Читать книгу La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley - Dionisio Manuel de la Cruz Camargo - Страница 55

La autoridad ha hecho especial énfasis en la comparación sucesiva de la presentación de los productos: qué tanto realce tiene del nombre o la marca que distingue al producto y si son lo suficientemente diferentes para disminuir el riesgo de confusión, eso sí, con una especial preocupación en diferenciar las acciones de competencia desleal y la acción puramente marcaria.

Algunas veces la diferencia de los nombres o marcas que distinguen el producto del demandante de el del demandado debilitaron las pretensiones de la demanda¹⁵⁹, haciendo que se negaran las pretensiones:

Tomando en consideración las circunstancias de exhibición de los productos Tumix y Clarks, así como las características funcionales del tipo de empaque y color de sus presentaciones, observando estos, no de manera fraccionada ni simultánea, sino en su conjunto, de forma sucesiva y precisando los elementos que se destacan a primera vista, tenemos que en sus formas de presentación comercial sobresalen sus denominaciones, las cuales no presentan ninguna similitud fonética, visual o ideológica. Al tener dichas denominaciones un carácter caprichoso o arbitrario, en tanto no designan, describen ni evocan un género o especie de las gomas de mascar ni sus características, son altamente distintivas respecto de tales productos. También por los predominantes tamaños de las denominaciones dentro de cada empaque, se destacan sobre los demás elementos figurativos y de uso común que se observan en ellos, como lo son la propia forma del envoltorio “pillow pack” y el color amarillo, comúnmente empleados en el comercio, el primero para contener confites, y el segundo, como tonalidad de fondo para evocar el sabor a menta del chicle contenido en el envoltorio.

[…] En ese contexto, tratándose de productos de consumo corriente que por su forma de exhibición en tiendas o ventas ambulantes requieren que el consumidor los pida al vendedor, y siendo la palabra el medio generalizado para solicitar productos en cuyas presentaciones comerciales predominan a primera vista sus denominaciones distintivas, es lógico pensar que en el presente caso un consumidor medio solicitará los productos enfrentados, no por la expresión de sus distintos elementos funcionales y gráficos, sino por sus disímiles y caprichosas denominaciones, Tumix o Clarks dispuestas en amplias proporciones dentro de cada empaque. Por la funcionalidad del tipo de empaque “pillow pack” y la práctica habitual de comercialización de chicles de menta con envoltorios de color amarillo, no resulta probable que el consumidor final atribuya a tales elementos, en su individualidad, un significado identificador de un origen empresarial en particular ni hay prueba de ello en el proceso.

[…] Así, estima este despacho, luego de una comparación conducida por la impresión unitaria o global de los empaques en conflicto, que sus similitudes no son de tal magnitud como para crear riesgo de confusión en el consumidor final medio al adquirirlos en tiendas, kioskos o puestos ambulantes de venta de confites, como se alega en la demanda.

En otros eventos¹⁶⁰, por el contrario, la similitud o igualdad del nombre o la marca sobre el producto favoreció las pretensiones en el caso¹⁶¹:

En efecto, de la simple comparación de las imágenes de ambos productos se concluye que la demandada XXXX usó indebidamente la marca de la demandante y, en adición, utilizó elementos de su presentación que convirtieron los dos diccionarios en productos casi idénticos, de tal suerte que el consumidor pudo haber adquirido el diccionario de la demandada creyendo erróneamente que se trataba del de XXXX […].

[…] El anterior paralelo permite evidenciar que el diccionario de la pasiva no solo incluye la denominación XXXX como texto protagónico de su identificación, también alude a una versión nueva (new), emplea el color amarillo como fondo y sitúa en dos grandes apartes la información al consumidor sobre el nombre y el contenido del producto, de tal manera que resultó apto para generar confusión en los consumidores acerca de su origen, elementos que como ya se indicó fueron usados primero en el mercado por XXXX, todo lo cual resulta suficiente para afirmar que un consumidor promedio concluiría que esos productos tienen un origen empresarial común, esto es, que provienen del mismo productor o distribuidor.

En todo caso, para que exista siquiera el riesgo, los productos del demandante y del demandado deben de competir en el mismo mercado¹⁶².