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Оглавление2. Evolución del concepto en Chile
3. Orden público económico constitucional
4. Técnicas del orden público económico
EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
1. Introducción
El concepto de orden público económico es quizás el tema más polémico del Derecho Económico. Al ser el orden público económico la base de sustentación del Derecho Económico, del alcance que se le dé dependerá su impacto y el cauce que tenga en el Derecho Económico. No debiera extrañar que mientras en algunos países se habla del Derecho Administrativo Económico, en otros es Derecho Económico e incluso a veces se plantea la Legislación Económica como parte del Derecho Mercantil o Comercial.
2. Evolución del concepto en Chile
El concepto en Chile tiene su origen en el orden público aplicable en el Derecho Público para que adquiera un importante desarrollo en el Derecho Privado, especialmente en el Derecho Civil y Derecho Comercial. Nadie discute que el principio fundamental de ambos Derechos es la autonomía de la voluntad. Sin embargo, va apareciendo especialmente en el siglo XX un conjunto de instituciones de orden público. Así, Arturo Alessandri sostenía en el Tratado de Derecho Civil que el orden público era “el conjunto de principios morales, religiosos, políticos, sociales y económicos sobre los cuales reposa, en un momento histórico dado, la organización de una sociedad y le permite a ésta desenvolverse correcta y adecuadamente”.1
En el Derecho Económico los primeros conceptos surgen con Enrique Aimone en la Universidad Católica de Valparaíso, Óscar Aramayo en la Universidad Católica de Chile y Rubén Oyarzún en la Universidad de Chile. Enrique Aimone consideraba que la necesaria intervención del Estado debía justificarse jurídicamente por una base conceptual.2 Así, el concepto del orden público económico funcional fue ganando adeptos. En opinión de Óscar Aramayo el orden público económico era un complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien económico de la nación.3
En la Constitución de 1980 el concepto adquiere un notable desarrollo conceptual. A pesar de que la Constitución no lo menciona explícitamente, está claramente implícito en un conjunto de principios y normas de carácter constitucional. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se conceptualizó como “normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del país, de modo que ellos conduzcan el bien común”.4
Fue el profesor José Luis Cea quien logró la mejor definición en esta nueva realidad, al decir que es “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulada en la Constitución”.5 Agregaba José Luis Cea que se extrae de la Constitución que se pretende “institucionalizar con rango de la máxima jerarquía jurídica, un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promoción de los valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de fisonomía o igualdad de oportunidades, ante la ley y el trato económico, del derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes y, en general, de la prioridad del sector privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco de la libre competencia con un mercado legalmente regulado”.6 El mismo profesor Cea señalaba que el orden público económico no era solo de índole constitucional ni se agotaba en la Constitución, pues pretende a través de principios y normas jurídicas, en sus diversas jerarquías y especies organizar y regular ciertos aspectos de la economía, incluyendo la dirección, promoción y control de la economía tanto como la penalidad de sus trasgresiones.7
3. Orden público económico constitucional
Existe coincidencia en que el orden público económico tiene su manifestación más tangible en el Capítulo III de la Constitución. Sin embargo, no se agota en la Constitución, sino también está presente en el ámbito legal y administrativo. Así, lo ha reconocido por lo demás la jurisprudencia incluso con las normas emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. También debe analizarse si los principios del orden público económico tienen correspondencia y armonía con los valores de la sociedad y pareciera relativamente claro que lo son en la realidad.
4. Técnicas del orden público económico
La doctrina ha entendido que el orden público económico utiliza ciertas técnicas.
Una primera técnica es la de regulación de ciertas actividades económicas. La regulación económica aparece por primera vez en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución de 1980. La libre iniciativa en materia económica puede ser limitada por la moral, el orden público y la seguridad nacional y además respetando las normas legales que la regulan. Es por tanto función del legislador determinar en forma específica cuáles son las actividades reguladas y las no reguladas en función del orden público económico. Así la actividad bancaria y financiera ha estado regulada fundamentalmente desde la década de 1920; la actividad de las sociedades anónimas, bolsas de comercio y seguros desde la misma década; la actividad previsional privada desde la década del 80, al igual que la actividad de las instituciones de salud previsional. Asimismo en la década del 80 se desreguló la sociedad anónima cerrada y se reguló la emisión de valores. Existen otras actividades económicas reguladas parcialmente, especialmente en lo referente a fijaciones de precios y las concesiones otorgadas por el Estado. Este es el caso de la energía eléctrica, telecomunicaciones, empresas sanitarias y gas. En todos estos casos, el legislador debe decidir si la actividad reguladora se completa con una institucionalidad que son las superintendencias. Bien hizo el legislador contemplar para cada una de las actividades reguladas la correspondiente superintendencia: Bancos e Instituciones Financieras; Sociedades Anónimas, Bolsas y Seguros; de Pensiones; de Valores y Seguros (reemplazando a la de Sociedades Anónimas, Bolsas y Seguros) y la de Isapres. La complejidad del cometido de las superintendencias en su función normativa y sancionadora ha dado lugar a la formación de comisiones, siendo la primera la Comisión de Mercado Financiero. Es sabido también que para cumplir cabalmente su cometido las superintendencias deben contar con una facultad normativa que cumple un rol fundamental en el control de las actividades, al reglamentar aspectos de la ley que las regula y prevenir en ciertos casos problemas que pueden impedir el normal desenvolvimiento de las actividades reguladas.
Una segunda técnica, relacionada con la anterior, es la de control para constatar que las empresas fiscalizadas estén cumpliendo con la normativa de la ley, sus propios estatutos y con la normativa generada por las superintendencias en forma de circulares. Es la infracción de la normativa lo que faculta a estas sancionar de acuerdo con la ley respectiva.
Una tercera técnica del orden público económico es la prohibición. En este caso el legislador prohíbe la celebración de ciertos actos o contratos. En la legislación de la libre competencia nos encontramos con un significativo número de casos en que los actos o contratos por contener prácticas restrictivas son modificados o se les pone término por el Tribunal de la Competencia por ser contrarios a las normas de la ley.
Una cuarta técnica consiste en la determinación del contenido del contrato. En este caso el legislador interviene directamente en la formación de los contratos. Generalmente lo hace para proteger a alguna de las partes por tener una desigualdad fundamental con la otra parte en la contratación. En la ley de protección al consumidor nos encontramos con numerosos ejemplos, partiendo por los contratos de adhesión.
Una quinta técnica es la contratación obligatoria o fijación del vínculo contractual. Esta técnica es bastante extrema y se ha aplicado en situaciones muy graves. En el caso chileno se aplicó en materia cambiaria durante el estricto período de control cambiario entre 1932 y 1989.
1) Alessandri, Arturo, Tomo I, pág. 211
2) Aimone, Enrique, Concepto y Contenido del Derecho Público Económico en Revista del Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción (1964)
3) Aramayo, Óscar, Boletín del Centro de Investigación de Derecho Económico 1976, Derecho UC, pág. 6
4) Revista Chilena de Derecho, Vol. 8, pág. 60 (1981)
5) Cea, José Luis: Tratado de la Constitución de 1980, pág. 158
6) Cea, José Luis: Tratado de la Constitución de 1980, págs. 71 y 72
7) Cea, José Luis: Boletín de Investigaciones año X Nº 50 (Derecho UC 1981)
1. Aimone Gibson, Enrique: Concepto y contenido del Derecho Público Económico, en Revista de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad de Concepción (1963).
2. Alessandri Rodríguez, Arturo: Tratado de Derecho Civil, Tomo I (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998).
3. Aramayo Alzérreca, Óscar: Boletín del Centro de Investigación de Derecho Económico (Santiago: Derecho UC, 1976).
4. Avilés Hernández, Víctor Manuel: Orden Público Económico y Derecho Penal (Santiago: Conosur, 1998).
5. Cea Egaña, José Luis: Boletín de Investigaciones Año X Nº 50 (Derecho UC, 1981).
6. Cea Egaña, José Luis: Derecho Constitucional chileno, Tomo II (Santiago: Ediciones UC, 2012).
7. Cea Egaña, José Luis: Tratado de la Constitución de 1980 (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1980).
8. Comisión de Estudios de la Nueva Constitución.
9. Fermandois Vöhringer, Arturo: Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Garantías económicas, doctrina y jurisprudencia (Santiago; Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006).
10. Fermandois Vöhringer, Arturo: Derecho Constitucional Económico, Tomo II, Regulación, tributos y propiedad (Santiago; Ediciones Universidad Católica de Chile, 2014).
11. Mac Hale, Tomás: Orden, orden público y orden público económico (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1969).
12. Morales Godoy, Joaquín y Zavala Ortiz, José Luis: Derecho Económico (Santiago: Thomson Reuters, 2013).
13. Navarro Beltrán, Enrique: La Constitución económica chilena ante los tribunales de justicia (Santiago: Universidad Finis Terrae, 2016).
14. Ruiz-Tagle Vial, Carlos: Curso de Derecho Económico (Santiago: Librotecnia, 2018).
15. Streeter Prieto, Jorge: Orden público económico, materiales de trabajo. Facultad de Derecho Universidad de Chile (Santiago, 1985).
16. Vivanco Martínez, Ángela: Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Aspectos Dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980 (Santiago; Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006).
17. Yrarrázaval Covarrubias, Arturo: Orden público económico: Ficción o realidad en Revista del Abogado Nº15 (Santiago, 1999).
