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Control constitucional del perdón

César Landa

Pontificia Universidad Católica del Perú

Si bien no podemos modificar el pasado ni controlar el futuro —porque el pasado es irreversible y el futuro es impredecible—, sí podemos perdonar para redimir parcialmente el pasado y, además, podemos hacer promesas para asegurar parcialmente el futuro, como señala Hannah Arendt (véase García Villegas, 2016). Quisiera enmarcar en estos presupuestos el debate público en torno al indulto otorgado por el expresidente Pedro Pablo Kuczynski al expresidente Alberto Fujimori (resolución suprema 281-2017-JUS), el 24 de diciembre de 2017. Para lo cual hay dos vertientes de análisis: una política y otra jurídica.

1. La cuestión política del perdón

Por la primera, la política, se señala que el presidente de la república goza de la atribución de ejercer el derecho de gracia para otorgar indultos y conmutar penas (artículo 139 inciso 13 de la Constitución). En virtud de ello, un sector de la opinión pública señaló que esta era una competencia del presidente, sujeta exclusivamente a su decisión o voluntad política, que servía a la pacificación de la tensa relación entre el gobierno y la oposición política fujimorista, la cual —con su mayoría parlamentaria— había estado socavando la estabilidad del gobierno, a través de las interpelaciones, las censuras y el rechazo de la confianza al Gabinete Ministerial del entonces premier Fernando Zavala, en los meses finales de 2017.

En esa coyuntura, algunos abogados y profesores consideraron que el indulto que constituye el perdón de la pena por las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta, y la gracia, que es el término del proceso penal en el caso de la matanza de Pativilca en curso, eran potestades de libre configuración del presidente (García, 2018; véanse las contribuciones de Castillo y de Hakkanson en Castillo & Grández, 2018). Este estableció que la cuestión del estado de la salud médica de Alberto Fujimori constituía la razón determinante para la concesión del indulto y la gracia presidenciales, sin consideraciones de otra naturaleza que la humanitaria.

Con ello, el presidente Kuczynski asumió que el indulto y la gracia humanitaria eran una cuestión política, antes que un asunto jurídico (Landa, 2000). Pensó, por lo tanto, que no devendría en una materia justiciable; esto es, que los jueces nacionales y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) tendrían que rechazar las denuncias de las víctimas de los graves delitos de violación de los derechos humanos por la liberación de Alberto Fujimori, al constituir una decisión política no justiciable.

Como un antecedente se tiene que, durante el gobierno del expresidente Alan García Pérez (2006-2011), este dictó más de cinco mil indultos y conmutaciones de penas a condenados por todo tipo de delitos, incluidos los de tráfico ilícito de drogas, sin mayor consideración que la de resolver el problema de la sobrepoblación de las cárceles peruanas. Ello creó un sistema de corrupción de altos funcionarios del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ante quienes se presentaban las solicitudes y con quienes se cometían actos de corrupción para obtener los indultos y las conmutaciones de penas presidenciales. Ello motivó no solo procesos penales que culminaron con funcionarios condenados, sino una investigación parlamentaria al mismo expresidente García, la cual este impugnó ante el Poder Judicial y fue archivada como en otras investigaciones anteriores de corrupción (Chaparro, 2017).

Así, no es inusual que algunos presidentes de la república del Perú hayan considerado que su potestad presidencial de dictar indultos y gracias presidenciales sea una cuestión política ajena a las normas jurídicas; también sucedió lo mismo en el derecho comparado (Bourget, 2018, pp. 146-160). En efecto, ello era así otrora, en la época cuando el monarca corporeizaba el principio de legitimidad del ancien régime. Por ello, Thomas Hobbes señalaba que «la autoridad, no la verdad, hace las leyes [Auctoritas: non veritas facit legem]». Sin embargo, desde la instauración de la república en la fórmula del Estado de derecho, sometida a la legitimidad de la soberanía popular, la voluntad popular es válida siempre que se someta al principio de supremacía de la Constitución y de las leyes.

Ello es así, en la medida en que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). De este modo, no es la voluntad de la autoridad presidencial la fuente de la soberanía, sino la voluntad popular, pero enmarcada en la Constitución y las leyes. En efecto, el poder del Estado emana del pueblo; sin embargo, sus autoridades legítimas lo ejercen con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (artículo 45 de la Constitución).

De allí que, una vez recobrada la democracia constitucional a partir del año 2000, haya sido pacífica la doctrina del Tribunal Constitucional del Perú según la cual «no hay islas exentas del control constitucional» (sentencia del expediente 6292-2006-PA/TC, 8); como expresión sintética de que todo el orden político, social y económico se encuentra regido por el orden jurídico. Este orden jurídico está basado, en última instancia, en el principio de supremacía constitucional, que irradia su fuerza normativa a todos los ámbitos o ramas del derecho.

Lo dicho no ha sido óbice para reconocer que dentro de la teoría del gobierno existen diversos actos del poder político que no tienen prevista una revisión, al menos estricta. Así, existen algunos mandatos constitucionales estrictamente políticos, exentos de control1; otros, que son de naturaleza gubernamental extraordinaria pero sometidos a control2; y; finalmente, otros de naturaleza administrativa, en principio exentos de control judicial3.

No obstante, la jurisprudencia constitucional los ha relativizado, a partir del reconocimiento de los siguientes principios: el principio de interdicción de la arbitrariedad de las actuaciones de la autoridad; el principio de legalidad; y los principios de razonabilidad y proporcionalidad cuando —como producto de los actos políticos, gubernamentales y administrativos— se afecten derechos fundamentales. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, en materia de los derechos fundamentales de libertad, propiedad o en asuntos electorales, ha establecido específicos parámetros de control4; así como en la protección de instituciones constitucionales en materia de vacancia presidencial (sentencia del expediente 0006-2003-AI/TC). Asimismo, en los casos de indultos y gracias presidenciales, el Tribunal Constitucional ha establecido límites al ejercicio discrecional de los poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial y de los organismos autónomos.

En particular, en el caso del control judicial del indulto presidencial, el Tribunal Constitucional estableció como doctrina jurisprudencial, a partir del caso del indulto a Alfredo Jalilie, que:

En la STC N° 06204-2006-HC/TC, el Tribunal Constitucional reitera este principio señalando que cuanto más amplio es el margen de decisión que ostenta una autoridad pública, más intenso es el grado del deber de motivación de su ejercicio. A mayor discrecionalidad, mayor deber de motivación, entendida esta como la explicitación o exteriorización de las razones objetivas que sustentan una decisión, sea administrativa, jurisdiccional e incluso legislativa. La motivación del ejercicio de la gracia presidencial impide que esta pueda ser utilizada como una «cobertura jurídica» de actos contrarios a la Constitución y, por ende, arbitrarios. Y prosigue afirmando —en el fundamento jurídico 2.7— que la diferencia entre un acto discrecional y otro arbitrario radica precisamente en su justificación, y ella solo puede ser apreciada a través de la motivación. Pero no cualquier motivación elimina la arbitrariedad de un acto discrecional, sino aquella que está dirigida cumplidamente a expresar las razones que lo justifican. En el caso de la gracia presidencial la motivación es una exigencia que no puede ser eludida sino a costa de poner en peligro otros bienes que gozan, igualmente, de protección constitucional, como por ejemplo la persecución y la sanción del delito (sentencia del expediente 4053-2007-PHC/TC, voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, argumentos de fondo, 2.6).

Por todo ello, no bastaba la sola voluntad del presidente Kuczynski ni siquiera la voluntad de un sector de la opinión pública, para que sea constitucionalmente legítimo el perdón; esto era así, en tanto la decisión desprotegía derechos fundamentales a la justicia, establecidos en el bloque de constitucionalidad, que abarca no solo la Constitución y las leyes, sino también los tratados internacionales de los que el Perú es parte (artículo 55 de la Constitución), como es el pleno cumplimiento de las sentencias de los casos Barrios Altos y La Cantuta de la Corte IDH. En dichos fallos se condenó al Estado peruano y se ordenó investigar y sancionar a los integrantes del grupo paramilitar «Colina» y a sus mentores mediatos, como fue el caso del entonces presidente Fujimori, responsables de dichas matanzas, de acuerdo con la sentencia penal de la Corte Suprema (sentencia del expediente A.V. 19-2001).

De modo que la competencia de los presidentes para otorgar el perdón o la clemencia presidencial no puede ser considerada como una isla exenta del control constitucional o convencional. Por este motivo, se requiere descartar que se trate de una cuestión política no justiciable, a partir de entender la institución del perdón como una cuestión política justiciable. Sin embargo, «la definición de una cuestión política puede ser entendida o restringida en función de las circunstancias del momento que reúne las exigencias de su tiempo. Una definición jurídica del término es imposible, porque la razón que la sustenta es circular: las cuestiones políticas son los asuntos sin solución en el proceso judicial; los asuntos sin solución en el proceso judicial son cuestiones políticas» (Strum, 1974, p. 1).

Por ello, el presidente Kuczynski gozaba de un margen de apreciación discrecional del perdón en el marco de una cuestión política constitucional, pero sin que dicho margen fuera el sustento de una decisión arbitraria —es decir, exenta de una motivación objetiva, sin sustento en hechos reales, ni una apreciación de las consecuencias para el Estado de derecho y el derecho a la reparación de las víctimas—. Ello era todavía más claro dado que el Estado peruano había sido condenado por la Corte IDH por las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta, y, por ello, se le ordenó investigar, sancionar, reparar y no repetir tales hechos.

2. La cuestión jurídica del perdón

Por la segunda vertiente, la jurídica, se ha recordado que, si bien el indulto y la gracia presidencial son cuestiones políticas, ello no significa que no estén regladas para ciertos supuestos extraordinarios. Así, la Constitución de 1993 ha reconocido a las leyes de amnistía que dicte el Congreso como el perdón del delito cometido (artículo 102 inciso 6); así como al indulto como el perdón de la pena; la conmutación de la pena como la sustitución de esta por otra medida; y la gracia presidencial en los casos en los que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria, a favor de un procesado reo en cárcel que ha pasado más del doble del tiempo, como competencia del presidente de la república (artículo 118 inciso 21 de la Constitución).

Asimismo, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha establecido el Reglamento de Gracias Presidenciales (resolución ministerial 162-2010-JUS; Salomé, 2013). En virtud de este documento se regula el otorgamiento del indulto y de la gracia presidencial. Así, la gracia presidencial es la potestad del presidente de la república: primero, para conceder el indulto (común, humanitario y excepcional); segundo, para ejercer el derecho de gracia (común, humanitaria y excepcional); y, tercero, para conmutar las penas (común y excepcional); mientras que el indulto propiamente dicho es la potestad del presidente de la república para adoptar la renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado respecto de los condenados.

Ahora bien, la condición sine qua non para solicitar el perdón presidencial humanitario a favor de un interno penal es su grave estado de salud. Situación que, en el caso de Fujimori, no se demostró según la opinión de los informes médicos independientes. Por este motivo, los anteriores pedidos de gracia presidencial a favor de Fujimori fueron rechazados. No obstante, a pesar de que las condiciones médicas de Alberto Fujimori no habían cambiado sustantivamente, se le otorgó el perdón de la pena por cálculos políticos; medida que entonces fue sometida al control judicial constitucional.

Sin embargo, el perdón no solo se le otorgó por la condena producida por la sentencia penal en su contra a raíz de las matanzas de La Cantuta y Barrios Altos, sino también por los procesos que se encuentran en curso, como el caso Pativilca. Por eso, la Sala Penal que lleva el caso de la matanza Pativilca ha declarado que no le alcanza a Fujimori el indulto procesal (resolución expediente 00649-2011-5001-JR-PE-03); con lo cual tendría que seguir siendo procesado, aunque en libertad. Asimismo, las víctimas de los casos La Cantuta y Barrios Altos elevaron un escrito a la Corte IDH para que —en vía de supervisión de la ejecución y cumplimiento de dichas sentencias— esta se pronuncie sobre el indulto y la gracia humanitarios.

La Corte IDH resolvió que la jurisdicción penal y constitucional peruana podía realizar un control del «indulto por razones humanitarias» otorgado a Alberto Fujimori, en ejercicio de sus facultades de supervisión. Dicho control debía realizarse tomando en cuenta los estándares establecidos en la ponderación entre los derechos de acceso a la justicia de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y las medidas de resguardo a la vida e integridad de las personas privadas de libertad (caso Barrios Altos y caso La Cantuta vs. Perú, fundamentos 56ss.).

En ese sentido, el representante de las víctimas de los casos Barrios Altos y La Cantuta presentó a la Sala Penal competente un inédito «recurso de convencionalidad» para hacer efectivo lo resuelto por la Corte IDH. Dicho recurso ha sido resuelto en medio de los escándalos de la corrupción judicial (Noriega, 2018) y ha dispuesto que Alberto Fujimori sea nuevamente capturado e internado en un centro penitenciario.

En efecto el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria resolvió —en el recurso de control de convencionalidad—:

Declarar que carece de efectos jurídicos, para la ejecución de sentencia del presente caso, la Resolución Suprema N° 281-2007-JUS, de 24 de diciembre de 2017, que concede, entre otros, indulto por razones humanitarias al sentenciado Alberto Fujimori o Kenya Fujimori.

Declarar fundado el pedido de la parte civil de no aplicación del indulto por razones humanitarias a favor del mencionado condenado (control de convencionalidad 00006-2001-4-5001-SU-PE-01).

La nulidad del perdón a Alberto Fujimori se basó en el análisis de los límites formales y materiales del derecho de gracia, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en el caso del control constitucional del indulto a Jalilie (sentencia del expediente 4053-2007-PHC/TC, 17). Así, se puede señalar que existían tres grados de intensidad para el control judicial del perdón:

1 Escrutinio débil. Cuando la medida de otorgar la gracia presidencial se presume válida per se al asumir que el interno se encontraba en un grave estado de salud. En dicho contexto, el juez debía evaluar la carga probatoria de quienes alegaban que eso no había sido así, dado el permanente cuidado y tratamiento médico al que estaba sometido el interno, debido al estado de salud propio de su edad. En este caso, el principio de interdicción de la arbitrariedad de la decisión de la liberación tiene un mayor peso constitucional que el del derecho de gracia presidencial.

2 Escrutinio intermedio. Cuando la medida de la gracia presidencial se basa en la necesidad de evitar el grave deterioro de la salud del interno, que pudiera estar acreditado por un informe médico oficial, dadas las condiciones de su carcelería. En este caso, el juez debía valorar el argumento de los representantes de las víctimas, que era sostenible si hubiera estado en un penal común, hacinado, con altos índices de enfermedades infecto-contagiosas sin condiciones de atención médica inmediata interna y externa.De modo que el principio constitucional según el cual al presidente le corresponde cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales (artículo 139 inciso 9 de la Constitución) goza de una posición preferente frente a la potestad de otorgar una gracia presidencial que no se configuraría como de necesidad humanitaria.

3 Escrutinio estricto. Cuando la medida de la gracia presidencial se justifica en la valoración que el presidente hubiera realizado del informe médico que él habría solicitado a una junta médica, distinta de la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en virtud del cual decidió ejercer el derecho de gracia humanitaria. En este caso, dada la laxitud del presidente Kuczynski para otorgar el indulto humanitario, el juez constitucional podría haber establecido un alto estándar de control, dada la discrecionalidad subjetiva con la que actuó el presidente.

Así, a mayor potestad discrecional de la autoridad, mayor intensidad del control judicial de la medida para evitar la impunidad. Lo contrario supondría dejar de lado el deber de protección del Estado a las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos, de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta; más aún, si son delitos que en el derecho internacional son de lesa humanidad; esto es, que son imprescriptibles y para los cuales, en consecuencia, no existe liberación anticipada prima facie.

Finalmente, Alberto Fujimori —ante la resolución del juez que revocó su libertad— se internó en la clínica privada Centenario Peruano Japonesa por más de cien días, con el pretexto de su delicado estado de salud. Sin embargo, la sala recibió los informes médicos correspondientes solicitados y resolvió su reencarcelamiento, dada su condición médica estable; pero, con las condiciones de atención de su salud en función de sus dolencias (El Mañana, 2019).

3. Conclusión

Con el reingreso del expresidente Alberto Fujimori a la cárcel para seguir cumpliendo su condena de veinticinco años de prisión hasta el año 2033, fecha en la cual podrá salir cuando tenga 95 años, no se ha utilizado el derecho como instrumento de revancha, sino de justicia, en el cual el perdón ocupa un lugar importante. Por eso, el derecho constitucional contempla el perdón cuando este corresponda a un reo; no solo por razones médicas, sino también cuando se haya reeducado y rehabilitado para poder reinsertarse a la sociedad como ordena la Constitución (artículo 139 inciso 22). Si bien el expresidente Fujimori ha asumido públicamente sus culpas por defraudar a una parte de la población, no ha mostrado —en cambio— arrepentimiento público ni ha pedido perdón frente a sus víctimas y la sociedad; menos aún ha pagado las reparaciones civiles. Por último, se puede concluir que Fujimori dejó el perdón en manos de la presión y la negociación política; lo que ha llevado a la judicialización de la política, lo que deja sin efecto el perdón mal habido, sin que se haya llegado a la politización de la justicia.

Referencias

Bourget, Renaud (2018). La clemencia en la ciencia jurídica: ensayo de dogmática jurídico-comparada sobre la amnistía y el indulto. Bogotá: Temis.

Castillo, Luis & Pedro Grández (2018). El indulto y la gracia presidencial ante el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Lima: Palestra.

Chaparro, Evelyn (2017). Naturaleza jurídica constitucional del indulto y los límites del Presidente de la República del Perú. Revista Científica. Investigación Andina, 17(1), 119-125. https://revistas.uancv.edu.pe/index.php/RCIA/article /viewFile/312/259

El Mañana (2019). Regresa Fujimori a prisión; tendrá médico particular. 20 de enero. https://www.elmanana.com/regresa-fujimori-a-prision-tendra-medico-particular-alberto-fujimori-peru-corrupcion/4736832

García, Domingo (2018). Informe a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en calidad de amicus curiae en apoyo al indulto a Alberto Fujimori. Legis, 23 de febrero. https://legis.pe/informe-indulto-fujimori-domingo-garcia-belaunde-corte-idh-amicus-curiae

García Villegas, Mauricio (2016). La promesa y el perdón. De Justicia, 25 de junio. https://www.dejusticia.org/column/la-promesa-y-el-perdon/

Landa, César (2000). Justicia constitucional y political questions. Pensamiento Constitucional, 7(7), 111-140.

Noriega, Carlos (2018). Escándalo de corrupción judicial en Perú. Página 12, 20 de julio. https://www.pagina12.com.ar/129551-escandalo-de-corrupcion-judicial-en-peru

Salomé, Julio (2013). Notas sobre el indulto presidencial. Ius et Ratio, 1(1), 39-54. http://journals.continental.edu.pe/index.php/iusEtRatio/article/view/99

Strum, Philippa (1974). The Supreme Court and «Political Questions»: A Study in Judicial Evasion. Alabama: The Alabama University Press.

Jurisprudencia, normativa y otros documentos legales

Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú. Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de mayo de 2018. Supervisión de cumplimiento de sentencia, obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar. http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/barriosaltos_lacantuta_30_05_18.pdf

Constitución Política del Perú, 1993.

Control de Convencionalidad 00006-2001-4-5001-SU-PE-01. Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria. Resolución número 10. 3 de octubre de 2018.

Reglamento del Congreso de la República, s.f.

Resolución expediente 00649-2011-0-5001-JR-PE-03. Sala Penal Nacional. Resolución 39. 9 de febrero de 2018.

Resolución ministerial 162-2010-JUS. Aprueban Reglamento Interno de la Comisión de Gracias Presidenciales. 13 de julio de 2010.

Resolución suprema 281-2017-JUS. Conceden indulto y derecho de gracia por razones humanitarias a interno del Establecimiento Penitenciario Barbadillo. 24 de diciembre de 2017.

Sentencia del expediente A.V. 19-2001. Corte Suprema de Justicia de la República. 7 de abril de 2009. http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/barrios-altos/42.pdf

Sentencia del expediente 1091-2002-HC/TC. Tribunal Constitucional. 12 de agosto de 2002.

Sentencia del expediente 0008-2003-AI/TC. Tribunal Constitucional. 11 de noviembre de 2003.

Sentencia del expediente 0006-2003-AI/TC. Tribunal Constitucional. 1 de diciembre de 2003.

Sentencia del expediente 05854-2005-PA/TC. Tribunal Constitucional. 8 de noviembre de 2005.

Sentencia del expediente 6292-2006-PA/TC. Tribunal Constitucional. 4 de diciembre de 2006.

Sentencia del expediente 4053-2007-PHC/TC. Tribunal Constitucional. 18 de diciembre de 2007.

Sentencia del expediente 6423-2007-PHC/TC. Tribunal Constitucional. 28 de diciembre de 2009.

1 En materia de antejuicio político, una vez que el Pleno del Congreso acusa sobre una materia penal a un alto funcionario, según lo previsto en la Constitución (artículo 99), el Ministerio Público solo puede formular denuncia penal sin poder investigar previamente, a pesar de ser un organismo autónomo encargado de investigar y formular denuncia penal ante el Poder Judicial (artículo 100 y artículo 159 inciso 5 de la Constitución); así también, la remoción de los ministros de Estado por parte del presidente de la república no tiene límite alguno, mientras que la censura ministerial del Congreso requiere un debido proceso parlamentario (artículos 122 y 132, respectivamente, de la Constitución).

2 Aquí se encuentra la potestad del presidente de la república de otorgar el indulto y la gracia presidencial, dejando sin efecto una condena o un proceso judicial en curso, bajo un principio de oportunidad. Se trata de un acto que no está exento de control (artículo 118 inciso 15 de la Constitución). Asimismo, respecto a la aprobación por parte del Poder Ejecutivo de decretos de urgencia, decretos legislativos, tratados simplificados y los estados de excepción, este debe dar cuenta al Congreso para su revisión de estos actos gubernamentales, sujetos a control parlamentario, salvo los estados de excepción por renuncia del Congreso (artículo 118 inciso 19 y artículos 104, 57 y 137, respectivamente, de la Constitución y artículos 90-92 del Reglamento del Congreso de la República).

3 En materia del derecho de propiedad solo cabe cuestionar el valor del justiprecio de una expropiación, no la validez de las razones de su declaración de necesidad pública o con respecto a la seguridad nacional (artículo 70 de la Constitución). En materia de acceso a la justicia se establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (artículo 142 de la Constitución). Asimismo, en materia de libertad durante los estados de excepción, el juez no puede cuestionar la declaratoria de los estados de emergencia o de sitio, solo proteger individualmente los derechos y libertades afectados de forma irrazonable y desproporcional (artículo 200 in fine de la Constitución). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha ido construyendo una jurisprudencia expansiva del control de todos los actos de los poderes públicos.

4 Sentencias de los expedientes 1091-2002-HC/TC (caso Silva Checa) y 6423-2007-PHC/TC (caso Ruiz Dianderas). En materia de propiedad véase la sentencia del expediente 0008-2003-AI/TC (caso del régimen económico) y en materia electoral, el expediente 05854-2005-PA/TC (caso Lizana Puelles).