Читать книгу Las principales declaraciones precontractuales - Fredy Andrei Herrera Osorio - Страница 22

De acuerdo con lo presentado hasta el momento, ¿estamos frente a la eliminación de la teoría subjetiva del contrato? La respuesta debe ser negativa, pues la voluntad sigue siendo un elemento clave del contrato, solo que debe dársele un espacio adecuado dentro del contexto de la contratación contemporánea, que evite tanto un psicologismo imposible de determinar como una supresión de la voluntad jurigénea.

Es que el redimensionamiento de la voluntad en manera alguna significa que haya perdido su papel de elemento fundamental en la contratación contemporánea160, pues el encogimiento no significa supresión, ya que sin un mínimo de voluntad el contrato necesariamente caerá en el campo de los actos de autoridad legal o administrativa, propios del derecho público.

En nuestros días, la voluntad no tiene el alcance pretendido por la teoría clásica, pero sigue siendo un elemento clave para poder obligarse, ya que la facultad de conclusión no debe ser la regla general en una economía que pretende la libre competencia161. Lo que debe evitarse, en términos de Leysser León, es aquella visión que pretende que todo el contrato dependa de la voluntad del agente, como fuente creadora, volviendo todo lo demás instrumento de ella162.

¿La teoría objetiva es aplicable sin restricción alguna? Tampoco. Pretender que el contrato nazca, produzca efectos y obligue a las partes por fuera de su voluntad, conduciría a un totalitarismo estatal que prontamente vería su terminación por la represión continuada del valor más importante del ser humano, como es su voluntad163.

La protección de la confianza no puede llevar a sacrificar el interés de los individuos en beneficio de toda la colectividad, al punto que cada persona se encuentre en un escenario de permanente inseguridad por la interpretación que de sus comportamientos efectúen los demás, ya que ello escapa de su control y puede constituir un atentado contra la diversidad y libertad individual. La finalidad del contrato debe estar emparejada con la “realización de la justicia” y la “personalización del hombre”, en un justo equilibrio entre voluntad y utilidad164.

Resulta necesario compatibilizar las teorías subjetivas y objetivas del contrato, las cuales deben coexistir para garantizar un adecuado entendimiento del contrato contemporáneo165. Se propugna que la voluntad tenga significados diferenciados atendiendo a la tipología del vínculo negocial, pues este varía atendiendo al contexto social o económico que lo suscite166, bajo la idea rectora de que es casi imposible aplicar de manera simple cualquiera de las dos teorías, ya que en la práctica hay una mezcla de ellas167.

En materia de contratos paritarios, lo adecuado es darle prevalencia a la teoría subjetiva, sin perjuicio de la aplicación de la teoría objetiva en casos puntuales. Por el contrario, en materia de contratos no paritarios resulta necesario acudir a la teoría objetiva para proteger la confianza del consumidor, sin perjuicio de la aplicación de la subjetiva cuando existe una voluntad claramente manifestada.

En efecto, en los contratos paritarios, caracterizados por la igualdad de las partes para negociar y definir las reglas negociales, debe darse prevalencia a la voluntad bilateralmente conformada o consentimiento, siempre que haya una exteriorización claramente manifestada y reconocible, como se infiere de una interpretación conjunta de principios clásicos como la supremacía de la voluntad sobre la forma, la reflexividad del consentimiento, el dominio de la voluntad sobre la declaración, el pacta sunt servada y el efecto relativo del contrato.

La teoría subjetiva es la que mejor responde al postulado de la búsqueda del respeto de la intención, sin perjuicio de que en casos concretos deba acudirse a la objetividad del comportamiento, como sucede con la aceptación tácita, la interpretación sistemática del contrato, el efecto útil de las estipulaciones negociales, y el reconocimiento de los deberes secundarios de conducta, entre otras instituciones contractuales.

En estos negocios se exige que el elemento intelectual propio de la voluntad se mezcle con lo racional, derivado de la confianza que se deposita en el normal curso de las negociaciones y en el comportamiento de la contraparte, siempre que se encuentre dentro de un marco de razonabilidad y considerando las circunstancias que rodean el contrato168.

La protección de la confianza legítima encuentra su máxima expresión en la aceptación del error común creador de derechos (error communis facit jus) –entendido como aquel error inevitable en que cualquier persona incurriría, de suerte que aun un sujeto especialmente diligente hubiera incurrido en él169–, el cual permite crear un derecho a favor del errado, como lo reconoció nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de septiembre de 1922170. Algo similar sucede con el non venire contra factum propium, reconocido en normas internacionales como el artículo 1.8 de los Principios Unidroit y los artículos 16 (2.b.) y 29 (2) de la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, que impone un respeto a la confianza depositada en la parte que obra conforme al comportamiento de la otra.

Mientras tanto, la teoría objetiva tiene su campo de aplicación por excelencia en los contratos no paritarios, pues en ellos no existe propiamente una voluntad que conduzca a la regulación de intereses, sino que las partes actúan en virtud de la confianza que el adherente deposita en el contenido de las condiciones, mientras que el predisponente confía en la aceptación de estas. Excepcionalmente, se deberá acudir a la subjetiva cuando entre las partes haya un proceso de negociación y se alcance un acuerdo sobre cláusulas especiales.

No en vano actualmente se reconoce como uno de los pilares del derecho del consumo la protección a la confianza en la apariencia, con independencia del querer o intención, pues debe salvaguardarse la expectativa objetiva que tuvo el sujeto al momento de contratar, de especial relevancia en temas de responsabilidad del productor y distribuidor aparente171. También encuentra expresión la protección de la confianza en temas como el valor normativo de la publicidad, el precio más favorable al consumidor, el valor obligatorio de las ofertas, la responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor, la prohibición de cláusulas sorpresivas, etc.

Ciertamente, la voluntad tiene un margen de acción cuando existen disposiciones libremente negociadas, pues en este caso prevalecen las cláusulas manuscritas, o incorporadas a las condiciones generales de contratación, sobre las comunes, por responder a la intención de los interesados.

Gráficamente, la relación entre teoría subjetiva y objetiva según los tipos de contratos puede visualizarse de la siguiente manera (figura 1).

FIGURA 1. Aplicación de las teorías subjetiva y objetiva en los contratos paritarios y no paritarios.

Este proceso de armonización no es pacífico ni de fácil consecución. Por ejemplo, Christian Larroumet asevera que el contrato necesario debe fundamentarse en la voluntad y, por ende, descarta que pueda tratarse de una imposición, al punto de proponer una vuelta sobre la teoría clásica y una marcha atrás de algunas políticas intervencionistas172. Sin embargo, solo la definición de un campo de aplicación de cada una de las teorías permitirá entender el verdadero valor de la voluntad en la contratación contemporánea y evitar situaciones de absolutismo en virtud de la objetividad negocial.

En materia de formación del contrato, la aceptación de una u otra teoría tiene consecuencias directas en el momento en el cual se considera que entre las partes se configuró el vínculo jurídico y los requisitos exigidos para el efecto.

Para la teoría subjetiva, solo puede existir contrato cuando haya un consentimiento libre y espontáneo, que se logra por la confluencia de una oferta y una aceptación que refleje el querer interno de los sujetos. La perfección supone una exteriorización de la voluntad que refleja un querer interno, el cual tendrá capacidad jurigénea en la medida en que se logre el consentimiento (acuerdo de voluntades). Sin embargo, no se trata de una especial o reforzada voluntad negocial, como lo pretendía la teoría subjetiva clásica, pues ello nos volvería a llevar al psicologismo, sino de una intención que debe valorarse a partir del comportamiento de las partes y de las circunstancias del contrato173.

En casos de duda resultará necesario acudir a instrumentos como el error, el estado de necesidad o la violencia, los cuales permiten restar eficacia a la manifestación de voluntad y deshacer el contrato. Asimismo, cuando una parte haya actuado con base en el entendimiento razonable del comportamiento de la otra, siempre que existan razones suficientes para proteger la confianza, se hace necesario acudir a la teoría objetiva para dar prevalencia a la voluntad con capacidad jurigénea y pasar por alto el querer subjetivo.

Se trata de analizar la voluntad a partir de los actos de exteriorización, considerando de forma concomitante el significado objetivo de estos, pues son los que permitirán determinar si se alcanzó o no el acuerdo de voluntad y si las partes se sintieron obligadas174.

Para la teoría objetiva, es posible que los contratos, adicionalmente al acuerdo de voluntades, se perfeccionen a partir del comportamiento de los intervinientes y su expectativa, donde la equidad o las finalidades socioeconómicas pretendidas por las partes deben prevalecer sobre su querer175.

Si bien la voluntad es el eje rector del contrato, lo cierto es que en los eventos en que esta no es de clara apreciación, por su necesaria contracción en la contratación masiva o serial, debe acudirse a la confianza con la que normalmente actúan los agentes en el mercado, quienes se comportan bajo la apreciación objetiva del comportamiento de su contraparte, sin importar cuál es la voluntad de ella, pues eso haría nugatorio el funcionamiento del circuito económico. El derecho no puede ser indiferente respecto a la confianza depositada por un adherente en un predisponente cuando este, a través de su comportamiento, le produjo una confianza que le permitía concluir que había celebrado un vínculo contractual176.

Por ejemplo, cuando se acude a un hipermercado no se ausculta cuál es la voluntad que tiene el proveedor cuando exhibe mercaderías y el precio adherido a ellas, sino que se actúa bajo la convicción de que allí existe una oferta que puede ser aceptada en las condiciones indicadas en la misma mercadería.

El mínimo de voluntad requerido para que siga existiendo el contrato estará en los actos de preformulación y de adhesión, aunque será necesario admitir que la ausencia de esta no afecta la configuración del vínculo contractual, siempre que pudiera inferirse su existencia objetivamente, considerando la interpretación que de forma razonable se pudiera inferir del contrato en el contexto social en el que se realiza, rompiéndose así el fundamento de la teoría clásica del contrato177.

El comportamiento puro y simple no se construye sobre la colaboración psíquica ajena, representando una exigencia a realizarse en una relación con los demás; no acude a la conciencia o a la voluntad de las personas en cuya esfera deberán desplegarse los efectos del negocio. Está caracterizado por el hecho de que perfecciona su resultado como una modificación objetiva, socialmente trascendente, del estado de hecho que preexistía […]. La verdad es que ningún negocio existe sin una forma que lo haga socialmente patente, y la forma del acto obliga, por principio, al agente, según su objetivo significado social.178 (cursivas mías)

Las bases de la nueva teoría de la formación del contrato estarán asentadas, entonces, en la diferenciación entre el negocio paritario y el no paritario, pues para el primero prevalece la idea de la oferta y aceptación, dentro de un proceso de negociación que lleva al contrato; mientras que para el segundo tiene primacía el compartimiento con fines contractuales y la confianza que genera en el otro esta actuación.

FIGURA 2. Bases de la nueva teoría de la formación del contrato.