Читать книгу Justicia climática y eficiencia procesal - Andrea Spada Jiménez - Страница 11

La actual aceleración en los cambios y modificación del clima, no tiene precedentes14, y la actividad del ser humano es la fuente del problema. Fue Guy Stewart Callendar quien, en 1938, estableció que los gases producidos por la actividad del hombre son el elemento causal del aumento de temperatura en la Tierra15, afirmaciones que, con el transcurso de los años, se han comprobado acertadas. Ahora bien, la evolución de la tecnología y la creación de grupos de expertos investigadores a nivel mun-dial han permitido concretar de forma más específica y localizada la serie de actividades que desarrolla el ser humano como causantes del cambio climático.

La siguiente ilustración16, extraída del cuarto informe de evaluación general del Grupo Intergubernamental de Expertos para el Cambio Climático (IPCC)17, representa el aumento de temperatura que sufre todo el sistema Tierra y es el proveniente de las actividades originadas por el ser humano, las antropogénicas, y no de aquellas de origen natural, las cuales, reflejadas en color celeste, mantienen una tendencia estable del clima, atendiendo a que, como hemos adelantado, los gases de efecto invernadero de origen natural forman parte del cambio global y del equilibrio del sistema Tierra.

Ilustración 9: IPCC Report.

Conforme con lo dispuesto en los sucesivos informes de evaluación general del IPCC y especialmente en el último, el quinto18, las actividades antropogénicas19 que se determinan como causales del cambio climático son las propias derivadas del desarrollo de la industria, que generan GEI.

En aras de ilustrar el aumento de emisión de gases y el origen de los mismos a lo largo de los años, se puede observar en la siguiente gráfica20 que dichos gases provienen de combustibles de origen fósil, del desarrollo de la agricultura, gestión de residuos y desechos, de la producción de energía, la deforestación, degradación medioambiental y la turba, lo que indica que no existe una actividad específica del hombre como causa del cambio climático, sino que es un cumulo de actividades catalogadas de origen antropogénico las que lo generan, de ahí que se determine en porcentajes la afectación de dichas actividades de forma agrupada por colores.

Ilustración 10: IPCC Report.

Dentro de las actividades que desarrolla el ser humano es necesario hacer una distinción entre aquellas actividades que en principio son lícitas, las cuales se encuadran dentro del marco del desarrollo de la vida socioeconómica y productiva, como pueden ser la utilización de combustibles fósiles o modificar el uso de la tierra, que se llevan a cabo de forma cotidiana, a pesar de tener nefastas consecuencias para el medio ambiente21, y aquellas que son ilícitas porque constituyen un ilícito penal, ya que son actividades que se desarrollan al margen de la ley.

Como lo define la Unión Europea22, por “ilícito” ha de comprenderse cualquier infracción de la legislación adoptada de conformidad con el Tratado CE, con el Tratado de Euratom, Reglamentos, leyes de un Estado Miembro o decisiones de las autoridades que ostenten la competencia para ello, encuadrándose en ellas, los delitos contra el medioambiente. Ambas actividades menoscaban el ecosistema local y global, a la vez que la salud humana y el desarrollo de la vida de los seres humanos.

Las actividades ilícitas se pueden llevar a cabo por personas físicas, personas jurídicas o por un grupo de personas consideradas organizaciones criminales. En algunos casos, puede incluso que se desarrollen con el beneplácito de los Estados donde se ejecutan, como por ejemplo aquellas actividades que nacen tras la suscripción de un contrato para la explotación agrícola, ganadera, minera o petrolífera, actividades que generan la pérdida de ecosistemas que son fundamentales para mantener el equilibrio del sistema Tierra.

Prueba de ello son las políticas aplicadas por diversos dirigentes del mundo. Por ejemplo, en el Estado de Brasil se ha generado la mayor tasa de deforestación desde el año 2008, a pesar de ser el segundo país en el mundo con mayor superficie forestal23. Se han producido acaparamientos de tierras, desplazamientos forzosos, tala ilegal, permitidas por los propios entes políticos ya sea a través de acciones u omisiones, a causa de otorgarle mayor relevancia a los acuerdos comerciales que a la protección de recursos naturales que son patrimonio natural de la humanidad24.

En Argentina, las masivas plantaciones de soja en suelos no destinados para ello han generado un cambio de uso de las tierras y deforestación25, actividad de la que el cuarto informe del IPCC hace mención específica, junto con la utilización de combustibles de origen fósil. El citado informe alude a éstas dos actividades como las dos principales causas del cambio climático, siendo dos actividades en las que los propios Gobiernos son una pieza clave y son sujetos constitutivos de las relaciones jurídicas creadas para su desarrollo y en las que las grandes mercantiles influyen económicamente para su desenvolvimiento.

En Australia, la Gran Barrera de Coral se encuentra en un deterioro magnánimo a causa del aumento de temperatura y la acidificación del mar que generan los propios entes estatales, no siendo conscientes de que 275 millones de personas dependen de los arrecifes de coral26. La explotación minera de la zona es una amenaza para el océano27, que ha podido mantenerse medianamente controlada por los movimientos sociales en favor del medio ambiente, pero no por los dirigentes estatales que autorizan planes de minería a pesar del daño medioambiental que producen.

La forma más ilustrativa de demostrar la cantidad de casos en los que se ha generado un conflicto con la población por haberse producido un daño al medio ambiente y el ecosistema se ha visto afectado de alguna manera, es a través del siguiente mapa. El cual se elabora por el grupo Global Atlas of Environmental Justice28 y manifiesta la existencia de 3311 casos que a ellos se han reportado29. Lo que más llama la atención al observar el mismo, es que son pocos los territorios en los que el medio ambiente no ha sufrido algún tipo de daño:

Ilustración 11: Extraída de https://ejatlas.org/.

De entre todos los ejemplos, cabe resaltar uno concreto, el denominado “caso Texaco” o “caso Chevron” en la Amazonía de Ecuador30, un intrincado asunto inmerso en una maraña de cuestiones procesales que han llevado a que la duración del proceso judicial se alargue por más de veinte años. Por esta razón, se trata de un caso que merece una mención específica en esta tesis por el daño ocasionado al medio ambiente y a los habitantes de la zona, daño que nunca ha sido reparado.

La empresa multinacional Texaco, desde 1964 hasta 1992, desarrolló sus actividades de extracción de petróleo en la zona amazónica de Ecuador, las cuales, de acuerdo con lo previsto en los diversos informes periciales elaborados para cuantificar el daño producido en la zona y presentados como prueba en el proceso judicial31, se llevaban a cabo utilizando unas técnicas más anticuadas que las utilizadas en otras zonas donde operaba dicha mercantil y realizando conductas que denotaban su menosprecio por el entorno y los habitantes de la zona32, – zona protegida de la selva amazónica, declarada por la UNESCO reserva de la biosfera en 1989, y las comunidades indígenas que viven en la misma–. Tal es así, que el crudo se vertía en el propio suelo de las zonas que eran el hábitat de seres humanos, flora y fauna, habiendo contaminado 500.000 hectáreas de la zona y vertido la cantidad de 80.000 toneladas de residuos de petróleo33.

En consecuencia, se produjo una destrucción del ecosistema, la contaminación producida en todo el entorno del Amazonas, desde el subsuelo hasta la atmosfera34 en un territorio fuente de alimentación de comunidades locales, lo que generó desplazamientos forzosos y diversas enfermedades en los habitantes como el cáncer, problemas respiratorios, intoxicaciones, abortos, además la pérdida de la flora y fauna autóctona.

Por todo ello, fue en 1993 cuando treinta mil habitantes de la zona manifiestan judicialmente su descontento mediante la interposición de una demanda colectiva35 cuya pretensión era la reparación del daño producido al encontrarse la zona totalmente contaminada e imposible de habitar. La demanda se interpone en Estados Unidos, en atención al foro de competencia del lugar del domicilio social de la compañía, sin embargo, en 2002, en fase de apelación, se declara la incompetencia jurisdiccional por parte de los Tribunales estadounidenses y se determina como foro de competencia aplicable, el forum damni, siendo por tanto los órganos jurisdiccionales competentes para conocer, los del Estado ecuatoriano36.

Se procede, por tanto, a interponer demanda ante el órgano judicial correspondiente de primera instancia en Ecuador, siendo destacable en este caso la posibilidad del ejercicio de acción popular que prevé el Código Civil ecuatoriano para la reparación del daño causado en sujetos no determinados37, siendo dicha acción la ejercitada por tratarse de intereses difusos los defendidos. La compañía, utilizando todas las argucias procesales que la legislación establece, llega, mediante vía de recursos y de forma muy mediatizada, al Tribunal Supremo (Corte Nacional de Justicia), el cual, en 2013 confirma la condena de la Corte Provincial de pagar la cantidad de 9.500 millones de dólares. Habiéndose agotado la vía de recursos ordinarios y extraordinarios, la entidad petrolífera, atendiendo a una supuesta vulneración de derechos durante el proceso, interpone ante la Corte Constitucional la llamada “acción de protección” la cual fue considerada inexistente por el Tribunal Constitucional, en 201838.

Al no satisfacerse la cuantía objeto de condena por parte de la compañía de forma voluntaria, se procedió a incoar un proceso ejecutivo por los demandantes. Sin embargo, lamentablemente, dicho proceso resulto ser infructuoso dada la ausencia de bienes embargables en Ecuador, lo que llevó a instar diversos procedimientos de reconocimiento y ejecución ante las autoridades de otros Estados donde la compañía tenía bienes. Tampoco en ellos se ha podido ejecutar la sentencia.

A la dificultad de hacer ejecutar la sentencia debe añadirse otro problema: durante el transcurso del proceso judicial en Estados Unidos, el Estado ecuatoriano, como ente público, suscribe un contrato con la propia mercantil Texaco mediante el cual se eximía a esta última de futuras responsabilidades por daños medioambientales en la zona, establecién-dose en el mismo la renuncia al ejercicio de la acción de reparación por daños medioambientales. Dicho contrato fue alegado en el proceso tanto en Estados Unidos como en Ecuador por parte de la compañía en aras de intentar sobreseerlo y anular el proceso por entender que los demandantes se encontraban imposibilitados para ejercitar la acción de reparación con base en dicho contrato.

Sin embargo, los órganos judiciales, de forma acertada, salvaguardaron el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes ante dichas alegaciones, remarcando que el contrato, efectivamente, limitaba el ejercicio de una acción por parte del Estado, como sujeto que suscribe el contrato. Sin embargo, ello no podría extenderse para aquellos sujetos demandantes en el proceso inicial, no cabiendo la limitación de un derecho constitucional como el derecho a la tutela judicial efectiva y “el derecho a un medio ambiente sano”39. Pese a ello, adelantándome al final de todo el procedimiento judicial, el contrato firmado por el Gobierno deriva en negativas consecuencias para el Estado.

Fue en 2009 cuando, antes de dictar Sentencia la Corte Nacional, la multinacional petrolera procedió a incoar un procedimiento arbitral contra el Estado ecuatoriano ante la Corte Permanente de Arbitraje, con sede en la Haya (CPA), con base en la vulneración del Tratado Bilateral de Inversiones con Estados Unidos, el incumplimiento del contrato mencionado anteriormente y unas supuestas actuaciones fraudulentas por parte de la parte acusadora y la Corte, por la que se presumía una mala praxis por parte de ambas.

La compañía, por tanto, lo que pretendía ante el CPA era anular las sentencias dictadas por los Tribunales ecuatorianos y que fuera el propio Gobierno quien declarasecomo responsable, y así lo consiguió, estimando el CPA las pretensiones de Chevron, y determinando como medida cautelar la imposibilidad de ejecutar la Sentencia del Tribunal Provincial. Sin embargo, dicha medida cautelar fue ineficaz al pronunciarse la Sentencia de la Corte Nacional, que confirmaba la condena de la Corte Provincial, contra la que no había recaído una medida cautelar40.

Posteriormente, las partes se someten a un arbitraje frente al Tribunal de Arbitraje constituido por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), a causa de una sumisión expresa suscrita en el Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones41, la cual, condena al Estado ecuatoriano al pago de una indemnización de 96 millones de dólares, y aunque dicha resolución se intentó anular por Ecuador, se confirmó la condena por el Tribunal arbitral42.

Ahora bien, la acción prevista por el Código Civil ecuatoriano no se prevé dentro de un régimen de tutela específico para el medio ambiente; es decir, no existe un procedimiento especial para el medio ambiente, sino que se trata de una acción por responsabilidad extracontractual basado en un sistema de responsabilidad civil objetiva, como así lo expresa la propia Corte Constitucional en el presente caso, mediante la cual cabe demostrar la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido, independientemente de la intencionalidad con la que se hubiera llevado a cabo, debiendo responder por los daños ocasionados a menos que demuestre lo contrario43, siendo una presunción iuris tantum la que juega en este régimen de responsabilidad.

Teniendo ello en cuenta, al equipararlo con nuestra legislación, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece un sistema similar, en el que la “acción popular” no se expresa denominada como tal, ni tampoco se regula una acción específica para la defensa del medio ambiente porque no la dota de una tutela especial, sino que resulta necesario hacer uso del sistema general de responsabilidad extracontractual, pero sí que establece la acción colectiva44.

Con respecto a la condena a Ecuador por parte de los Tribunales arbitrales internacionales y teniendo en cuenta el carácter civil de la misma, se hace necesario recalcar que las resoluciones arbitrales internacionales son de obligado cumplimiento, a pesar de no tener un sistema procesal específico interno de reconocimiento y ejecución, se caracterizan por ser cumplidas de forma volitiva, tienen fuerza ejecutiva y su reconocimiento y ejecución se garantiza conforme a las reglas previstas en la Convención de Nueva York de 195845 por los propios Tribunales nacionales de cada Estado Parte, máxime cuando se someten a ellas por acuerdos de sumisión expresa para la resolución del conflicto de controversias y ambas partes son Estados signatarios de la Convención como en el presente supuesto46.

Ahora bien, ello no obsta a que un Tribunal arbitral internacional tenga la competencia para poder anular o adoptar una medida cautelar de suspensión de ejecución de una Sentencia de un Tribunal interno, aun configurándose los Tribunales arbitrales por el principio Kompetenz­Kompetenz, por el cual ellos mismos determinan la extensión y los límites de su competencia47. Más aun cuando los sujetos de la relación jurídica en conflicto no son los mismos, el proceso interno era un conflicto entre Chevron-Texaco y los ciudadanos afectados cuya pretensión era la reparación del daño medioambiental, por otro lado, el proceso arbitral era entre el Estado y Chevron, cuya pretensión era el resarcimiento por un incumplimiento contractual.

Indubitadamente, cabe recalcar que la relación entre competencia jurisdiccional estatal y competencia de árbitros internacional merece un análisis de mayor profundidad, que no es objeto del presente trabajo. A hora bien, atendiendo a la información obtenida del caso, desde un punto de vista más superficial, se podría afirmar que el CPA actuó de forma extra-limitada, como si de una instancia superior al órgano interno se tratara en una cuestión que no forma parte de su competencia ratione personae y rationes materiae, en primer lugar, al ser sujetos distintos los del procedimiento judicial interno y arbitral internacional, y no haberse sometido las partes demandantes en el proceso interno expresamente a la resolución del conflicto ante el CPA, lo que lo excluye de su ámbito de competencia, y por otro lado, la materia objeto de sometimiento debe ser ambiental en relación con contratos de inversión para el presente supuesto48, no cabiendo la responsabilidad extracontractual medioambiental como materia objeto de competencia de la CPA entre particulares y una entidad privada, y es sobre dicho proceso sobre el que recae el Laudo y la medida cautelar49.

Las vicisitudes procesales de este caso específico permiten hacernos llegar a la conclusión de que en el caso concreto quedó demostrado que la multinacional desarrollaba actividades de explotación sin una mínima diligencia, utilizando tecnología anticuada para abaratar costes, no limpiando la zona afectada, vertiendo el crudo directamente en el suelo, creando piscinas subterráneas, contaminando el agua, los ríos, el aire, etc.

A nuestro modo de ver, no hace falta ser un experto para darse cuenta que dichas actividades generan un daño medioambiental, tanto personal como “ecológico puro” y así lo comparte la doctrina50. Sin embargo, estas actividades trascienden de la esfera civil, no debiendo buscarse solo la reparación del daño, sino que dichas conductas deberían tener un reproche penal porque constituyen un ilícito penal, ya no solo por delitos ambientales, sino que, hay que sumarle los desplazamientos forzosos de las comunidades indígenas, las agresiones sexuales que relatan haber sufrido por los trabajadores, amenazas, lesiones, y delitos contra la salud de las personas, entre otras conductas, que no han sido reparadas.

Por esta razón, la idea que preside todo nuestro trabajo se centra en la búsqueda de instrumentos eficaces para perseguir penalmente las actividades desarrolladas por los agentes más implicados en el cambio climático. Como iremos desgranando a lo largo del mismo, son muchos los obstáculos a los que nos enfrentamos para apoyar nuestro propósito. A modo de ejemplo, y sirva como primero de esos obstáculos, algo que ya se puso de manifiesto en este caso: la legalidad de las relaciones jurídicas entre el Gobierno y la multinacional. Supone una actividad generalizada, que se desarrolla constantemente en todos los países ricos en recursos naturales, pero que lamentablemente contribuyen al cambio climático mundial y no disminuirán hasta que no obtengan unas consecuencias jurídicas a la altura de los actos cometidos.

Es muy difícil conseguir una balanza de equilibrio entre el desarrollo económico de un Estado, la protección de los recursos naturales y de los derechos humanos, pero no se puede permitir que los intereses económicos prevalezcan al resto cuando nuestra propia subsistencia se encuentra en juego.

La categorización de la actividad del ser humano como causa del cambio climático, como se ha planteado, proviene de actividades lícitas que menoscaban el medio ambiente o que al desarrollarlas ejecutan actos comisivos como en los supuestos expuestos, o de actividades ilícitas. Con respecto a estas últimas, de acuerdo con la UNEP y la INTERPOL51, las principales actividades ilícitas contra el medio ambiente a su vez coinciden en ser las que más ganancias económicas obtienen, posicionándolo en el cuarto crimen del que se obtienen mayores ganancias junto con los delitos contra la salud pública, especialmente el tráfico de estupefacientes, el delito de trata de personas y el de falsificación e imitación de productos.

Esos delitos ambientales son clasificados por la INTERPOL en cuatro grupos dependiendo de la afectación medioambiental de cada uno, en los que se incluyen diversas conductas delictivas.

1. Delitos contra la vida silvestre

Dentro de los cuales se incluye la explotación y el comercio ilegal de especies de flora y fauna silvestres, y recursos naturales.

2. Delitos pesqueros

Dentro de este tipo de delitos que se llevan a cabo en todo el mundo, no solo se incluye la pesca INDNR (IUU en inglés)52 stricto sensu, sino también delitos de trata de personas, blanqueo de capitales, esclavitud, falsificación documental y tráfico de especies.

3. Delitos forestales

En los que incluye los delitos de tala ilegal de árboles, blanqueo de madera, explotación de especies de madera incluidas en CITES53.

4. Delitos de contaminación

Hace referencia a aquellos delitos de tráfico, eliminación de residuos y vertidos ilegales que producen una contaminación en el aire, agua, tierra y fondos marinos. Dentro de los mismos, se distingue delitos de blanqueo de capitales, tráfico ilícito de residuos, trabajos ilegales, extorsiones, fraudes, contaminación de buques por vertidos de hidrocarburos, aguas sucias o residuos54.

El tráfico de residuos tiene un impacto medioambiental en todo el sistema Tierra, contaminando desde el mar hasta la atmósfera. Se lleva a cabo principalmente por los Estados desarrollados como la Unión Europea y Estados Unidos, los cuales envían sus residuos a los Estados menos desarrollados aprovechándose de una legislación en relación con el medioambiente más laxa.

Lo mismo ocurre con la emisión de gases de efecto invernadero los cuales por ser perjudiciales para el ser humano se prohíben en los Estados más desarrollados, pero no en los menos desarrollados, lo que conlleva que en dichos Estados donde se siguen consumiendo afecten a la salud de los seres humanos y de la fauna siendo más vulnerables a todo tipo de enfermedades.

Manifestación más clara de lo expuesto es lo ocurrido con la COVID-19. La UNEP ha informado que “la actividad humana ha alterado prácticamente todos los rincones de la Tierra y ha expuesto a los humanos a nuevos vectores: el 75% de las enfermedades infecciosas emergentes en humanos provienen de los animales. Las amenazas a largo plazo del cambio climático y la pérdida de ecosistemas y diver­sidad biológica también tienen su origen en la destrucción de la naturaleza”55.

Por su parte, las principales causas por las que se cometen los presentes hechos delictivos son tres56: la obtención de ganancias, la ausencia de legislaciones efectivas y el aumento de la demanda de mercancías prove-nientes del mercado ilegal.

1º. La búsqueda de un lucro económico. Las principales actividades criminales obtienen unas ganancias anuales multimillonarias.

• Delitos contra la flora y fauna silvestre: Obtienen entre 7 y 23 mil millones USD anuales.

• Delitos forestales: Obtienen entre 50.7 y 152 mil millones USD anuales.

• Delitos de pesca ilegal: Obtienen entre 11 y 23.5 mil millones USD anuales.

• Delitos de contaminación (sustancias que agotan la capa de ozono, tráfico ilegal de residuos, vertidos ilegales): Obtienen entre 10 y 12 mil millones USD anuales.

• Delitos de minería ilegal: Obtienen entre 12 a 48 mil millones USD anuales.

2º. La ausencia de una legislación nacional e internacional eficiente.

Cuestión que es relevante para construir un sólido fundamento en cuanto a la necesidad de un sistema procesal penal para erradicar estas actividades. No existe ningún instrumento que recoja un sistema de responsabilidad penal por la comisión de delitos que producen daños al medio ambiente, debiendo de acceder a los instrumentos nacionales cuando son actividades que por su propia naturaleza se producen de forma transnacional. Por esta razón, y como venimos adelantando en líneas precedentes, el objetivo de este trabajo se centra en la búsqueda de un sistema procesal penal internacional eficiente en esta lucha.

3º. El aumento de la demanda de productos o mercancías ilegales.

Incluso aunque su precio sea superior porque los rendimientos del mercado legal son menores que los que se llevan a cabo de forma ilegal. Ejemplo de ello, se puede observar en las ganancias que obtienen las cooperativas locales en Nicaragua son solo del 5 al 10 por ciento de las ganancias que se obtienen con la exportación de las mismas, generando así el incentivo para que sus propios habitantes busquen desarrollar un intercambio ilegal57.

De conformidad con lo previsto en un informe realizado por la PNUMA y la INTERPOL en sus últimos estudios de 201658 y de 201859, la comisión de estos actos delictivos genera gran impacto medioambiental trascendiendo en todos los ámbitos; esto es, el económico, el político y social. Algunas de las manifestaciones de ese impacto son las que siguen:

1. Limitan el desarrollo de los países. Estiman que el coste que gene-ran esos crímenes es igual a las ganancias que obtienen con ellos, aproximadamente entre 91 mil millones a 258 mil millones por año.

2. Atentan contra la paz, los recursos naturales y la seguridad.

3. Forma parte de los mayores crímenes internacionales, posicionándolo, en cuanto a rentabilidad, en el cuarto lugar, solo estando por delante del mismo, el tráfico de drogas, falsificaciones y trata de personas.

4. Incrementan los efectos del cambio climático a un ritmo mucho más acelerado por la deforestación masiva de la selva.

5. Generan conflictos sociales y desestabilización política.

6. Incentivan a la clase social más pobre a participar en la comisión de dichos crímenes.

El propio IPCC dispuso en su informe especial sobre el calentamiento global que, de no implementar un plan para la resiliencia del cambio climático en el que se actúe de forma inmediata por parte de todos los Estados, llevando a cabo un desarrollo social y económico sostenible y aplicando políticas legislativas eficaces para evitar la comisión de delitos contra el medio ambiente, se prevén unas consecuencias devastadoras para el ser humano en todo el mundo60.