Читать книгу Las donaciones en la sucesión hereditaria - Clara Gago Simarro - Страница 7

El estudio de la evolución jurídico-histórica de las operaciones de cómputo de donaciones, tanto en sede de legítimas como en la colación resulta esencial para vislumbrar el origen de la confusión entre las operaciones de cálculo de la legítima y la colación, y, así poder entender la deficiente regulación de tales operaciones y dar respuesta a multitud de problemas que de ella se derivan. En efecto, resulta necesario conocer el origen de tales operaciones de cómputo e imputación y posterior evolución, desde el Derecho romano, en el que queda fijado el alcance de la collatio y de las operaciones de protección de la portio debita, hasta la regulación actual, en la que se observa una estrecha conexión de ambas instituciones. Dicha interconexión se debe, en gran medida, a las deficiencias sistemáticas de los textos castellanos que obligaron a un esfuerzo de corrección por parte de los glosadores y comentaristas. Deficiencias que en la época codificadora se acentúan al mezclarse o al no deslindarse con suficiente claridad los conceptos de cómputo, imputación, reducción y colación.

En el Derecho romano la colación y las operaciones de cómputo e imputación de donaciones para el cálculo de la legítima surgen y se desarrollan en esferas distintas: la colación aparece en el Derecho romano clásico por obra del Pretor para evitar la desigualdad de trato entre todos los descendientes del causante a partir de la admisión de los hijos emancipados como herederos en la sucesión del pater contra tabula; mientras que las operaciones de cálculo de la legítima se imponen posteriormente como consecuencia del nacimiento de la portio debita recogida por vez primera en la lex Falcidia (año 40 a.C.).

La colación surge en el Derecho romano clásico por obra del Pretor para corregir su decisión de permitir a los descendientes emancipados concurrir a la sucesión del pater conjuntamente con los sui. El Ius civile impidió al hijo emancipado concurrir a la sucesión del pater debido a que el derecho a heredar se fundaba en el vínculo agnaticio que se rompía como consecuencia de la emancipación1. No obstante, en la labor constante del Derecho pretorio, dirigido a corregir las rigideces del Derecho civil, el Pretor llamó a los hijos emancipados y a los sui conjuntamente en la bonorum possessio ab intestato y en la bonorum possessio contra tabulas2. En efecto, el Pretor admitió la sucesión por el vínculo de la cognación, en armonía con la conciencia social, coordinándolo con el vínculo de la agnación del Ius civile y, por tanto, concedió la posesión de los bienes hereditarios del pater no sólo a los hijos sui, sino también a los hijos emancipados.

Este avance equitativo respecto al régimen sucesorio de las XII Tablas se encontró con una clara dificultad que pudo haber derivado en una grave injusticia para los hijos sometidos a la potestad del pater: mientras que por efecto de la división de la masa hereditaria, los hijos emancipados disfrutaban también de las adquisiciones realizadas por los sui heredes durante la vida del paterfamilias, los sui no tenían ninguna participación en las adquisiciones realizadas por los emancipados durante el período que transcurría desde la emancipación hasta la muerte del de cuius.

La emancipación permitía a los hijos emancipados recibir para sí bienes, de tal modo que al concurrir a la sucesión del pater recibían una porción hereditaria integrada por los bienes de la familia en igualdad con los sui y, además conservaban los bienes que habían adquirido desde la emancipación hasta el fallecimiento del pater3. Los hijos emancipados añadían a su propio patrimonio, constituido desde la emancipación hasta la muerte del de cuius, una parte del caudal relicto del pater, en cuyo incremento habían colaborado los sui; mientras que éstos solo recibían una parte de los bienes que integraban el caudal hereditario del pater sin participar en las adquisiciones de los emancipados4.

Para evitar esta situación injusta, el Pretor introdujo la collatio bonorum, imponiendo a los hijos emancipados la obligación de colacionar, es decir, de aportar en la sucesión del causante los bienes que hubiesen adquirido desde la emancipación hasta el fallecimiento del pater5: el emancipado debía aportar al acervo común todos los bienes que debía haber adquirido a nombre del pater si no se hubiera producido la emancipación.

Conforme a lo expuesto, se observa como la finalidad de la colación era precisamente compensar la reducción de los derechos hereditarios de los sui heredes que se generaba con la participación de los emancipados en la herencia paterna contra tabulas. Así, pues el fundamento de la collatio bonorum fue proteger a los sui, evitando la desigualdad en que se encontraban frente a los emancipados cuando ambos concurrían a la sucesión del pater. Conforme al D. 37, 6, 1

«Este título tiene una equidad manifiesta porque como el Pretor admite a los emancipados a la posesión de los bienes contra el testamento y los hace partícipes de los bienes paternos en unión de los que están bajo potestad, cree que es consiguiente que lleven al acervo común también sus propios bienes los que solicitan los paternos6.

La collatio bonorum impuso al hijo emancipado el deber de aportar a la masa hereditaria todos los bienes que hubiese adquirido como consecuencia de la emancipación, siempre y cuando su participación perjudicase a los hijos bajo la potestad del pater7. Por este motivo, ULPIANO destacó que «tiene lugar la colación siempre y cuando por la intervención de un emancipado sufre algún perjuicio el que está bajo potestad; pero si no lo está dejará de tener lugar la colación» (D. 37, 6, 1, 5)8. Como aclara Guarino, la colación no tenía lugar ni en caso de que el suus heres obtuviera ventaja por el concurso del emancipado, ni en caso de que recibiera tanto pero no menos, que lo que le correspondería por el Ius civile9.

Es más, la collatio se practicaba respecto de cada emancipado individualmente, en beneficio de los hijos bajo la potestad del causante10, formándose tantas masas divisibles (colacionables) como emancipados concurrieran a la sucesión del padre11, tal y como recogía el D. 37, 6, 24:

«Las porciones de las colaciones se habrán de hacer así, por ejemplo, hay dos hijos bajo potestad, y un emancipado tiene bienes por valor de trescientos, llevará a colación doscientos para los hermanos y retendrá ciento para sí; porque hace parte para ellos. Mas si fueran dos los hijos emancipados que tienen bienes por valor de trescientos y dos los hijos bajo potestad, se ha de decir igualmente que cada uno lleva a colación ciento para cada uno de los que están bajo la potestad y retienen ciento para sí, pero que ellos no llevan nada a colación entre sí».

En todo caso, para poder beneficiarse de la collatio bonorum el Pretor exigió a los sui heredes solicitar un título pretorio (solicitar la bonorum possessio)12. Por este motivo, la colación también operaba en el ámbito de la bonorum possessio intestati under liberi, en cuyo caso el suus heres que desease participar de los bienes del emancipado debía unir a su título de heredero civil ab intestato el de bonorum possessor, puesto que no tenía derecho a la colación si se conformaba con su condición de heredero civil.

La situación de injusticia en que se encontraban los sui al concurrir con los hijos emancipados en la sucesión del paterfamiliae también se observó con la concurrencia de la hija casada sine manu en la sucesión del padre, pues ésta ya había recibido la dote como consecuencia del matrimonio13: la dote de la hija era una adquisición propia y si era profecticia, como salía del caudal hereditario, disminuía la masa partible entre los sui heredes, luego, concurriendo la hija dotada con los sui en la sucesión del pater sin aportar la dote, se generaba una nueva situación perjudicial para los sui.

Por este motivo, el Pretor ordenó que, en caso de que la hija pidiera la bonorum possessio unde liberi o la bonorum possessio contra tabulas, trajese a colación «quantum maritus facere potest». Surge así la collatio dotis, que obligó a la hija que se había casado sine manu (o bien era sui iuris) a traer a colación la dote, siempre que tuviera derecho a recibir su restitución, en caso de disolución del matrimonio. La colación de la dote se recogió en el D. 37, 7, 1:

«Aunque el Pretor obligue a la hija a la colación de la dote solamente si pidiera la posesión de los bienes, sin embargo, también, si no lo pidiera, deberá colacionar aquella, si se inmiscuyera en los bienes paternos; y el Divino Pío respondió por rescripto a Ulpino Adriano esto, que también la que no hubiere pedido la posesión de los bienes puede ser compelida por el árbitro de la partición de la herencia a la colación de la dote»14.

La collatio dotis se equiparó a la collatio bonorum, diferenciándose exclusivamente en el objeto (la dote) y en el sujeto activo de la colación (la hija casada)15. Es por ello que ambas instituciones respondieron a una misma finalidad: evitar la posición de privilegio en que se encontraban los hijos emancipados o la hija dotada frente a los hijos sometidos a la patria potestad en la sucesión del paterfamilae16.

A partir de una Constitución de Antonino Pío, la collatio dotis fue poco a poco extendiéndose y perfeccionándose. Así, la hija casada quedó obligada a la collatio dotis, aunque no hubiese reclamado la bonorum possessio, si sucedía a su padre ab intestato como heredera civil17. La hija dotada en potestad debía colacionar porque se consideraba como una hija emancipada, ya que

«…No se duda que, a la hija, aunque permanezca bajo la patria potestad, se le han de denegar las acciones de la herencia, si no llevase a colación con los hermanos, que se hallan en la misma familia, la dote que tuvo al tiempo de la muerte del padre común» (C. 6, 20, 12).

En el bajo Imperio, la institución de la colación sufre importantes transformaciones: especialmente sobre la base del principio de equidad y de la independencia económica que los sui comienzan a tener a partir de ese momento. Por este motivo, la colación empieza a extenderse a favor de todos los descendientes del paterfamilias y no sólo a favor de los sui18.

Estas transformaciones suponen la desaparición paulatina de los supuestos de derecho y de hecho de la collatio bonorum. Con la organización de los peculios se reconoció personalidad económica a los sui, desapareciendo el fundamento de la collatio bonorum: si la colación tiende a proteger a los hijos del causante que bajo su potestad no podían adquirir bienes para sí, cuando se admite capacidad e independencia económica ya no es necesaria dicha protección. A partir de este momento ya no se producía una situación de privilegio a favor de los hijos emancipados en contra de los hijos bajo la potestad del padre de familia19.

A partir de la época imperial, el decaimiento de la sucesión pretoria, la progresiva absorción de ésta por parte de la hereditas y, especialmente, la eliminación de la disparidad de tratamiento jurídico entre los hijos sui y los emancipados justificaron la absoluta desaparición de la collatio bonorum20. Sin embargo, la colación se mantuvo sobre la base de la collatio dotis, transformándose en un nuevo instituto instaurado por Justiniano conocido como la collatio descendentium21.

La collatio descendentium obligó a todos los descendientes del pater a traer la colación la dote, las donaciones propter nuptias22 y las cantidades satisfechas para obtener algún cargo público (ad emendam militiam) a través del ofrecimiento de la cosa o la imputación de su valor, salvo voluntad en contra del causante23. La colación de los descendientes se limitó a las donaciones ob causam, es decir a aquellas realizadas por el ascendiente en pro de los descendientes para dotarles de acomodo o proporcionarles un cargo público.

La collatio descendentium se caracterizó no sólo por extender dicha obligación a todos los descendientes, sino también por admitir la colación en la sucesión testamentaria, pues «Justiniano parte de la idea de que la colación en la sucesión testamentaria corresponde también a la voluntad del testador, y si éste la pasó en silencio no fue porque no la quería, sino porque apretado en el trance último de la vida por las angustias de la muerte se le olvidó o no tuvo términos hábiles de expresar su voluntad»24. Así se recogió en la N. 18, 6, a cuyo tenor

«…También hemos creído que era acertado comprender otra cosa en esta ley. Porque queriendo las anteriores leyes, en cuanto a las colaciones que si verdaderamente muriesen sin testamento los padres, se hicieran las colaciones por virtud de las mismas y, que si hubieran testado no diciendo nada respecto a ellas, no se diera lugar a la colación, nosotros disponemos que, ya si uno muriese intestado, ya si habiendo testado, haya lugar en todos los casos a las colaciones y la igualdad consiguiente, a no ser que expresamente hubiere indicado el mismo que no quiera que se hiciera colación, sino que tenga, el que por ley es obligado a llevar a colación, tanto lo que ya se dio como lo que se le da por derecho de testamento, subsistiendo en su vigor todo lo que sobre las colaciones ha sido sancionado antes por nosotros».

La extensión de la colación a todos los descendientes alteró sustancialmente el fundamento de la colación: a partir de este momento, la collatio no tuvo por finalidad evitar la discriminación de los sui frente a los hijos emancipados o la hija dotada que concurren a la sucesión del pater, sino en el respeto a la presunta voluntad del ascendiente difunto que quiere por igual a sus descendientes; por este motivo se admitió que el causante pudiese excluir la colación25. Es más, admitida la colación en la sucesión testamentaria, la presunta voluntad del causante no gira en torno a la idea de la igualación absoluta de todos los descendientes en su sucesión, sino en el principio de equidad, logrando la igualdad o, mejor dicho, la proporcionalidad de las respectivas cuotas hereditarias de todos los descendientes herederos26.

Restula importante destacar que la colación surge en una época en la que regía la absoluta libertad de testar, por lo que no pudo tener como fundamento la protección de la institución legitimaria. En la época romana clásica, el derecho sucesorio se caracterizó por conceder al testador una amplia libertad de disposición mortis causa27, limitada exclusivamente por la legítima formal: el testador podía disponer libremente de todos sus bienes, con el único límite de instituir o desheredar a sus hijos o descendientes sin necesidad de fundarse en justa causa, para evitar la nulidad del testamento por preterición y consecuente apertura de la sucesión intestada28. De tal modo que «el ius civile sólo le exigía al pater familias testador que, en relación con sus heredes sui et necessarii, los mencionase expresamente en el testamento desheredándoles, aunque no tuviese justificación para eso» (sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi)29.

La limitación a la libertad de disposición del causante se incrementa a partir del siglo I d. C. cuando los jueces romanos, conocedores desde finales de la República de la impugnación de testamentos por preterición o desheredación, establecieron la portio debita30. A partir de dicho momento, el testador ya no podía disponer mortis causa libremente de todos sus bienes con el único límite de instituir o desheredar (sin justa causa) a sus descendientes, sino que tenía que dejar a sus hijos y/o descendientes una cuantía determinada de bienes por testamento (surge así legítima material)31. El límite a la libertad del testador pasó, pues de ser un límite formal a un límite material: el testador estaba obligado a dejar una cuantía determinada de bienes a favor sus hijos. Desde Domiciano, la cuantía se estableció en la cuarta parte de la porción hereditaria que abintestato correspondía al querellante, incrementándose por Justiniano al tercio de la herencia, si eran cuatro o menos hijos, y a la mitad de la herencia si concurrían más de cuatro hijos:

«Estas cosas nos movieron a corregir la ley y a no desatenderla siempre para que nos avergüence, y a determinar sobre el caso de tal modo, que, si verdaderamente el padre o la madre lo es de un solo hijo, o de dos, o de tres, o de cuatro, no se les dejen a estos solamente tres onzas, sino también la tercera parte de los propios bienes, esto es, cuatro onzas, y que esta sea la cuantía definida hasta el susodicho número. Pero si uno tuviere más de cuatro hijos, déjeseles la mitad de todos los bienes, de suerte que sean seis onzas lo que en todo caso se les debe, dividiéndose entre ellos por igual las cuatro o las seis onzas, y esto con sujeción a injustas circunstancias de las cosas, sino de modo que lo que a cada uno le correspondiese enteramente igual en calidad y en cantidad, ya si alguno dejara aquello por modo de institución, ya con ocasión de legado (…) Debiéndose observar esto respecto a todas las personas en cuanto a las que se decretó desde un principio por la ley sobre el testamento inoficioso la porción de la antigua cuarta» (N. 18, 1)32.

La portio debita como límite en la sucesión del causante se circunscribió a la sucesión testamentaria: el testador podía disponer libremente de sus bienes, siempre que no lesionase la porción de legítima dispuesta legalmente a favor de sus hijos. Como consecuencia del nacimiento de la portio debita se instauran las operaciones de protección cuantitativa de la legítima en la sucesión testamentaria, con el fin de asegurar que el legitimario recibiera su cuantía legitimaria íntegra.

En el caso de que el testador no cumpliera con el límite de la legítima material, los descendientes, ascendientes y hermanos de doble vínculo o sólo de padre (consanguíneos) podían impugnar el testamento, mediante la denominada querella inofficiosi testamenti (D. 5, 2, 8, 8). Dicha acción permitía a los herederos legítimos no incluidos en el testamento impugnar la heredis institutio, los legados o los fideicomisos. Así se recogía en el D 5, 2, 2:

«Se deduce la querella del testamento inoficioso bajo este presupuesto, como que no estuvieron en su sano juicio al disponer el testamento, Y se dice esto, no como si verdaderamente un furioso o un demente haya testado, sino porque en realizad hizo un legalmente testamento, pero no conforme a los deberes de piedad; porque si verdaderamente estuviere furioso o demente, es nulo el testamento»33.

Si la querella prosperaba se rescindía el testamento en la porción necesaria para que el legitimario recibiera su cuota hereditaria como heredero abintestato. Ahora bien, la querella inofficiosi testamenti era una acción subsidiaria que no podía ejercitarse cuando el perjudicado (lesionado de forma total o parcial en su legítima) había sido preterido formalmente, ya que en este supuesto debía ejercitar la acción de nulidad del testamento (ius dicendi nullum).

En un primer momento, el único mecanismo del que disponían los legitimarios para impugnar un testamento que lesionase su portio debita era la querella inofficiosi testamenti. Sin embargo, a través de este remedio los legitimarios no podían impugnar las liberalidades inter vivos o mortis causa ordenadas por el causante. Las liberalidades sólo podían ser impugnadas cuando eran dispuestas como legados a través de la Ley Falcidia; por este motivo, el heredero legitimario no podía impugnar las donaciones inmoderadas que empobrecían o extinguían el patrimonio del causante porque su nombramiento en el testamento era conforme a Derecho: ninguna liberalidad realizada por el testador en vida podía ser contradicha judicialmente por parte del heredero forzoso lesionado. Consecuentemente, las liberalidades inter vivos podían lesionar la porción legitimaria al menguar el caudal relicto a repartir entre los herederos, pero no podían ser impugnadas al ser conformes a Derecho.

Este poder ilimitado de disposición inter vivos del causante era difícil de conciliar con el derecho legitimario romano, motivo por el cual en la época imperial se produce una reacción contra las liberalidades inmoderadas, admitiéndose su impugnación a través de la querella inofficiosi testamenti. Dicha posibilidad se contempla en el C, 6, 50, 5; donde Augusto le dice a Damabala que «si puedes probar que tu madre hizo a tu hermana donaciones inmoderadas por causa de muerte, puedes utilizar la cuenta de la Ley Falcidia conforme a la constitución del divino Severo, mi abuelo» (año 223). Según la ley imperial, el legitimario lesionado podía solicitar el enjuiciamiento de la voluntad del testador y, además la reducción de la donación mortis causa hasta la cuarta, según la Ley Falcidia34.

La posibilidad de impugnar las liberalidades realizadas por el causante a través de la querella inofficiosi testamenti supuso que también se admitiera el pago de la portio debita a través de dichas liberalidades. Así, Ulpiano declaró que «si por causa de muerte alguno hubiera donado a su hijo la cuarta parte de lo que hubiera de corresponder, si el padre de familia hubiera fallecido intestado, opino que éste testa con toda seguridad» (D. 5, 2, 8, 6)35.

A tenor de lo expuesto, la donación mortis causa se configuró como instrumento válido para el pago de la portio debita y se admitió la impugnación de dicha donación a través de la querella inofficiosi testamenti, en el caso de lesión de la cuarta de los legitimarios del donante.

El texto de Paulo D, 31, 87, 3 confirma la tesis de Ulpiano, al declarar que las donaciones (sin especificar si eran inter vivos o mortis causa), que lesionaban la portio debita de los herederos forzosos del donante eran objeto de sanción: «si te constare, carísimo Juliano que, para impedir la querella de testamento inoficioso, la abuela consumió su patrimonio en las donaciones hechas a su nieto, exige la razón que se revoque respecto a la mitad lo que donó». El texto resulta claro: cómo el causante agotó todo su patrimonio para burlar la querella inofficiosi testamenti debían revocarse todas las donaciones inmoderadas. No obstante, en el texto no se especifica cuál era objeto de la revocación, si la porción necesaria para el pago de la legítima lesionada o la donación en su totalidad.

La admisión del pago de la portio debita a través de liberalidades inter vivos y/o mortis causa realizadas por el causante determinó el origen de la operación de cómputo e imputación de donaciones; de tal modo que, para calcular el caudal neto de la herencia, debían adicionarse determinadas donaciones efectuadas en vida por el testador: las donaciones imputables a la legítima (D. 31, 87, 3)36.

En efecto, bajo la querella testamenti inofficiosi debían agregarse a los bienes dejados por testamento y a las donaciones mortis causa (C. 3, 28, 36), las dotes, las donaciones propter nuptias (C. 3, 28, 2937), las donaciones ad emendam militiam (C. 3, 28, 30, §238) y las donaciones realizadas como pago de la legítima (C. 3, 28, 35, §239).

Si calculada la legítima, se comprobaba que las liberalidades inter vivos realizadas por el causante lesionaban los derechos forzosos de los legitimarios, éstos podían ejercitar la querella inofficiosi testamenti, cuya estimación suponía la revocación total de la donación inmoderada. No obstante, pronto se observó la injusticia que suponía la revocación total de la donación cuando sólo una porción concreta de dicha donación perjudicaba los derechos de los hijos o descendientes del causante.

Para evitar la restitución de todo el bien donado cuando solo una parte lesionaba la legítima de los hijos o descendientes del causante se fue admitiendo paulatinamente un nuevo mecanismo de protección, una nueva querella referida exclusivamente a la inoficiosidad de las donaciones: la querella inofficiosi donationis.

Con el nacimiento de la querella inofficiosi donationis se amplía notablemente el ámbito de cómputo de las donaciones. A efectos de la querella inofficiosi testamenti se adicionaban al relictum sólo las donaciones imputables a la legítima, mientras que con la querella inofficiosi donationis resultaba necesario agregar todas las donaciones para comprobar su posible inoficiosidad. Ahora bien, si el legitimario quería que se computasen las donaciones realizadas por el causante, debía soportar la imputación en su porción de legítima de las liberalidades que él hubiera recibido.

Como destaca la doctrina romanista, se desconoce el origen de la quererlla inofficiosi donationis, puesto que con anterioridad al primer texto que reconoce la existencia de dicho remedio expresamente, se vislumbran otros textos que parecen admitirla implícitamente como mecanismo de protección de la portio debita40.

Paulo parece admitir dicho mecanismo al resolver un contencioso sucesorio promovido por los cinco hijos sui iuris junto con su madre contra el padre de familia. El pater, en fraude de sus legitimarios, reserva una porción mínima de sus bienes para disponer por testamento y dona en vida el resto a uno de sus hijos (Cayo Seyo), quien además recibe por prelegado dos posesiones que el donante había retenido con la obligación de que las rentas de los predios sean entregadas a su hija Mevia y otro tanto a su hermano. Sobre la base de estos hechos, el jurista responde que «después de la carta de nuestro Emperador (Alejandro Severo) no se debe dudar, que también en este caso, de que se trata se haya de auxiliar a los descendientes cuya porción fue disminuida con las donaciones conferidas a un solo hijo, principalmente habiendo prestado auxilio nuestro Emperador contra la voluntad del padre» (D. 31, 87, 4). En este supuesto, el emperador revoca la totalidad de las donaciones por inoficiosidad.

También el emperador Filipo abordó esta cuestión en el año 245 al señalar que «…si la madre agotó mientras vivió casi todos sus bienes con donaciones hechas ya a algunos de sus hijos, ya extraños, con el objeto de eludir la querella de testamento inoficioso, y después os instituyó herederos por dos onzas, las que procuró consumir con legados y fideicomisos, no sin razón deseáis que se os auxilie a la manera de los que se querellaron por un testamento inoficioso, como quiera que no tenéis la cuarta parte» (C, 3, 29, 1). Este texto parece ampliar la legitimación pasiva, al incluir no sólo a los herederos donatarios, sino también a los extraños. Sin embargo, no resuelve el efecto de la revocación de las donaciones inmoderadas.

Estas disposiciones fueron corregidas por los emperadores Diocleciano y Maximiano en el año 286, al establecer que la reducción de las donaciones inmoderadas debía limitarse a la porción necesaria para el pago de la cuarta al hijo o descendiente lesionado. Así, la limitación de la cuantía de la reducción parece encontrarse en un rescripto de estos emperadores a Ammiano:

«..Si tu madre habiendo destrozado sus bienes agotó su patrimonio por una excesiva liberalidad en favor de tu hermano, de tal manera, que en las donaciones que te hizo no tuvieras la unidad de la cuarta parte que bastaría para excluir contra ti la querella por testamento inoficioso, se revocará lo que inmoderadamente se hizo» (C, 3, 29, 7).

Según el texto, parece derivarse que la reducción sólo debía alcanzar la cuantía necesaria para satisfacer la portio debita del hijo lesionado y no la totalidad de la donación, como acontecía con la querella inofficiosi testamenti.

Esta delimitación es confirmada por los referidos emperadores en dos rescriptos dirigidos a Auxanon (años 294-304), a cuyo tenor

«…Si constase que tu madre agotó su patrimonio con las donaciones hechas a uno de sus hijos, con el objeto de evitar la querella inofficiosi testamenti como la razón exige que haya lugar a la querella contra los propósitos de los que con sus designios intentan anticipar su última voluntad y utilizan las acciones de los hijos, se disminuirá lo que se donó en razón de la cuarta como en el testamento cuya inoficiosidad se probó» (C, 3, 29, 8).

De tal modo que, aun cuando la madre hubiera agotado todo su patrimonio para evitar el posible ejercicio de la querella inofficiosi testamenti, los emperadores ordenaban que estos anticipos debían ser reducidos por el juez encargado de partir la herencia en favor del heredero forzoso lesionado en su portio debita. En este mismo sentido, señalaron que

«…Si la mujer donó con el consentimiento de su marido al hijo común emancipado lo que por el marido se le dio a ella por causa de donación durante el matrimonio, es de razón que se considere dado como de los bienes del padre, de cuyos bienes no pudo salir, puesto que lo prohibía el matrimonio; respecto de cuyos bienes, si se derivase el mismo deseo y el mismo resultado, se observará la ley que sobre el patrimonio de la madre hemos dado» (C, 3, 29, 8, 1).

Si bien, el primer texto, en el que aparece expresamente consagrada la querella inofficiosi donationis es un texto de los emperadores Constancio y Juliano en el año 361, conforme al cual

«…No debe dudarse que toda querella sobre donaciones inmoderadas ha sido introducida en las leyes a semejanza de la de testamento inoficioso, y que esto debe considerarse una misma o semejante causa de una y otra acción, o lo mismo en cuanto a los términos y la costumbre» (C, 3, 29, 9)41.

La querella inofficiosi donationis limitaba la impugnación a las donaciones inmoderadas, motivo por el cual Constancio permitió impugnar también las dotes a través de la querella inofficiosi dotis, en el año 358 (C, 3, 30, 1). Así, Constancio respondió a Máximo que

«…Puesto que se dice que todos los bienes han sido empleados por tu madre en una dote, fácil es hallar en las leyes medios para que se conceda la facultad de ejercitar una acción contra la dote excesiva a semejanza de la de testamento inoficioso, y se den a los hijos que se querellen los debidos emolumentos».

Conforme a los textos estudiados, el heredero forzoso lesionado en su portio debita, por los anticipos realizados por el causante a través de liberalidades inter vivos o mortis causa, podía ejercitar la querella inofficiosi donationis o la querella inofficiosi dotis, debiendo el praese provinciae reducir la donación en la proporción necesaria para satisfacer la cuarta del legitimario lesionado42.

Para comprobar la inoficiosidad de las donaciones a efectos de la querella inofficiosi donationis, al igual que a efectos de la querella inofficiosi testamenti, debía atenderse a dos momentos: al momento de otorgamiento de la donación y al de fallecimiento del donante, ya que sólo cuando en ambos momentos la donación lesionaba la legítima, debía reducirse por inmoderada. Es por ello que, si en el momento de la donación la liberalidad no era inoficiosa, ya no podía serlo posteriormente, aunque en el momento del fallecimiento no hubiera caudal suficiente para satisfacer la cuarta de los legitimarios; y, de igual modo, aun siendo inoficiosa la donación en el momento de su otorgamiento, no podía reducirse si al fallecimiento del donante había suficiente caudal hereditario para satisfacer la cuarta de los legitimarios. Todo ello se recoge en la N. 91, 1 que declaraba que

«…Si alguien hubiere hecho una donación inmoderada a alguno o a algunos de sus hijos, tenga la necesidad de reservar en la distribución de la herencia para cada uno de los hijos por virtud de la ley tanta parte cuanta hubo antes que el padre hiciera la donación al hijo o a los hijos a quienes honró con ella. Porque así no se querellarán en lo sucesivo por las donaciones los que ciertamente tienen en todos los bienes de su padre lo que es de ley, pero aumentada la cantidad con arreglo a la cuantía que tuvieron los bienes del padre antes que se agotasen con las donaciones, no pudiendo los hijos que fueron honrados con las donaciones decir que ellos están ciertamente contentos con estas inmoderadas donaciones, y que les parecía bien abstenerse de la herencia paterna, pero no debiendo tampoco ser a la verdad obligados si están contentos con las donaciones a aceptar la herencia, más teniendo de todos modos la necesidad de completarles a sus hermanos lo que por esto les falte, con arreglo a la medida que hemos escrito, a fin de que no tengan ellos menos de lo que por las leyes se les debe a causa de lo desmesurado de las donaciones hechas porque le es lícito al padre que es moderadamente sensato para toda su prole donarles también alguna cosa más a los hijos que por él son más queridos y no perjudicar a los demás hijos con la inmoderada donación hecha a aquéllos y excederse de nuestro propósito».

De la evolución de las operaciones de protección cuantitativa de la legítima y la collatio descendentium (origen de la colación hereditaria) en el Derecho romano cabe concluir que surgieron y se desarrollaron en esferas distintas, por lo que ni se mezclaron, ni se confundieron43: mientras la collatio surge y se desarrolla en la sucesión intestada para proteger la presunta voluntad del causante de querer atribuir iguales cuotas hereditarias a sus hijos; las operaciones de protección de la legítima se requieren en la sucesión testamentaria para evitar la lesión de la porción de legítima de los descendientes del donante. La diferencia entre ambas operaciones se pone de manifiesto en la disponibilidad de la colación frente al carácter imperativo de la institución de la legítima: las donaciones realizadas por el causante podían ser dispensadas de colación, pero no de cómputo e imputación (así, una donación no colacionable podía ser reducida por resultar inmoderada).