Читать книгу Las donaciones en la sucesión hereditaria - Clara Gago Simarro - Страница 8

Tras la caída del Imperio Romano, el Derecho germánico implantó un nuevo orden jurídico y social en nuestro territorio y reguló un sistema sucesorio caracterizado por una fuerte vinculación de la propiedad a la familia, que contrastó con la libertad de testar característica del Derecho romano44.

Conforme al derecho sucesorio germánico, «las disposiciones de última voluntad eran desconocidas o estaban prohibidas»45. Consecuentemente, como declaró De Lacoste el cambio consistió en la abolición de un sistema de liberad completa de testar, sustituyéndose por un sistema de sucesión forzosa46.

Así, el fallecimiento de un miembro de la familia no alteraba las relaciones patrimoniales, porque todos sus bienes pertenecían a la comunidad familiar y, en consecuencia, «su parte viene a ser absorbida por los restantes miembros»47, quienes eran sus hijos y, en su defecto, sus descendientes48. Ningún miembro de la familia podía disponer por testamento. A tal efecto, se entendía que nullum testamentum. Solus Deus heredem facere potest, non homo («los herederos nacen, no se hacen; sólo Dios puede hacer un heredero, no el hombre»)49.

La absoluta vinculación de los bienes del causante a la familia supuso que todo su patrimonio era legítima de sus descendientes; por lo que, cualquier anticipo en vida a favor de un descendiente requería en el momento del fallecimiento del donante una absoluta igualación entre los restantes.

No obstante lo anterior, la evolución del Derecho germánico ofrece cierta relajación del principio de la propiedad mancomunada de la familia germánica, abriendo paso a una restringida libertad de disposición, especialmente por la influencia del Derecho romano (FJ. 4, 5, 1). De la confrontación de la copropiedad familiar original del Derecho germánico y la libertad de testar propia del Derecho romano aparece la denominada reserva familiar (origen de la mejora), cuantificada en cuatro quintos del haber hereditario en favor de los hijos. Lo que significa la admisión durante este período de cierta libertad de testar cifrada en una quinta parte del haber hereditario que podía dejarla el causante a favor de su alma o a favor de extraños50.

Pese a la admisión de la referida libertad de testar (muy limitada), el sistema sucesorio germánico se inspiró en la propiedad familiar igualitaria y, por ello, se caracterizó por regular una sucesión legal, alterando la conceptualización de la colación romana, vinculándola con las operaciones de protección de la legítima: al ser la práctica totalidad de la herencia del causante legítima, la colación germánica actuó en defensa de la institución legitimaria51.

Todo el patrimonio hereditario era legítima de los hijos o descendientes del causante, motivo por el cual la colación se confundió con las operaciones de cómputo e imputación para el cálculo de dicha legítima. En este sentido, Planitz declaró que «…si estaban llamados varios herederos de igual grado, el caudal relicto pasaba a ellos en común. Dichos herederos eran considerados coherederos y formaban una comunidad en mano común. A cada coheredero le correspondía una cuota de la herencia, sobre la cual no podía disponer de manera independiente (…) Al llevarse a cabo la partición los herederos estaban obligados a colación o nivelación. Como los herederos de igual grado habían de resultar favorecidos por igual, dichos herederos tenían que contar en la masa de la herencia las donaciones que el causante les había hecho ya durante su vida»52.

La colación derivada del principio igualitario germánico se recoge en el Fuero Juzgo bajo la rúbrica «De las cosas que dan los padres en las bodas». El Fuero Juzgo, para asegurar la igualdad absoluta entre todos los hijos del causante, estableció que los bienes que el padre podía dar a su hijo por casamiento debían contarse en su parte de legítima y tenerse en consideración en la partición53:

«…Quanto que los padres fazen desaguisado contra los fiios, menester es que por nuestra ley se meiore. E por ende porque los padres quieren demandar a los fiios lo que les dan a sus bodas, tollemos que no lo fagan, e ponemos por esta ley, que si alguna cosa recibieren los esposados en tiempo de sus bodas en siervos, o en vinnas, o en tierras, o en casas, o en vestidos, o en otros ornamientos, o en bodas o después de sus bodas, o por escripto, o por testamento, que todo esto sea en voluntad de los fiios lo que quisieren ende tomar, fueras los que reciben dalgunos estrannos por ondra de las bodas, o en ornamientos, o en vestidos, o en otras cosas, que lo deben dar a aquellos que gelo emprestaron. E asi que despues de la muerte del padre, si los fiios vinieren a su buena, vengan todos los hermanos igualmente a la buena del padre, fueras si el padre diera alguna cosa al fiio estremadamientre, assi como manda la ley. Et aquello que diera el padre al fiio o a la fiia en teimpo de sus bodas, puede fazer dello lo que quisiere en la vida del padre o despues de su muerte, todavía en tal manera lo quel dio el padre en tiempo de las bodas que sea asmado, e que los hermanos tomen al tanto por ello, e lo que fuere de mas de la buena del padre pártanlo egualmientre» (FJ. 4, 5, 3).

Asimismo, la colación comenzó a ser incluida en los fueros municipales, exigiéndose también la absoluta igualdad entre los hijos del causante. Ejemplo de ello se recoge en el Fuero de Cuenca, a cuyo tenor

«…Cuando el padre o la madre fizieren bodas a sus fijos o a sus fijas o les dieren algo, ayalo firme si los otros hermanos de sendos cada uno se pueda entregar; ça cuando vinieren al dia de la partición, igualmente deben aver lo fueren de su padre e madre finados; e si el dia de la partiçión non ovieren onde se puedan entregar, tornen a partiçion quanto de su padre e madre rreçibieron mas que los otros, porque se puedan egualar, pero primeramente paguen todas las debdas, asi como dicho es».

De tal modo que, en el caso de que un padre o madre realizaran una donación a favor de uno de sus hijos con motivo de su boda, el Fuero de Cuenca exigía que sus hermanos fueran igualados en la partición y, cuando ello no fuera posible, el hijo donatario debía devolver lo recibido a la masa partible, para que todos pudieran recibir la misma porción de bienes54. Hasta tal punto que los hijos o nietos que hubieran recibido en vida algún bien de su ascendiente no podían disponer de él libremente, porque se estimaba como porción del haber partible entre todos los descendientes. Esta consideración se recogió en el Fuero de Zamora:

«…Fillo que padre o madre, o avolo o avola que aya heredar, de quanto le dieren en cassamiento non aya poder de vender nen de donar nen de enagenar sin so mandado, de toda cosa que le dier padre o madre o avolo o avola o soglo o sogla. E quien de los comprar o engayar, pérdalo»55.

La confusión de la colación con las operaciones de protección cuantitativa de la legítima se extiende al Código de las Siete Partidas, puesto que, pese a que dicho texto castellano supuso la transposición del Derecho romano justinianeo, se observó una importante influencia del Dereho germánico. La influencia del Derecho germánico supuso que, aun cuando se intentaron separar ambas instituciones, la colación y las operaciones de protección de la legítima quedaron íntimamente conectadas56.

En efecto, aun cuando la colación se reguló en las P. 5, 4, 3 y P. 6, 15 leyes 3 a 6, no todas estas leyes contenían estrictamente normas sobre la colación, sino que recogían también reglas de cómputo, imputación y reducción de donaciones inoficiosas. Sobre esta cuestión, Gregorio López en su glosa a la P. 6, 15, 3 declaró que «…esta materia de las colaciones, complicada en el Derecho romano, por las sucesivas variaciones que experimentó desde el edicto del Pretor hasta Justiniano, se nos presenta oscura e incompleta en nuestro Código, mayormente para el caso de ser testamentaria la sucesión»57.

En Las Partidas, la regulación de la colación se entremezcla con las operaciones de protección cuantitativa de la legítima, por lo que resulta conveniente deslindar las distintas leyes para conocer cuáles se referían exclusivamente a la colación stricto sensu y cuáles contenían normas de protección cuantitativa de la legítima. Respecto a la colación, los apartados segundo a último de la P. 6, 15, 3 se referían a la colación romana justinianea, a cuyo tenor

«…Otrosi dezimos, que la dote, o el arra o la donacion, que el padre diere en casamiento a alguno de sus fijos, se deve contar en la parte de aquel a quien fue dada; fueras ende, si el padre dixesse sena ladamente, guando gela daua, o en su testamento, que non quería que gela contassen en su parte. E esto ha logar, guando los hermanos tan solamente heredan los bienes de su padre, o de su madre. Mas si otro estraño fuesse establescido con ellos por heredera, estonce las ganancias sobredichas, o las donaciones, o dotes que ftzessen dadas a los hermanos, non las deuen meter en particion con los estraños, nin las deuen contar en su parte con ellos».

La colación es completada en la P. 6, 15, 4 desde la mitad del primer inciso al penúltimo, conforme a los cuales

«…En su vida faziendo donacion el padre a su fijo que estuuiesse en su poder, si despues non la revocare fasta su muerte, este fijo aura la donacion que desta guisa le fuere fecha, libre e quieta: e non gela puede contar en su parte los otros hermanos en la particion, fueras ende, si el padre ouiesse dado en casamiento a los otros hermanos alguna cosa, segund dize en la ley ante desta. Ca, si este fijo atal quisiesse contar a los otros hermanos en sus partes, las donaciones que el padre les fiziera en razon de casamiento; estonce dezimos, que sea otrosi contada en su parte la donacion que el padre fizo a el en su vida. E esto es, porque se guarde egualdad entre ellos».

De la lectura de estas dos leyes parece derivarse una clara contradicción, exigiendo la primera traer a colación las donaciones (P. 6, 15, 3) y declarando la segunda que el hijo donatario puede conservar la donación sin que se agregue a la masa partible entre los hermanos (P. 6, 15, 4). Sin embargo, los glosadores destacaron que no existe contradicción alguna, pues la P. 6, 15, 3 se refería a las donaciones causales sujetas a colación y la P. 6, 15, 4 a las donaciones simples excluidas de la colación58.

La regulación de dicha institución se consuma con las exclusiones ex lege contenidas en la P. 6, 15, 5 y P. 6, 15, 6 que exceptúan de colación los peculios castrense, quasi-castrense y adventicio, «los libros, e las despensas que el padre diesse a alguno de sus fijos, para aprender alguna sciencia en Escuelas»59, «las despensas que el padre fiziere, faziendo armar Cauallero a alguno de sus fijos» y la dote o las arras que recibe el padre por sus hijos por razón de casamiento.

El resto de leyes reguladoras de la institución de la colación contemplaban normas sobre las operaciones de protección cuantitativa de la legítima. Ello se observa en el comentario de Gregorio López a la P. 6, 15, 3, a cuyo tenor «…si la hija premuriese al padre dejando hijos, éstos deberán imputar la dote de su madre á la legítima que les corresponde sobre los bienes de su abuelo». Asimismo, «si la hija fuese mejorada en el tercio y quinto y aceptare la mejora, renunciando á la herencia, parece que no deberá traer a colación la dote, á no ser que la mejora junto con la dote perjudicara á la legítima de los demás hijos; pues en este caso se rescindiría dicha mejora, en cuanto fuese inoficiosa». Y, de forma más clara «entiéndase esto del supuesto: que la donacion no escediere del tercio, quinto y legítima; pues que, si hubiere esceso, deberá traerlo á colacion»60.

También se observa en el último inciso de la P. 6, 15, 4 al disponer que «…Sí el padre fiziesse tan grand donacion al vilo de sus fijos, que los otros sus hermanos non pudiessen aver lasu parte legitima, en lo al que fincasse, dezimos, que estonce deven menguar tanto de la donacion, fasta que puedan ser entregados los hermanos de la su parte legitima que deven aver»61. Dicho inciso debe ponerse en conexión con la P. 6, 4, 8, a cuyo tenor «si el padre fiziere mayor donacion, puedenla revocar los fijos, fasta en la quantia de su parte legitima»; así como con la P. 5, 4, 8 (en sus apartados segundo a último) que declaraba que

«E fi por aventura alguno q quiefe fijos legitimos, quieffe fazer donacion a otro, puedelo fazeren tal manera, que toda via finque en faluo a los fijos la fu parte legitima, tambien en vida de fu padre, como despues de la fu muerte. E la parte legitima es fegun dize en el Titulo de eftableseimiento de los herederos. E fi el padre fiziere mayor donacion, pueden la revocar los fijos, fafta en la quantia de la fu parte legitima». En cambio, el apartado primero declara la nulidad de las donaciones hechas por el hombre que no teniendo hijos y en la creencia de que no los va a tener dona todo o parte de su patrimonio y, posteriormente contrae matrimonio del que nacen uno o varios hijos: «Mueuéfe los omes a las vegadas a fazer donaciones, porq nó ha fijos, ni han efperança de los auer. E porende dezimos, que fi alguno por tal razon, dieffe a otro, todo lo fuyo, o gra partida dello, q fi defpues ouielle fijo, o fija de fu mujer legitima con que cafeffe despues que luego que los ha, es revocada porende la donacion, e non deue valer en ninguna manera».

La interconexión entre ambas instituciones, especialmente entre la colación y la operación de imputación de donaciones para el cálculo de la legítima llevó a los autores castellanos a afirmar que las donaciones causales se imputaban a la legítima porque estaban sujetas a colación; en cambio, las donaciones simples se imputaban a la mejora, dado que no estaban sujetas a colación62.

La vinculación de la colación con las operaciones de protección de la institución legitimaria se acrecienta considerablemente a partir de las Leyes de Toro63. Vallet de Goytisolo señala las dos causas que pudieron originar esta confusión: la primera, la práctica común ya que, por regla general, se disponía a título de herencia de la legítima, y a título de legado o de donación del tercio y quinto de mejora; y la segunda, la propia redacción de la ley 29 de Toro que, ciertamente recogió en su primer inciso una regla de colación, pero a renglón seguido hacía referencia a la imputación y reducción de donaciones inoficiosas:

«…Cuando algún hijo o hija viniere a heredar o partir los bienes de su padre o de su madre o de sus ascendientes, sean obligados ellos e sus herederos a traer a colación e partición la dote o donación propter nuptias e las otras donaciones que oviere recibido de aquel cuyos bienes vienen a herederar» (colación) «…si se quisiesen apartar de la herencia que lo pueden hacer, salvo si la tal dote o donaciones fuesen inoficiosas, que en este caso mandamos que sean obligados los que la recibieren, así los hijos y descendientes en lo que toca a las donaciones como las hijas e sus maridos en lo que toca a las dotes, puesto que sea en el matrimonio, a tornar a los otros herederos del testador aquello en que son inoficiosas, para que lo partan entre sí» (imputación y reducción por inoficiosidad).

La ley permitía al donatario que repudiaba la herencia no traer a colación su donación, más obligaba a aportarla para comprobar su posible inoficiosidad. No obstante, como señala el citado autor era normal que el hijo o descendiente, que había recibido una donación inter vivos superior a su cuota hereditaria, repudiase la herencia y no tuviese que aportar el exceso de la donación a la masa hereditaria, saltándose automáticamente los apartados segundo y tercero de la Ley, lo que suponía involucrar todos sus apartados en un concepto genérico de colación64.

Las leyes 25 y 26 de Toro contribuyeron a incrementar la confusión entre la colación y las operaciones de protección cuantitativa de la legítima. Por un lado, conforme a la ley 25 de Toro, la mayor parte de autores castellanos entendieron que las donaciones hechas a los descendientes se debían sacar del haber hereditario y, por lo tanto, para calcular la mejora del tercio y quinto sólo debía tenerse en cuenta el relictum65, al disponer que «el tercio y quinto de mejoría fecho por el testador no se saque de las dotes y donaciones propter nuptias, ni de las otras donaciones que los hijos descendientes traxeren á colacion o partición», sino del residuo del caudal hereditario. Como la mejora se debía calcular respecto a los bienes que formaban parte del patrimonio del testador en el momento de su fallecimiento, la ley 25 prohibía expresamente el cómputo de las donaciones66. Así, González y Serrano concluye que el texto de la Ley 25 de Toro no puede ser más claro y explícito: para calcular la legitima debían agregarse todas las donaciones; sin embargo, para calcular las mejoras de tercio y quinto, estas donaciones no debían tenerse en cuenta, porque aquéllas serían mayores, empeorando con ello la situación de los hijos no mejorados67. Lo que parece traducirse en que las donaciones sujetas a colación deben agregarse para el cálculo de las legítimas, mientras que se prescinden de las donaciones no colacionables.

No obstante, se alzaron autores castellanos defendiendo la necesidad de computar todas las donaciones para el cálculo de las legítimas, pues ese era el espíritu de las leyes 25 y 29 de Toro: así lo entendió Llamas y Molina, según el cual sólo se debía prescindir de las donaciones en la porción que excedieran de la legítima, pues de otro modo la mejora perjudicaría la legítima de los hijos. Ello significaba que el verbo sacar a que se refería la ley 25 de Toro no se usaba en sentido contable, sino en un sentido material de extraer, tomar o quitar. A tal efecto, precisó que «…el sentido de la ley 25 es que cuando la dote y donaciones que se traen a colación exceden de la cantidad que corresponde por razón de legítima, no se saque de ellas la mejora de tercio y quinto que el padre hace después a cualquiera de sus hijos porque cuando lo que se da en dote o donaciones excede de la legítima, se considera por mejora que el padre hace al donatario, según la ley 29 de Toro, y una mejora posterior, cual es que el padre hace al hijo después de la dote o donación, no debe extraerse de otra anterior»68.

La ley 26 de Toro también ayudó a la confusión entre la colación y las operaciones de protección cuantitativa de la legítima, al establecer la presunción iuris tantum de mejora del tercio y del quinto de las donaciones simples; pues

«…Si el padre o la madre, en testamento ó en otra cualquiera última voluntad, ó por otro algún contracto entre vivos, hicieren alguna donacion a alguno de sus fijos ó descendientes, aunque no digan que lo mejoran en el tercio ó en el quinto, entiéndase que le mejoran en el tercio é quinto de sus bienes, é que la tal donacion se cuente en el dicho tercio é quinto de sus bienes en lo que cupiere, para que á él ni á otro no pueda mejorar mas de lo que mal fuere el valor del dicho tercio é quinto, é si de mayor valor fuere, mandarnos que vala fasta en la cantidad del d icho tercio é quinto é legitima de lo que debian haber de los bienes de su padre é madre é abuelos é no en mas».

Del tenor literal de la citada ley, en conexión con la ley 29 de Toro, los autores castellanos concluyeron que las donaciones no colacionables eran donaciones simples y las donaciones colacionables eran donaciones causales69. Máxime a partir de la Pragmática de Madrid de 1534, que modificó el último inciso de la ley 29 de Toro, prohibiendo que mediante la dote se mejorase a la hija en el tercio y quinto y, consecuentemente, exigiendo la imputación de la dote en la legítima estricta, de forma que colación e imputación se fusionaban en una misma operación (véase, Novísima Recopilación 6, 3, 10)70.

Para la mayor parte de los autores castellanos la colación se configuró como un mecanismo de protección de la legítima, pues era necesaria a fin de computar contablemente todas las donaciones para el cálculo de la legítima, tercio y quinto de mejora que debían ser imputadas y reducidas en caso de resultar inoficiosas, de acuerdo con las leyes 25, 26 y 29 de Toro71: hasta el punto de afirmar que «el objeto de la colación es no perjudicar las legítimas»72. Así, Gutiérrez Fernández refiriéndose a la ley 29 de Toro (y a la P. 6, 15, 3) afirmó que «…no debe confundirse lo que es traer a colación y lo que es traer a partición: se trae a colación todo lo que ha sido dado por los ascendientes a los descendientes que los heredan con el objeto de ver si cabía la donación en los bienes existentes al tiempo de la muerte del testador; y si es o no, por tanto, inoficiosa. Se trae a partición todo lo recibido por título de legítima»73.

No obstante, frente a estas imprecisiones se alzaron quienes lograron distinguir la colación de las operaciones de protección de la legítima74; aunque, como señala Vallet de Goytisolo, en la mayoría de los casos sólo teóricamente, incurriendo en la práctica en constantes contradicciones75. Como ejemplo de ello, Antonio Gómez precisó de forma muy acertada que «…computación e imputación es, en especie, parecido a la colación, pero en realidad son distintos conceptos (…) la computación de la colación se diferencia principalmente en tres cosas, que lo son verificarse la primera únicamente en los casos que quedan expresados; tener lugar solo ex testamento y extenderse aun a el caso de que concurran los hijos con personas extrañas»76.

En sus interpretaciones de la referida ley 29 de Toro, los autores castellanos destacaron las diferencias entre colación y operaciones de cálculo de la legítima, empezando por su distinto origen: las operaciones de cálculo de la legítima nacieron para conservar los testamentos del causante cuando perjudicaban la legítima de sus hijos en contra de la querella inofficiosi testamenti, cuya causa era la apertura de la sucesión intestada y, por ende, dichas operaciones solo podían tener lugar en la sucesión ex testamento. En cambio, la colación surgió para proteger a los sui frente a los emancipados, cuando concurrían todos ellos en la sucesión del pater, debiendo éstos traer a la masa hereditaria los bienes que habían adquirido desde la emancipación77.

Como segunda diferencia, estos autores destacaron la distinta causa o finalidad de tale operaciones. Mientras la colación tiende a establecer la igualdad de los hijos en la partición de la herencia del padre o ascendiente, las operaciones de cálculo de la legítima se dirigen a conservar el testamento hecho en perjuicio de los derechos legitimarios.

Asimismo, los efectos que una y otra operación producen también deben ser tenidos en cuenta para diferenciar la colación de las operaciones de protección de las legítimas: con tales operaciones se comprueba la posible inoficiosidad de las donaciones, lo que permite reducir, en su caso, las donaciones inmoderadas o inoficiosas; en cambio, la colación altera el reparto de los bienes hereditarios entre los herederos forzosos, al ampliar la masa partible entre ellos.

En definitiva, según esta doctrina minoritaria, la colación se constituyó como una institución de derecho voluntario, cuya finalidad era lograr la igualdad entre los hijos o descendientes del causante, debiendo partir el patrimonio hereditario teniendo en cuenta las donaciones causales realizadas a favor de un hijo o descendiente. Así, según las leyes 26 y 29 de Toro, la colación obligaba al hijo o ulterior descendiente instituido heredero, a quien el causante había transmitido en vida (por dote, donación propter nuptias u otra donación de bienes ob causam), a agregar a la masa partible los bienes donados, siempre que concurriera a la herencia con otros descendientes y el donante no hubiera excluido la colación78. Por su parte, las operaciones de protección de la legítima eran de derecho necesario e imponían al donatario adicionar a la masa hereditaria todas las donaciones, ya fueran simples o causales, para calcular la legítima de los descendientes del donante y, en su caso, reducirlas por inoficiosidad. El momento de valoración de las donaciones era el del fallecimiento del causante; salvo para las dotes, ya que el donante podía escoger entre «el valor de los bienes del que dio o prometió la dote al tiempo que la dicha dote fue constituida o mandada, o al tiempo de la muerte del que dio dicha dote o la prometió» (ley 29 de Toro).

La ley 29 de Toro se recogió posteriormente en la Novísima Recopilación que entremezcló también la colación con las operaciones de protección de la legítima, como puede observarse en la NR 10, 3, 5:

«Quando algun hijo o hija viniere heredar o partir los bienes de su padre o de su madre o de sus ascendientes, sean obligados ellos y sus herederos á traer á colacion y particion la dote y donacion propter nuptias, y las otras donaciones que hubiere rescebido de aquel cuyos bienes vienen á heredar: pero si se quisieren apartar de la herencia, que lo puedan hacer; salvo si la tal dote o donaciones fueren inoficiosas, que en este caso mandamos que sean obligados los que las rescibieren, ansí los hijos y descendientes en lo que toca á las donaciones, corno las hijas y sus maridos en lo que toca á las dotes, puesto que sea durante el matrimonio, á tornar los otros herederos del testador aquello en que son inoficiosas, para que lo partan entre sí: y para se decir la tal dote inoficiosa se mire á lo que excede de su legítima, y tercio y quinto de mejoría, en caso que el que la did podia hacer la dicha mejoría, guando hizo la dicha donacion o did la dicha dote, habiendo consideracion al valor de los bienes del que did o prometió la dicha dote, al tiempo que la dicha dote fué constituida o mandada, ó al tiempo de la muerte del que did la dicha dote o la prometió, do mas quisiere escoger aquel á quien fué la dicha dote prometida o mandada; pero las otras donaciones que se hicieren á los hijos, mandamos, que para se decir inoficiosas, se haya consideracion á lo que los dichos bienes del donador valieren al tiempo de su muerte»79.

Entre los autores que consiguieron deslindar la colación teóricamente de las operaciones de protección cuantitativa de la legítima cabe incluir a García Goyena, quien entendió que «…los que tienen herederos forzosos no pueden donar en vida ni dejar en muerte más que la parte de bienes que reste después de cubierta la respectiva legítima de aquellos: en lo que de estos excediesen las donaciones y mandas se llaman inoficiosas y quedan sujetas a reducción»80.

La distinción entre ambas operaciones se vislumbra en el Proyecto de 1851 que reguló en secciones distintas las normas reguladoras de las operaciones de protección cuantitativa de la legítima (arts. 640 a 651) y la colación (arts. 878 a 892); además de atribuir carácter imperativo a las normas en sede de legítimas y naturaleza dispositiva a las normas de colación.

En materia de protección cuantitativa de la legítima, el Proyecto de 1851 da «en tierra con las leyes 25, 26 y 29 de Toro (…)». En cuanto al cómputo de donaciones, García Goyena realiza una importante innovación normativa consistente en hacer una única masa con los bienes relictos y los bienes donados por el causante en vida para el cálculo de la legítima de los hijos y descendientes y de las mejoras; para ello «…derogo la ley 25 de Toro, según la que no deben sacarse las mejoras de las dotes y donaciones propter nupcias, ni de las otras donaciones que los hijos o descendientes trajeren á colación ó partición»81. A tal efecto, para el cálculo de la legítima, el artículo 648 del Proyecto de 1851 estableció que «al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el valor que tenían todas las donaciones del mismo testador…».

Asimismo, respecto a la operación de imputación de donaciones, rechazó la normativa anterior, «pues ninguna donación simple o por causa onerosa con otro tercero envuelve mejora, si el donador no ha declarado formal y específicamente su voluntad de mejorar»82. De conformidad con ello, el artículo 657 del Proyecto de 1851 dispuso que «ninguna donación, sea simple ó por causa onerosa, en favor de hijos ó descendientes que sean herederos forzosos, se reputa mejora, si el donador no ha declarado formalmente su voluntad de mejorar». La supresión de las dos categorías de donaciones (simples y ob causam) a efectos de imputación supuso, pues que todas las donaciones realizadas a favor de un hijo se presumían realizadas como anticipo o pago de su legítima y, por ende, eran imputables a su porción de legítima individual, salvo que el donante hubiera declarado formalmente su voluntad de mejorar. Además, para evitar el problema de la imputación entre el tercio y el quinto, el inciso segundo del citado precepto previó que «para ser válida la declaración, ha de expresarse en ella si la mejora es de la parte disponible á favor de extraños ó de la legítima disponible entre hijos, ó de ambas».

No obstante, pese a que García Goyena parece distinguir ambas operaciones, vislumbrandose así en el Proyecto de 1851, al justificar la colación de los ascendientes en contra del derecho anterior ex artículo 879 parece confundir tales operaciones, al afirmar que si no se incluyera la colación de los ascendientes «sería fácil a un hijo o descendiente hacer ilusoria la legítima de uno de sus padres o ascendientes: en una palabra, donde la ley reconoce legítima, debe también reconocer colación»83.

En la época codificadora, se mantiene la relación intrínseca entre las operaciones de protección cuantitativa de la legítima y la colación no sólo fruto de la evolución jurídico-histórica, sino también de la influencia de otros Códigos de tradición romanista: el Code Civil francés de Napoleón empleaba la expresión rapport (que, técnicamente significa colación en sentido estricto) en sentido gramatical, referido a la restitución a la masa de lo donado, con dispensa de colación en su excedente sobre la legítima del donatario y de la parte disponible84; el Codice Civile italiano de 1865 reguló conjuntamente las operaciones de cómputo e imputación y la colación en la Sección IV, dentro de las disposiciones comunes a las sucesiones legítimas y testamentarias, bajo la rúbrica de la colación y la imputación (arts. 1.001 a 1.026), entremezclando reglas de cálculo de la legítima y de la colación85; y, especialmente, las ligó el Código Civil portugués, cuyo antiguo artículo 2.098 dispuso como objeto de la colación el cálculo de la cuota disponible y la igualdad de la partición86.

La interconexión de la colación con las operaciones de cómputo, imputación de donaciones y, en su caso, reducción por inoficiosidad en la regulación del Código Civil ha servido para que la íntima vinculación de dichas operaciones, consistente a lo largo de la evolución histórica a partir de la influencia del Derecho germánico en nuestro ordenamiento jurídico, se manifieste también con posterioridad a la aprobación del Código Civil. A deslindar la colación de las operaciones de protección cuantitativa de la legítima no sólo en un plano meramente teórico, sino especialmente en la práctica se dedican los siguientes capítulos de esta obra.

1. La sucesión legítima civil excluía como sucesores del pater a los hijos emancipados porque consideraba que la emancipación eliminaba cualquier vínculo entre el emancipado y la familia a la que pertenecía hasta la emancipación (Cfr. CHIRONI, G. P., Della collazione secondo la legge romana ed il Codice Civile italiano, Cagliari, 1881, p. 5).

2. La bonorum possessio hace su primera aparición en el Derecho clásico, hacia el final de la República. El edicto ordenado por Giuliano presentaba tal instituto como un sistema completo de sucesión pretoria, que completaba, corregía y, con frecuencia reformaba los rígidos esquemas del ius civile. Sin embargo, la doctrina moderna concluye que el fin originario del Edicto no fue enmendar el sistema más antiguo, sino, sobre todo, favorecer y facilitar su aplicación (iuris civilis confirmandi vel adiuvandi gratia). Más en particular, no puede discutirse el origen meramente procesal de la bonorum possessio (cfr. BONFANTE, P., Corso di diritto romano. Le successioni: parte generale, 1974; BIONDI, B., Corso di diritto romano: successione testamentaria, Giuffré, Milán, 1936 y BORTOLUCCI, G., Corso di diritto romano. Le successioni. Appunti dalle lezioni del prof. G. Bartolucci raccolti a cura di Enzo Nardi, Bolonia, 1931-1932, p. 81).

A este respecto, CABALLÉ MARTORELL afirma que «el Pretor inspirado en la idea de la familia de sangre fomenta un régimen sucesorio contrario a que los bienes que salgan del ámbito familiar cognaticio. De esta manera la bonorum possessio se configura en el Derecho clásico como una sucesión a título universal que se diferencia, sustancialmente, de la hereditas iure civili por reconocer la legitimación de nuevos sujetos que, en ningún caso, hubieran sido llamados por el Derecho civil» (La collatio emancipati, Barcelona, 1998, pp. 23-24).

3. «Admitido después por el Pretor, bien por la bonorum possessio unde liberi, bien por la bonorum possessio contra tabulas, a los emancipados en la sucesión paterna, a la que concurrían también los sui heredes, esta concurrencia del emancipado y de los sui heredes para dividirse entre ellos el caudal relicto traía consigo la consecuencia injusta de que aquél se lucraba con las adquisiciones de sus hermanos que habían engrosado el caudal familiar, mientras él no les daba participación en las suyas» (CLEMENTE DE DIEGO Y GUTIÉRREZ, F. y NAVARRO DE PALENCIA, J. M., «Fuentes legales de la colación en Derecho catalán común, RDP, 1914, p. 286).

Así señala VALLET DE GOYTISOLO que, de una situación injusta para los emancipados, corregida por el Pretor, se saltaba a otra situación injusta para los sui (Estudios de Derecho sucesorio. Computación, imputación, colación, vol. IV, Madrid, 1982, p. 134).

4. Como opina CABALLÉ MARTORELL «la equiparación entre los sui y los emancipados puede ser jurídica, pero no de hecho, ya que, mientras vive el padre, la situación patrimonial de unos y otros es radicalmente distinta. En consecuencia, una aplicación a ciegas de los edictos de bonorum possessio contra tabulas y unde liberi daría lugar a un injusto agravio: al concurrir conjuntamente en la herencia paterna los sui y los emancipados, éstos, participan de las adquisiciones de aquéllos, adquisiciones que, al revertir en beneficio del paterfamilias¸ ahora integran el as hereditario, en tanto que los sui no participan de las adquisiciones de sus hermanos emancipados» (ob. cit., p. 27).

En este sentido, cfr. GARCÍA NETTO, I. A. y RUDA BART, J. M., «El derecho sucesorio de Roma al derecho actual. La acción de colación», en Actas del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Romano: Universidad de Vigo, vol. I, Vigo, 1998, pp. 281-284.

5. SCHULZ explica el ejercicio de la collatio bonorum a través de un ejemplo: «supongamos que el de cuius tenía dos hijos: A y B; y que ha emancipado a B y retenido a bajo su potestas. A es un suus, B un non suus, pero como los dos son liberi pueden reclamar la bonorum possessio cada uno por mitad. A, no tiene capacidad patrimonial, en tanto vive su padre, porque está sometido a la potestas de éste y todo lo que adquiere, revierte automáticamente en el patrimonio paterno y si subsiste al morir el padre, venía a integrar la herencia de éste. De esta suerte, el hijo emancipado B, participaba en la propiedad adquirida por A y, en cambio, A no participaba en la propiedad adquirida por B después de su emancipación. Esto resultaba indudablemente injusto y, por esta razón el pretor declaró en su Edicto, bajo la rúbrica de collatione bonorum que no otorgaría la bonorum possessio a B, sí este no prometía dar a A una razonable parte de sus bienes, de B y poseídos por B en el momento de morir el padre (…). Esta porción es igual a la parte de A en la bonorum possessio. En el caso previsto, A reclama la bonorum possessio por una mitad y, consiguientemente, B debe prometerle una mitad también del patrimonio que B posee como propio al momento de la muerte de su padre» (Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, pp. 220-221).

6. El conjunto de textos del Cuerpo de Derecho Civil romano se toma de GARCÍA DEL CORRAL, I. L., Cuerpo del Derecho civil romano a doble texto traducido al castellano del latino, Barcelona, 1988.

7. BONFANTE sostiene que «la colación comprende todos los bienes del emancipado, el cual incluso puede ser obligado a responder de aquello que no posee ya. De los bienes que poseía antes de la muerte del padre, responde solamente en caso de dolo; de las pérdidas sufridas después es considerado responsable hasta la culpa leve» (Instituciones de Derecho romano: traducción de la octava edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, Madrid, 1965, p. 640).

8. D. 37, 6, 5: «tiene lugar la colación siempre y cuando por la intervención de un hijo emancipado sufra algun perjuicio el que está bajo potestad del pater».

9. Cfr. GUARINO, A., Collatio bonorum. Con una nota di lettura di Vicenzo Giuffrè, Napoli, 2014, p. 18.

10. En opinión de GUARINO los bienes del emancipado no eran adicionados a la masa hereditaria a repartir entre todos los hijos del causante, sino que se agregaban a una masa particular «qui in potestate morientis fuerint» y, por tanto, no eran divididos entre todos los coherederos, sino solo entre el hijo emancipado colacionante y los sui perjudicados (ob. cit., p. 19).

11. CABALLÉ MARTORELL destaca que «la particularidad del sistema expuesto radica en que cada emancipado aporta a cada suus una cuota de su patrimonio igual a la que retiene para sí, excluyendo a los otros emancipados de la participación de la collatio. Esta autora refleja a través de la siguiente fórmula como se dividen las porciones en la colación: C = 1/n + 1; dónde “C” es la cuota de colación que cada suus ha de recibir de cada emancipado y el denominador “n” es el número de sui al que hay que añadir el 1 referido a cada emancipado que colaciona». Esta fórmula la autora la extrae de los siguientes textos: D. 37, 6, 2, 5; D. 37, 6, 1, 24 y D. 37, 6, 3, 2 (ob. cit., pp. 31 y 75-97).

12. Cfr. VOCI, P., Diritto ereditario romano, I. Introduzione, Parte Generale, Milano, 1967, p. 758.

13. En el Derecho romano clásico «el matrimonio no tiene más que una figura y la manus no afecta, en modo alguno, a su propia esencia. Lo único que varía es la posición de la mujer, que puede ser la de uxor in manu, cuando con el matrimonio la mujer pasaba a formar parte de la familia de su marido o la de sine in manum convenitione uxor cuando el matrimonio no estaba acompañado por el sometimiento de la mujer a la manus en términos de formar parte de la familia del marido» (IGLESIAS SANTOS, J., Instituciones de Derecho romano, vol. II, p. 155).

14. Sobre la collatio dotis SCHULZ expone, también un ejemplo clarificador: «supongamos que el de cuius tiene un hijo A in potestate y una hija B emancipada. B contrajo matrimonio en vida de su padre y se constituyó una dote en favor del marido por el padre, por la mujer o por un tercero. A la muerte del padre subsistía aún el matrimonio. B podía reclamar la bonorum possessio por una mitad. Si tenía patrimonio propio debía prometer la colación de la parte del mismo. Ahora bien, la dote no es patrimonio de la mujer. Pero B tiene a la muerte de su padre una expectativa sobre la dote, pues si el matrimonio se disuelve posteriormente, la mujer recobra su dote. Por estas razones el pretor, declaró en la rúbrica de collatione dotis que la hija emancipada tenía obligación de prometer que, si llegaba a recobrar la dote, habría de entregar una parte de la misma al suus» (Derecho romano…, cit., p. 221).

15. Así, GUARINO pone de manifiesto las dos diferencias acusadas de la collatio dotis frente al instituto general de la colación: por un lado, el sujeto obligado a la collatio dotis que era exclusivamente la hija convertida en sua heres (por efecto de la disolución del matrimonio) y concurría a la bonorum possessio contra tabulas o a la bonorum unde liberi y, por otro, su objeto, pues eran exclusivamente los bienes objeto de la dote, profecticia o adventicia. Por lo demás, la regulación del instituto es fundamentalmente idéntico a la collatio emancipati (ob. cit., p. 22).

16. No obstante, SUÁREZ BLÁZQUEZ sostiene que la collatio dotis y la collatio bonorum «por la estructura particular de la dote, su finalidad y las personas que la constituyen demuestra que la ratio de los institutos es análoga pero no idéntica, porque la colación de los emancipados corrige las distorsiones patrimoniales generadas por la patria potestad, pero en la colación de la dote hay un anticipo patrimonial en vida del padre a la hija» (La colación de los emancipados en el derecho romano clásico, Orense, 1995, p. 25).

17. Cfr. GUARINO, A., ob. cit., p. 22.

18. Sigue esta trayectoria el Emperador León en una Constitución del año 472 al imponer a cualquier descendiente que sucediera ab intestato o contra tabulas a sus ascendientes el deber de colacionar a favor de sus coherederos, emancipados o no, la dote y las donaciones propter nuptias, además de todo aquello que los emancipados obtuvieran «in ipsa emancipatione a parentibus suis consequuntur, vel post emancipationem ab iisdem acquisierint, collaturis». Este deber se recogió en el C. 6, 20, 17, conforme al cual «para que con igual medida y del mismo modo se pueda atender los descendientes, tanto del sexo masculino como del sexo femenino, de propio derecho, o el constituido bajo potestad, con cualquier derecho de sucesión intestada, esto es, o no habiéndose hecho absolutamente testamento, ó, si se hubiere hecho, habiendo sido rescindido por la posesión de los bienes pedida contra el testamento, ó por querella de inoficioso promovida, hemos creído que también se debía insertar esto por razón de equidad en la presente ley, que al dividirse abintestato los bienes de los ascendientes fallecidos, se lleve á colación así la dote como la donación hecha antes de las nupcias, que el padre o la madre, el abuelo o la abuela, el bisabuelo o la bisabuela, paterno o materno, hubiere dado ó prometido por el hijo o por la hija, por el nieto o por la nieta, ó por el biznieto o la biznieta, no mediando distinción alguna si los mencionados ascendientes hubieren hecho la donación á las mismas esposas como descendientes suyos, o a las mismos esposos de aquéllas, para que por medio de ellos se haga la misma donación á las esposas, de suerte que al dividirse abintestato los bienes del ascendiente, de cuya herencia se trata, se lleve á colación la misma dote ó donación hecha antes de las nupcias, proveniente de los bienes de aquél: debiendo, por supuesto, llevar á colación los descendientes de uno y de otro sexo emancipados, á tenor de las precedentes leyes, los bienes que (como suele suceder) obtienen de sus ascendientes en la misma emancipación, ó los que de los mismos hubieren adquirido después de la emancipación».

19. Cfr. CLEMENTE DE DIEGO Y GUTIÉRREZ, F. y NAVARRO DE PALENCIA, J. M., ob. cit., p. 288.

20. Cierto es que la equiparación entre los sui heredes y los hijos emancipados supuso que la collatio bonorum perdiera su fundamento y, consecuentemente, desapareciera.

21. D´ORS Y PÉREZ-PEIX advierte que desde «el Emperador León, en el siglo V, pero sobre todo desde Justiniano, la colación se convierte en una aportación general de los bienes recibidos del padre a cuya herencia se concurre: no sólo la dote o donación propter nuptias, sino también las cantidades adelantadas para la compra de algún oficio público y, en general, todas las liberalidades del padre y, no sólo en la herencia intestada sino, incluso, en la testamentaria, siempre que el padre no hubiese excluido expresamente el deber de colacionar» (Elementos de Derecho privado romano, t. XXIII, Pamplona, 1960, p. 221).

22. Justiniano ordenó que las donaciones ante nuptias se pasasen a denominar propter nuptias: «habiéndose hecho muchas reclamaciones contra maridos que engañando a sus mujeres les hacían donaciones, que la antigüedad denominó ante nuptias, pero que dejaban de insinuarlas mediando actuaciones, para que quedaran sin efecto y ellos mismos se lucraran ciertamente con las utilidades de la dote, pero se dejase a las mujeres sin el beneficio nupcial, mandamos que emendándose primeramente el nombre se corrija de este modo la cosa y no se llame donación ante nuptias sino donación propter nuptias (…) Así, pues mandanos que todos tengan facultad, antes que hayan contraído matrimonio, como despues para hacer a la mujer donaciones por causa de la dación de la dote, de suerte que no sean consideradas simples donaciones, sino hechas por causa de la dote y por causa de las nupcias» (C. 5, 3, 20).

23. Cfr. BONFANTE, P., Instituciones de Derecho romano…, cit., p. 641.

24. Cfr. CLEMENTE DE DIEGO Y GUTIÉRREZ, F. y NAVARRO DE PALENCIA, J. M., ob. cit., p. 290.

25. Cfr. CHIRONI, G. P., ob. cit., p. 7.

26. Cfr. GUARINO, A., ob. cit., p. 26.

27. En la Ley de las XII Tablas la libertad de testar era prácticamente absoluta: el testador podía disponer libremente de todos sus bienes parra después de su muerte, sin necesidad de beneficiar a sus hijos en la sucesión.

28. Como expone BERNAD MAINAR «en el Derecho civil antiguo sólo se podía instituir heredero a un extraño si no había heredes sui; de existir heredes sui había que contar con ellos, bien para dejarles una porción cualquiera, bien para desheredarles, sin precisar justificación, pero sí mencionándolos nominal e individualmente. Aun así, tanto la jurisprudencia como la legislación tienden a morigerar las consecuencias jurídicas de la preterición respecto del testamento: en efecto, sólo es nulo el testamento en el caso de omisión de un hijo varón y, en los demás supuestos de heredes sui, procedía la rectificación del testamento para permitir la participación del preterido en su cuota en concurrencia con los instituidos; si son preteridos respecto de un heredero extraño, reciben la mitad de la herencia; en caso de ser preterido un hijo póstumo de sexo masculino, debía ser instituido o desheredado nominativamente, y si el preterido era de sexo femenino podía ser instituido o desheredado nominativa o colectivamente» («De la legítima romana a la reserva familiar germánica», RIDROM, 2015, p. 19).

Sobre el origen de la preterición y su evolución posterior, cfr. LINARES NOCI, R., «La preterición: su origen y evolución en el Derecho Romano», Derecho y opinión, 1992, pp. 141-150.

29. Cfr. BETANCOURT SERNA, F., Derecho romano clásico, Sevilla, 2010, p. 498.

En efecto, el principio de libertad de testar en la época arcaica tan sólo encontraba un límite formal en aplicación de la regla sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi, por el que el testador debía mencionar a los hederes sui, siendo nulo el testamento si los pretería (cfr. LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C., Fundamento de la regla «sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi» en el Ius civile, Oviedo, 1991).

30. ARIAS RAMOS y ARIAS BONET explican que la sucesión necesaria sustancial (antecedente romano de las legítimas) no se hizo obligación jurídica porque lo ordenara así un precepto legislativo. Fue un órgano judicial el que le dio carta de naturaleza jurídica. Ello tuvo lugar, o se inició, en los últimos tiempos de la República, y el órgano que lo llevó a cabo fue el tribunal o jurado de los centumviri, encargado de conocer en su fase in iudicio y de decidir las cuestiones sobre hereditas entabladas in iure ante el pretor por el viejo sistema de las legis actiones (Derecho Romano, t. II, Madrid, 1996, p. 887).

31. BONFANTE explica que «la legítima romana no nace del derecho primordial de la familia sobre los bienes (como sí la reserva germánica), sino de consideraciones de piedad, de las que la sociedad civil y el Estado se hicieron intérpretes; tiene por objeto asegurar a los parientes más próximos del difunto una equitativa participación en sus bienes y un modesto sustento (…) la legítima es una emanación de la nueva conciencia social» (Instituciones de Derecho romano…, cit., pp. 644-645).

BERNAD MAINAR señala que «a finales de la etapa republicana se desarrolla el régimen de la cuota de reserva de manera que el pariente más próximo contó con el derecho a exigir una cuota mínima de los bienes de la herencia en caso de que el paterfamilias hubiera otorgado testamento: tal porción se denominó cuota legítima y se basó en un deber moral de piedad (D. 48, 207) cuyo irrespeto llevó a los pretores, mediante una ficción legal, a considerar al testador como si se hallara bajo los efectos de una perturbación mental, por no hallarse en su sano juicio (color insaniae), al no respetar el officium pietatis, con la finalidad de proteger a los desheredados injustamente» (ob. cit., p. 22).

En este mismo sentido, cfr. SCHULZ, F., Principios del Derecho Romano, Madrid, 2000, p. 179 y; POLO ARÉVALO, E. M., «Concepto y naturaleza jurídica de la legítima en derecho sucesorio español: precedentes y actualidad», RIDROM, 2013, pp. 332-333.

32. Asimismo, Justiniano endureció el sistema sucesorio romano al incluir causas tasadas de desheredación, de tal modo que el pater sólo podía librearse de dejar a sus hijos o descendientes una porción de bienes determinada si concurría alguna de las causas de desheredación recogidas en la N. 115, 3, a cuyo tenor «otro capítulo hemos considerado que se debía añadir también á la presente ley. Así, pues, mandamos que de ningún modo sea lícito al padre ó á la madre, al abuelo ó á la abuela, al bisabuelo ó á bisabuela, preterir ó desheredar en su testamento á su hijo ó á su hija, ó á los demás descendientes, ni si por medio de una donación cualquiera, ó de un legado, ó de un fideicomiso, ó de otro cualquier modo les hubieren dado la porción debida por los leyes, á no ser acaso que se pruebe que son ingratos, y que los padres hayan insertado en su testamento determinadamente las mismas causas de la ingratitud. Mas como hallamos dispersas en diversas leyes y no claramente expresadas las causas por las que deban ser juzgados ingratos los hijos, algunas de las que tampoco nos parecieron dignas para la ingratitud, y otras, siendo dignas, han sido olvidadas, hemos considerado por ello necesario comprenderlas determinadamente en la presente ley, para que fuera de ellas á nadie le sea lícito oponer por virtud de otra ley causas de ingratitud, sino las que se contienen en la serie de esta constitución» (señalando las catorce causas tasadas de desheredación de los hijos o descendientes).

33. Así como en el D. 5, 2, 22: «no se impide al hijo que acuse de inoficioso el testamento de la madre, si su padre recibiera en virtud del testamento de la madre un legado o hubiese adido la herencia, aunque estuviese bajo la potestad de éste; y dije que no se prohíbe que el padre acuse en representación del hijo, porque el agravio es del hijo».

34. SUÁREZ BLÁZQUEZ señala que «se puede presumir que este emperador fue pionero en el control de las liberalidades mortis causa, pues su labor, abrirá, a través de su consejo de juristas, nuevos caminos procesales para la fiscalización posterior, por parte de los tribunales hereditarios (Civiri y Preaeses Provinciae) de todas las donaciones inmoderadas» («Precedentes civiles romanos, judiciales y legales, de la acción de reducción de las donaciones, tanto las realizadas inter vivos como mortis causa», en Actas del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, vol. II, Ourense, 1998, p. 269).

35. Además, el mismo jurista extendió la portio debita a las donaciones inter vivos, declarando que el testador puede disponer de ciertas liberalidades inter vivos para que sustituyan o se computen como portio debita, debiendo el testador declararlo en tal sentido (D. 5, 2, 25).

36. Como señala VALLET DE GOYTISOLO «a imputación tiene en el Derecho romano un contenido restringido, aplicado solamente a la imputación a la legítima. Surgió en el Derecho antiguo como un límite a la querella, como una excepción que podía oponerse al querellante, enervando su acción, al hacerle imputar a la legítima ciertas donaciones («La colación propiamente dicha en el Código civil español. Sus diferencias con las operaciones de computación imputación y reducción de las donaciones para la defensa de las legítimas», RDEA, 1957, p. 5).

37. A partir de una Constitución de Zenón (año 475) «como quiera que una nueva constitución del divino León dispuso que se lleve a colación por el hijo la donación hecha antes de las nupcias, a semejanza de la dote, que se lleva a colación por la hija, mandamos que también se le impute al hijo para su cuarta la donación hecha antes de las nupcias. Y de la misma manera, cuando la madre hubiere dado dote a su hija o una donación antes de las nupcias a su hijo, o el abuelo materno o paterno, o la abuela paterna o materna a su nieta o a su nieto, o de igual modo el bisabuelo, o la bisabuela paterna o materna a su biznieta o a su biznieto, queremos que no tan solo se lleve a colación dicha dote o donación, sino también que, para excluir la querella de inoficioso, se compute para la cuarta parte, de la manera dicha, así la dote dada como la donación hecha antes de las nupcias, si hubiera salido de los bienes de aquel de cuya herencia se trata» (C. 3, 28, 29).

38. Cómputo de donaciones para la compra de un cargo público recogido en una Constitución de Justiniano (año 528): «queremos que a los hijos y a las demás personas, que antes eran llamadas a la querella de testamento inoficioso, se les compute para su porción legítima también lo que es sabido que ellas pueden lucrar con ocasión del cargo adquirido para dichas personas con dinero del difunto, siempre que sea tal el cargo, que se venda o que, muerto el que lo desempeña pase con cierta cantidad a sus herederos; pero de suerte que se atienda a aquel grado del mismo cargo que disfruta el empleado al tiempo de la muerte del testador, a fin de que se compute para su porción legítima una suma igual a la que está mandado que se dé, si en dicho grado hubiese muerto el que consiguió el cargo con el dinero del testador…» (C. 3, 28, 30, §2).

39. Las donaciones inter vivos como anticipo de la legítima se incluyeron en una Constitución de Justiniano (año 530), a cuyo tenor «como regla general decimos que cuando un padre hubiese dejado a su hijo menos de su porción legítima, o le hubiere dado alguna cosa o como donación mortis causa o entre vivos con la condición de que esta donación entre vivos se le compute para su cuarta, si el hijo, después de la muerte de su padre, hubiere aceptado simplemente lo que se le dejó o donó y acaso también hubiera dado a los herederos la seguridad de haber recibido lo que se le dejó, no añadiendo que no le quedaba acción alguna para el suplemento, no se causa el hijo ningún perjuicio, sino que se le completa su parte legítima…» (C. 3, 28, 35, §2).

40. Señala GONZÁLEZ LÓPEZ que «no tenemos datos suficientes para encuadrar en la cronología histórica la fecha de su nacimiento. Lo que sí tenemos claro es que tuvo que ser en un año posterior al 245 debido a que ningún fragmento que guarde relación con la temática objeto de este epígrafe es anterior. Tampoco pudo aparecer después del 361, pues en el C. 3, 29, 9 y en el C. Th. 2, 20, 1 implícitamente se evoca. Si se puede datar en el periodo comprendido entre el año 245 a 361, puede pertenecer a los siglos III-IV» (Precedentes romanos de la regulación de las legítimas en el Código Civil Español y en la vigente Compilación de Derecho Civil de Galicia, tesis doctoral, Universidad de Vigo, 2012, p. 264).

41. Señala SUÁREZ BLÁZQUEZ que «según la norma, aunque la querella inofficiosi donationis se puede ejercer vel una causa… en clara referencia a la violación del cuarto por el disponente, sin embargo, cree que la norma trata de informar que las causas por las que se puede ejercer son más amplias y coinciden básicamente con los viejos precedentes judiciales estimatorios de la querella inofficiosi testamenti» («Las acciones de inoficiosidad en la dinastía constantiniana: actio ad implendam legitiam», en Actas del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, vol. II, Ourense, 1998, p. 283).

42. VALLET DE GOYTISOLO concluye que la diferencia fundamental entre la querella inofficiosi testamenti y la querella inofficiosi donationis «radicaba en que la inoficiosidad del testamento daba lugar a su rescisión total, mientras que las donaciones y dotes sólo se reducían en la cuantía que resultaban inoficiosas» (Estudios de Derecho sucesorio…, cit., p. 126).

43. Así lo pusieron de manifiesto CLEMENTE DE DIEGO Y GUTIÉRREZ y NAVARRO DE PALENCIA, al declarar que «en la legislación romana, mientras ambas instituciones se movieron en esferas distintas, la colación en sucesiones abintestato, en que apenas había cuestión de legítima y la imputación en las sucesiones testamentarias, no hubo motivo para que se suscitasen graves cuestiones acerca de sus relaciones ni ocasión propicia para que las doctrinas respectivas se entremezclasen y confundiesen» (ob. cit., 1914, p. 290).

44. BRUNNER declaró que «el derecho hereditario germánico era un derecho de familia. Los herederos eran natos, no elegidos. Las disposiciones de última voluntad eran desconocidas o estaban prohibidas» (Historia del derecho germánico, según la octava edición alemana de Claudius Von Schwerin, Barcelona, 1936, p. 237).

45. Cfr. BRUNNER, H., ob. cit., p. 237.

46. Cfr. DE LACOSTE, G., La mejora: su origen y desenvolvimiento en el derecho español, su comparación con las instituciones similares del derecho extranjero, traducido de la edición francesa por García Guijarro, Madrid, 1913, p. 6.

47. Cfr. LALINDE ABADÍA, J., El derecho en la historia de la humanidad, Barcelona, 1988, p. 42.

En este mismo sentido, GARCÍA DE VALDEAVELLANO explicó que «los bienes familiares no pertenecían al padre sino a todos los miembros de la familia. Aquél los tenía solamente en su Gewere, pertenecían a toda la comunidad doméstica y, al morir el padre, quedaban vinculados a los miembros supervivientes de la comunidad» (ob. cit., p. 132).

Como señala BERNAD MAINAR en el Derecho germánico destaca «la vigencia del principio de la copropiedad familiar, que no es sino una manifestación concreta de la copropiedad germánica o en mano común, en cuya virtud los hijos no sucedían al padre en su patrimonio, sino que recibían lo que ya era de ellos por la propia configuración de la familia germánica, esto es, los hijos contaban con un derecho de copropiedad sobre el patrimonio del padre mientras éste vivía y, tras su muerte, este derecho pasaba a ser de propiedad exclusiva. En efecto, la propiedad privada se desconoció primitivamente en el Derecho germánico, pues regía la copropiedad familiar, dentro de la cual el padre era reputado como primus inter pares, cuya función consistía en la mera administración y conservación del patrimonio, de tal manera que no se le confería el poder de enajenar bienes familiares ni entre vivos ni por causa de muerte y, en el caso de división del patrimonio, su cuota era igual a la de cualquiera de los hijos» (ob. cit., pp. 39-40).

48. «Partícipes de la propiedad familiar eran solamente los hijos y, en su defecto, los nietos. La participación de las hijas solteras se desarrolló sólo posteriormente y con amplitud y características distintas. Las hijas casadas recibían al salir de la familia paterna una dotación o equipo de vestidos (Austeuer). Los hijos al llegar a la edad de empuñar las armas, un equipo (Austattung), consistente en armamentos» (GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L., ob. cit., p. 132).

49. Cfr. LÓPEZ HERRERA, F., Derecho de Sucesiones, t. I, Caracas, 2003, p. 26.

50. Esta libertad de testar se consagra en dos importantes leyes visigodas: por un lado, en la ley Si mulier a marito de Leovigildo (año 586), a cuyo tenor si la mujer tenía hijos de su matrimonio no podía disponer de los bienes que hubiera recibido del marido fuera de la dote, sino en una quinta parte de estos. Con lo cual se establecía la legítima de los hijos en cuatro quintos del patrimonio y, por otro, en la ley Dum Inlicita de Chindasvinto (entre los años 643 y 644) ordenando que los que tuviesen hijos o nietos legítimos sólo podían disponer de sus bienes en la forma siguiente: si quisieran mejorar a alguno de ellos no podrían dejarles más de la décima parte de todo su patrimonio; no podían, de ninguna manera, disponer de éste en favor de personas extrañas, sino en el caso de no tener hijos ni descendientes legítimos que viviesen, y si teniendo hijos o descendientes quisiesen disponer de algo en favor de alguna iglesia, libertos o quien quisiesen, sólo podrían hacerlo en una quinta parte de sus bienes (cfr. GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L., «La cuota de libre disposición en el Derecho hereditario de León y Castilla en la Alta Edad Media», AHDE, 1932, pp. 138-139.

51. En efecto, como señala VALLET DE GOYTISOLO «en Derecho germánico la colación a la herencia se confundió totalmente con la imputación a la legítima y reducción de las donaciones inoficiosas. Toda masa partible por igual entre los hijos era legítima, pues legítima era toda la herencia, salvo el quinto si se había dispuesto de él como donación o manda» (Estudios de Derecho sucesorio…, cit., p. 163).

52. Cfr. PLANITZ, H., Principios de derecho germánico, (traducida directa de la tercera edición alemana por Carlos Melón Infante), Barcelona, 1957, pp. 380-381.

53. Cfr. MARTÍNEZ MARINA, F., Ensayo histórico-crítico sobre la antigua legislación y principales cuerpos legales de los Reynos de León y Castilla, especialmente sobre el Código de don Alfonso el Sabio, conocido con el nombre de las Siete Partidas, Madrid, 1936, p. 200.

54. Cfr. DE UREÑA Y SAMENJAUD, R., Fuero de Cuenca. Formas primitiva y sistemática: texto latino, texto castellano y adaptación del Fuero de Iznatoraf, edición crítica con introducción de notas y apéndice, Madrid, 1935, pp. 278-279.

55. Cfr. MARTÍNEZ MARINA, F., ob. cit., p. 201.

56. La influencia del derecho sucesorio germánico en el Código de las Siete Partidas se manifiesta en la institución de la mejora; institución que aparece por vez primera en la Ley Dum Inlicita (Derecho germánico) referida al décimo de los cuatro quintos a que correspondía la legítima, incrementada por la reforma de Ervigio a la Lex Visigothorum de Recesvinto (año 681) al tercio del haber hereditario (sobre el origen de la mejora cfr. DE LACOSTE, G., ob. cit., p. 6).

57. Cfr. SANPONTS Y BARBA, I., MARTÍ DE EIXALÁ, R., y FERRER Y SUBIRAÑA, J., Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonso IX con las variantes de más interés y con la glosa de Gregorio López; vertida al castellano y extensamente adicionada, t. III, 1843, p. 732.

58. Cfr. SANPONTS Y BARBA, I., MARTÍ DE EIXALÁ, R., y FERRER Y SUBIRAÑA, J., ob. cit., pp. 735-736).

A este respecto, ESCRICHE MARTÍN definió la donación causal como «la que los padres hacen á los hijos en fuerza de alguna razón ó causa necesaria, ó por lo menos útil y piadosa que á ello les impele, como, por ejemplo, la donación propter nuptias. Toda donación causal debe traerse á colación; porque se presume que el padre la anticipó en cuenta de legítima, por no haberla hecho por mera liberalidad, sino en virtud de una circunstancia que le forzó á ello; á no ser que disponga lo contrario, ó se entienda por sus palabras que quiso mejorar al hijo» y la donación simple como «la que hacen los padres á los hijos, no por alguna circunstancia que les obligue á ello, sino por mera liberalidad. Esta donación no se tiene que traer á colación y partición, á no ser que conste la voluntad contraria del donante» (Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Madrid, 1874, pp. 724-725).

59. GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ cuestionó la exclusión de la colación de los gastos de educación, al señalar que «están exceptuados los libros y gastos que hicieren los padres en dar carrera a sus hijos. Esto es la ley, veamos la jurisprudencia: dos razones pudieran haber para considerar estos gastos colacionables: 1.a) que no proceden de una liberalidad, sino que son una donación con causa; 2.a) que hay analogía entre lo debido por causa de dote y por causa de estudio; lo contrario, sin embargo, es lo legal y justo porque semejantes gastos se tienen por alimentos, además de que resultan consumidos a la muerte del padre porque lo dado o adquirido por causa de estudio se considera peculio cuasi castrense» (Códigos ó estudios fundamentales sobre el derecho civil español, vol. III, Madrid, 1875, p. 588).

60. Cfr. SANPONTS Y BARBA, I., MARTÍ DE EIXALÁ, R., y FERRER Y SUBIRAÑA, J., ob. cit., pp. 732-735.

61. La vinculación de la colación de donaciones con la acción de reducción se pone de manifiesto por JORDÁN DE ASSO Y DEL RÍO Y DE MANUEL RODRÍGUEZ, quienes entendieron que «como esta liberalidad (las donaciones) suele pecar muchas veces en exceso, ha sido preciso poner límites y se prohíbe la donación que se hace en perjuicio de la legítima de los hijos, por cuya razón, debe venir en colación de bienes la donación hecha al hijo teniendo hermanos» (Instituciones del Derecho Civil de Castilla, Madrid, 1786, p. 176).

62. GREGORIO LÓPEZ en su comentario a la P. 6, 15, 4 declaró que «ya fuese revocable, ya irrevocable en su principio la donación simple, la deberá traer el hijo á colación, imputándose primero al tercio y quinto, y en lo que sobrare á la legítima, véase Ley 26 de Toro» (SANPONTS Y BARBA, I., MARTÍ DE EIXALÁ, R., y FERRER Y SUBIRAÑA, J., ob. cit., p. 736).

Sobre la referencia a la ley 26 de Toro en su explicación a la P. 6, 15, 4, GUAGLIONE sostuvo que aunque las Partidas no legislan sobre mejora, aceptan, sin embargo, la legítima de origen romanista, y con ello basta para hacer jugar la diferencia entre las donaciones simples y las causales, ya que si no existen el tercio y quinto de mejora, hay empero una parte disponible que representa, más o menos, el mismo papel (Estudio de la colación en el antiguo derecho español y en el proyecto de F. GARCÍA GOYENA, Buenos Aires, 1937, p. 36).

63. DE COSSÍO Y CORRAL observa que «en nuestros Fueros municipales profundamente influidos por el Derecho germánico, se acentúa frente a la concepción romano-bizantina acogida por las Partidas la idea de defensa de la igualdad y amparo del régimen de las legítimas con citas del Fuero de Zamora y Soria. Esta misma idea se mantienen las leyes de Toro, que siguen vinculando la colación a la idea de protección del sistema de legítimas, considerándola como un simple efecto de ésta («Para la exégesis del artículo 1.045 del Código Civil» RDP, 1986, p. 546).

64. Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Estudios sobre donaciones, Madrid, 1978, p. 569.

65. Cfr. JORDÁN DE ASSO Y DEL RÍO, I. y DE MANUEL Y RODRÍGUEZ, M., ob. cit., p. 200; ESCRICHE MARTÍN, J., ob. cit., p. 576 y; SÁNCHEZ DE MOLINA BLANCO, J., El Derecho Civil Español, en forma de código: leyes vigentes, jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justica (en 1700 sentencias) y opiniones de los jurisconsultos, vol. II, Madrid, 1871, p. 206.

66. Cfr. GÓMEZ, A., Compendio de los comentarios extendidos por el maestro Antonio Gómez a las ochenta y tres leyes de Toro, Salamanca, 1555, p. 107; JORDÁN DE ASSO Y DEL RÍO, I. y de Manuel Rodríguez, M., ob. cit., p. 200; ESCRICHE MARTÍN, J., ob. cit., p. 576 y; SÁNCHEZ DE MOLINA BLANCO, J., ob. cit., p. 206.

67. Cfr. GONZÁLEZ Y SERRANO, J., Comentario histórico, crítico y jurídico a las Leyes de Toro. Continuación del que empezó a publicar Pacheco, t. II, Madrid, 1876, p. 16.

68. Cfr. LLAMAS Y MOLINA, S., Comentario crítico, jurídico, literal, a las ochenta y tres leyes de Toro, t. I, Madrid, 1827, p. 275.

69. LLAMAS Y MOLINA resume esta conclusión al declarar que «toda donación que se haga por última voluntad, por contrato entre vivos, por remuneración de servicios, o que primariamente dimanen del afecto y cariño del donante para con el donatario, que es la simple, se debe reputar en primer lugar por mejora de tercio y quinto y, el exceso por legítimas y que todas las demás donaciones que se hacen con motivo de aliviar y socorrer las necesidades del donatario, aunque intervenga obligación legal es el donante de hacerlas, como sucede en la dote que el padre debe dar a la hija, o no medie semejante obligación, como acontece en las otras que se han referido arriba, dote, donación propter nupcias, etc. deben considerarse en primer lugar como legítima y el exceso como mejora de tercio y mejora» (ob. cit., p. 348).

En contra de esta consideración, GONZÁLEZ Y SERRANO consideró que la expresión contenida en la ley 29 de Toro «e las otras donaciones que obiesen recibido de aquel, no exceptúan de colación ninguna entrega ni adelanto que se hubiese hecho al hijo favorecido (…) para nosotros la ley 29 de Toro no ofrece dificultad alguna. Todas, absolutamente todas las donaciones, ya sean simples, ya de otra especie se tienen que traer a colación» (ob. cit., p. 47).

70. En ella se declara que ninguno puede dar ni prometer, por vía de dote ni de casamiento a su hija, tercio ni quinto de bienes. La Ley de Toro quedó, pues modificada: si la hija repudia la herencia o el padre al constituir la dote, exime de traer ésta a colación, obtendrá únicamente su legítima, aportando lo que excediera de ella por estar prohibido que el sobrante se impute a mejora (cfr. GUAGLIONE, A. H., ob. cit., p. 25).

71. En efecto, así lo entendieron GÓMEZ DE LA SERNA Y TULLY y MONTALBÁN Y HERNANZ, quienes sostuvieron que la colación se ha introducido para evitar que los padres y demás ascendientes hagan donaciones crecidas a sus hijos perjudicando la legítima de los demás. Por ello, «todos los bienes que reciben los hijos de sus padres son colacionables. Los autores que presentan la mejora como una excepción a esta regla incurren en un grave error porque, aunque es cierto que no se han de traer a partición, es preciso colacionarlos para saber si cabían en los bienes existentes al tiempo de la muerte del testador, pues de lo contrario serían inoficiosas» (Elementos del Derecho civil y penal de España, t. I, Madrid, 1843, pp. 334-336). En igual sentido, LLAMAS Y MOLINA: «la colación de donaciones no se hace para guardar igualdad entre los hijos en la división de los bienes del padre, como disponían las leyes romanas, sino únicamente con el fin de que los hijos no reciban perjuicio en sus legítimas y el de que los padres no pudiesen disponer por vía de mejora de más cantidad que la permitida por las leyes» (ob. cit., p. 290).

Compartieron esta opinión: DOMINGO DE MORATÓ, D. R., El derecho civil español con la correspondencia del romano, tomadas de los códigos de Justiniano y de las doctrinas de sus intérpretes, en especial de las instituciones y del digesto romano hispano de D. Juan Sala, Valladolid, 1868, p. 159; González Serrano, J., Comentario histórico, crítico y jurídico a las Leyes de Toro, t. II, Madrid, 1876, pp. 44-46; PALACIOS, J. M., Instituciones del Derecho civil de Castilla que escribieron los doctores Asso y De Manuel enmendadas, ilustradas, y añadidas conforme à la Real Orden de 5 de Octubre de 1802, t. I, Madrid, 1806, p. 205 y SANPONTS Y BARBA, I., MARTÍ DE EIXALÁ, R., y FERRER Y SUBIRAÑA, J., ob. cit., p. 574.

72. Cfr. FERNÁNDEZ ELÍAS, C., Novísimo tratado histórico filosófico del Derecho civil español, t. II, Madrid, 1880, p. 191.

73. Cfr. GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B., ob. cit., p. 611.

74. SALA BAÑULS expuso que «es constante no deberse llevar a la colación por los hijos los bienes que hubiesen percibido de sus padres en razón de mejoras; porque la colación está instituida para guardarse la igualdad entre los hijos y las mejoras la destruyen. Pero las dotes, donaciones propter nuptias u otras cosas que los hijos han recibido de sus padres, y no pertenecen a mejoras, es preciso las lleven a colación, para que, aumentando con ellas el patrimonio del padre, se pueda dividir en igualdad entre ellos; bien que, si los hijos que lo recibieron se quisieren apartar de la herencia, habrán de tomar a los demás herederos el exceso en lo que fueren» (Ilustración del Derecho Real en España, t. I, Madrid, 1832, pp. 183-184).

75. Ejemplo de ello es el trabajo de LLAMAS Y MOLINA, quien después de señalar que «conviene notar y manifestar la diferencia que media entre la colación y la imputación en la legítima, que comúnmente las confunden los que hablan con poca exactitud y precisión», concluyó que «la colación entre nosotros no se practica y observa para guardar la igualdad entre los coherederos, sino para no privarlos ni perjudicarlos en el derecho que les compete á sus legítimas íntegras (…) la colación es necesaria y muy conducente por nuestro derecho real, y tiene un efecto propio y peculiar, cual es el de que los hijos no reciban perjuicio en sus legítimas» (ob. cit., pp. 332 y 335).

Compartiendo esta opinión, NAVARRO AMANDI declaró que «si el descendiente renuncia a la herencia, no está obligado a colacionar la dote y las donaciones recibidas, si no en lo que exceden de la legítima, la primera y, del tercio y quinto de mejora, las segundas, en cuyo caso son inoficiosas» (Código civil de España. Compilación metódica de la doctrina contenida en nuestras leyes civiles vigentes: con expresión de sus orígenes, jurisprudencia del Tribunal Supremo, concordancias con los principales códigos de otros pueblos y comentarios, Madrid, 1880, p. 616). Asimismo, cabe destacar a ÁLVAREZ POSADILLA al declarar que «siempre que la dote no exceda de lo que la ley prescribe será válida; renunciando la herencia no tendrá que venir a colación» (ob. cit., p. 173).

76. Cfr. GÓMEZ, A., Compendio de los comentarios extendidos por el maestro Antonio Gómez a las ochenta y tres leyes de Toro: completado por Pedro Nolasco de Llano, Madrid, 1785 (Anacleta, Pamplona, 2002, pp. 123-126).

77. LLAMAS Y MOLINA aclaró que «ya se ha dicho que la colación se introdujo para remediar y precaver el agravio é injuria que recibían los hijos que estaban en la potestad cuando los emancipados venían á dividir la herencia de sus padres en virtud de la posesión de los bienes contra tabulas, que les daba el pretor. La causa de la imputación no tanto obra en beneficio de los hijos cómo de los padres, pues en realidad se dirige á mantener y conservar el testamento de estos, sin que puedan los hijos que se les ha dejado alguna cosa menor que la legítima reincidido en virtud de la querella inofficiosi testamenti. He dicho que la imputación no tanto cede en beneficio de los hijos como de los padres, porque usando aquellos del remedio de la querella de inoficioso testamento, conseguían igualmente el todo de su legítima por medio de la imputación» (ob. cit., p. 332).

78. A tenor de la ley 29 de Toro, ÁLVAREZ POSADILLA entendió que «colacionar es rei proprie in commune latio pro hereditariis portionibus dividenda. La colación se dice el llevar los bienes propios a juntar con los de aquel a quien se quiere suceder para que se dividan con ellos, según las porciones o partes que se hagan de la herencia (…) hoy la causa de la colación es la igualdad entre los hermanos, evitar envidias». Asimismo, destaca el carácter dispositivo de las normas sobre colación, pues «si constase que el padre ha donado sin querer que se impute en la legítima o fuesen las donaciones de calidad que se presumen haber sido con ánimo de que no se imputen, entonces no se traen a colación, sino que el hijo se entiende mejorado en ellas (…) dependiendo en conclusión de la voluntad del padre» (ob. cit., pp. 168-170).

Escriche, por su parte, definió la colación de bienes como «la manifestación que en la partición de una herencia hace el hijo ú otro descendiente legítimo que sea heredero, de los bienes que recibió del caudal paterno o materno en vida de sus padres, para que acumulándose á la masa y contándosele como parte de su legítima, se haga la división con la debida igualdad entre todos los herederos (…) Si las donaciones causales que se traen á colación, exceden de la legítima que corresponde al hijo que las colaciona, se le imputa el exceso en el tercio y quinto de mejora, suponiéndose que fue la intención del padre el mejorarle en esta parte; pero si todavía pasaren de la mejora de tercio y quinto, se llaman entonces inoficiosas, y debe restituirse este exceso á los demás herederos para que lo partan entre sí» (ob. cit., pp. 315-316).

79. En consonancia con la Novísima Recopilación 10, 3, 5, FERNÁNDEZ DE LA HOZ reguló en el art. 864 de su propuesta de Código Civil que «para evitar que se perjudique la legítima de los descendientes legítimos, traerán estos á colacion ó agregarán al cúmulo de la herencia los bienes que durante la vida de sus padres hubiesen recibido de ellos». Si bien puede observarse una posible diferenciación en el art. 866 al declarar que «a pesar de que no está obligado á colacionar el que renuncia la herencia, deberá restituir lo que esceda de la legítima, tercio y quinto» (Código civil redactado conforme a la legislación vigente, Madrid, 1843, p. 147).

80. Cfr. GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil, t. II, Madrid, 1852, p. 249.

81. Cfr. GARCÍA GOYENA, F., ob. cit., p. 341.

82. Cfr. GARCÍA GOYENA, F., ob. cit., p. 341.

83. Cfr. GARCÍA GOYENA, F., ob. cit., p. 250.

84. Cfr. RIPERT, G y TRASBOT, A., Traité practique de Droit Civil Français. Donations et testaments, t. V, Paris, 1933, p. 122.

85. DE RUGGIERO, al estudiar la institución de la colación en el Derecho italiano puso de manifiesto que «esta institución es de las más arduas, por su intrínseca dificultad y por la impresión del lenguaje de que tan frecuentemente adolece el propio legislador (…) con la reducción e instituciones afines de la imputación y la reunión ficticia está la colación íntimamente relacionada. Para tener ideas claras será conveniente poner de relieve las diferencias, tanto más cuanto que la misma ley a menudo tergiversa y confunde conceptos» (Instituciones de Derecho Civil, t. II, vol. II, Madrid, 1944, pp. 391 y 393-394).

86. Asimismo, el §2.316 BGB dispone la colación de las donaciones en sede de protección de la legítima. El §2.316 BGB contempla el deber de colacionar de los descendientes: cuando existen varios legitimarios, la legítima de un descendiente se determina según el importe que hubiera tenido su parte hereditaria abintestato en la partición después de colacionar las liberalidades. La versión española del BGB se toma de LAMARCA I MARQUÈS, A., Código Civil alemán: Bürgerliches Gesetzbuch, Barcelona, 2008.