema lógico formal del supuesto del cual se sirve para la realización de los efectos requeridos por las partes, es decir, los elementos y consideraciones necesarios para que el acuerdo de voluntades sea viable. Así, los contratos internacionales trascienden y se realizan por la posibilidad legal que le permite la norma del lugar donde se celebran o donde se ejecutan, pero su misma existencia radica en el contenido legal de su formulación. El contrato es eficaz solo en cuanto es viable y no en cuanto mera expresión de voluntad.

La eficacia, afirma Irineu Strenger, corresponde al poder de la titularidad, del cual se proveen las partes contratantes para hacer valer sus derechos territorial o extraterritorialmente; es la fuerza jurídica de ejecución deducida de la forma y de la substancia de los ajustes convencionales. Así, el contrato internacional adquiere esa cualidad por el envolvimiento de por los menos dos sistemas extraños entre sí y que podrán, en consecuencia, generar divergencias de calificación (Strenger, 1986, p. 27).

Históricamente, fue Bartolomeo de Sassoferrato quien formuló, en el Codicem Justiniani Commentaria, un doble sustento de los contratos en general, al afirmar que es la ley del lugar donde el contrato es concluido la que resuelve las dudas surgidas del propio acuerdo, pero que, a su vez, la ley o leyes expresas o tácitamente estipuladas en el contrato resuelven los hechos posteriores.

Luego, los principio lex loci contractus y lex estipulatione son las bases de la eficacia contractual.

Como un contrato internacional se celebra siempre en un lugar cierto y determinado, con una jurisdicción y régimen legal, es natural que este sea el que resuelva la vida y ejecución del contrato; pero además, y si las partes así voluntariamente lo acuerdan, pueden expresar las leyes o regímenes que resuelvan otros hechos a posteriori, como sería el caso de la validez del financiamiento, tasa de interés vigente o tribunal al que compete resolver los futuros litigios.

Así, el contrato se ve limitado, en parte, por el régimen legal en el que se celebra. El acatamiento de la ley obligatoria es indispensable para dar eficacia jurídica al acuerdo; pero, igualmente, las partes pueden, en forma voluntaria, someterse a otras leyes o cláusulas e, incluso, omitir aquellas facultativas o supletorias.

Amílcar de Castro distingue autonomía de la voluntad del sometimiento voluntario: «Por la expresión autonomía de la voluntad, lo que se pretende afirmar es que las partes realizando sus contratos en el lugar donde normalmente acostumbran realizarlos, si el hecho fuera anormal, podrán escoger para apreciarlo, cualquier derecho con el que esté en referencia, nacional o extranjero» (1968, pp. 132-133).

En consecuencia, es necesario, no solo desde el punto de vista metodológico sino desde el ángulo del perfeccionamiento y divulgación de un mecanismo formal del comercio exterior, establecer una conexión con una disciplina jurídica ya desarrollada. Esa puede ser el Derecho de los Contratos Internacionales.

La primera objeción que tendría esta posición es que, existiendo una teoría general del acto jurídico, es ocioso referirse a un Derecho de los Contratos, pues aquella contempla la naturaleza de los contratos y los requisitos para su validez. Lo anterior es de alguna manera cierto y de otra incompleto.

El Derecho de los Contratos es el medio idóneo en el que puede vivir una operación comercial internacional, pues posibilita la rapidez del acuerdo de las partes y es lo suficientemente creativo y ágil para enfrentar el reto de una realidad que exige de transacciones rápidas y seguras no solo en el ámbito mercantil, que es el punto de nuestro interés, sino, inclusive en el de las transacciones civiles. La tendencia de la doctrina moderna es hacia la unidad de las obligaciones y contratos, y eso hace necesario un medio de explicación y sustento jurídico.

Mientras que el Derecho Internacional Privado se mueve dentro del conflicto de leyes, el Derecho de los Contratos Internacionales se articula a través de criterios generales que trascienden los diferentes sistemas jurídicos en aras a cierta uniformidad universal. Las normas transnacionales, como la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa, son más eficaces que el método que busca el derecho aplicable.

La fuerza de los fenómenos comerciales internacionales nos muestra una nueva realidad que no encuentra total explicación solo en los criterios del Derecho Internacional Privado y que exige admitir nuevas consideraciones como los principios generales del Derecho Internacional Privado y que demanda nuevas consideraciones como los principios generales del Derecho Internacional delineados en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Ha de encaminarse hacia un concepto amplio y omnicomprensivo del Derecho Mercantil y del Civil, que regule de manera uniforme la contratación, sea quienes fueren los que intervienen en ella. En este sentido, sería adecuado unificar toda la contratación en un texto legislativo único, en el que se incluyesen no solo todos los contratos sino, también, las operaciones de carácter obligacional, con prescindencia de la calidad de las partes, ya que las relaciones económicas se entremezclan cada día más con aquellas que antes veíamos como puramente civiles.

En efecto, la nota especulativa que caracteriza en forma prístina los contratos mercantiles se está extendiendo rápidamente a ser práctica diaria dentro de los actos civiles. La inflación y la devaluación llevan a todos, sin excepción, a ingresar al mundo de la especulación. El ama de casa, el trabajador común, hacen operaciones especulativas, compran moneda fuerte y luego esperan el alza para revenderla. El ciudadano común empieza a adquirir bienes y equipos cuando se congelan los precios; asume obligaciones a tasas congeladas, y luego busca pagarlas con la moneda con que se protegió de la devaluación. En fin, es práctica de estos días actuar dentro del imperio del animus lucrandi. Por ello, en períodos de inflación crece el sector financiero, se debilita el productivo y ganan los importadores, cuando no los contrabandistas.

Luiz Olavo Baptista desarrolla la cuestión de la existencia de los contratos internacionales y, de manera indirecta, llega a la conclusión de que tienen autonomía, pues su objeto lo lleva a convivir dentro de varias soberanías y regímenes jurídicos. El profesor de la Universidad de São Paulo señala que, así como no se puede llegar a negar la presencia de los contratos internacionales, tampoco se puede llegar a sustraer el contrato a las leyes nacionales imaginando un Derecho trasnacional, la new merchant law o nova lex mercatoria, cuyo manto protector permita la vivencia del contrato. «La verdad es que ninguna de las posiciones extremas, como suele acontecer siempre en las ciencias humanas, está con la razón». Luego afirma que existen diversos elementos (1980, p. 89), siendo el objeto del contrato el que lo convierte en internacional al transitar a través de diversos sistemas, y mereciendo su contenido distintos tratamientos fiscales, diferentes obligaciones —como la responsabilidad del fabricante, de forma del contrato, de capacidad de las partes— y ello es una vinculación del contrato a términos de la teoría contractual, ya que no solo lo relaciona con el Derecho del Comercio Internacional, sino que, además, le niega razón a la existencia del contrato. Por otro lado, tampoco se inclina a conectarlo con el Derecho Internacional Privado, pues el conflicto solo es una posibilidad en la vida de un contrato, pero no lo lleva a la condición de conflicto de leyes.

Aun cuando no lo menciona de manera expresa, el profesor Irineu Stranger se inclina por una existencia autónoma de los contratos internacionales, desvinculada de las especializaciones conocidas y más cercana a las actividades operacionales del comercio internacional: «Desprenderse de esa convicción que los contratos internacionales no son una especialización del derecho, mas sí una profesionalización de las actividades comerciales. Vale decir que los contratos internacionales reflejan la voluntad negocial, con preponderancia sobre los estereotipos jurídicos» (1986, p. 18). De esa manera, estima que la propia estructura del contrato y los hechos que busca armonizar superan cualquier conexión con las ramas del Derecho, cuando señala: «Los contratos internacionales trascienden los límites estrictos del Derecho, para convertirse en instrumento multidisciplinario, en forma de sintetizaciones oriundas de un proceso de complementariedad» (1986, p. 18).

En 1950, Quintín Alfonsín reclamaba la implantación de un Código Internacional de los Contratos elaborado en función de las necesidades del commercium internacional, pero no con la elección de una ley nacional, pues siempre sería doméstico. El internacionalista uruguayo pretendía con ello separar el contrato internacional del intrincado campo del conflicto de leyes en el que siempre caía para colocarlo dentro de un esquema jurídico extra nacional, es decir, para asignarle un orden jurídico distinto de aquel en el cual se centra todo el Derecho Internacional Privado.

De esa manera, el orden jurídico internacional establecería —a través de los convenios o tratados e, incluso, del reconocimiento de ciertas costumbres internacionales— un régimen que armonice los intereses de los contratantes con los del comercio internacional.

Si lo que se pretende es concordar criterios en el comercio internacional cuando las operaciones se realizan dentro de sistemas distintos —como el romanístico o el del common law—, es mejor establecer la conexión con el Derecho de los Contratos que con el Derecho Internacional Privado, que para el sistema anglosajón deviene en una cuestión de conflict of law, con lo que se diferencia del Derecho Internacional Privado, tal como se entiende entre los países de tradición latina.

Tenemos que admitir que la corriente más numerosa, y en muchos casos de juristas notables, se inclina por reconocer que el Derecho del Comercio Internacional es la rama especializada que regula toda la actividad jurídico-comercial internacional y, por ende, los contratos. La razón es que el comercio moderno, después de la Segunda Guerra Mundial, se desarrolla sustancialmente entre los países bajo el sistema de common law, que se basa en la costumbre, la jurisprudencia como fuente generadora de Derecho y la práctica comercial. Es indudable que en esas latitudes haya encontrado medio propicio el desenvolvimiento de esta rama, cuyas fuentes son, precisamente, los usos y costumbres de los comerciantes; los contratos tipo elaborados totalmente por los compradores de commodities; ciertos principios comunes a un grupo de países, como el ejercicio de prácticas desleales conocidas como dumping y subsidios, la teoría del hardship, la práctica operacional y las modalidades nacientes en las exportaciones de tecnología. Es natural y hasta justificable, entonces, que en los países industrializados fuera tomando cuerpo esta disciplina que, más tarde, recibe la presencia de algunos países del Asía, como el Japón, en su afán de penetrar en los mercados de Europa Occidental y de Estados Unidos de América, ya que ellos representan el porcentaje más importante del comercio mundial. La significativa presencia en el intercambio de bienes y servicios genera, obviamente, la mayor frecuencia en la práctica y la consolidación de ciertos usos de cada una de las plazas comerciales de dichas latitudes. Una fuerte corriente doctrinaria fue, entonces, dando cuerpo al Derecho del Comercio Internacional o Derecho Internacional del Comercio y, posteriormente, vinculó los contratos a esta disciplina, en la que es más fácil su explicación.