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El Decreto Legislativo 1022 —en los sucesivo, D. Leg. 1022— modifica la LSPN⁵ con el objeto de facilitar la promoción de la inversión privada en los puertos peruanos y con la finalidad de facilitar las actividades y los servicios portuarios en un contexto de facilitación del comercio. La sanción del decreto se dio en virtud de la delegación de facultades normativas que el Poder Legislativo le concedió al Poder Ejecutivo mediante la Ley 29157. Las modificaciones de la LSPN entraron en vigencia el 18 de junio del 2008. Estas líneas se escriben a fines de octubre del 2012, cuando aún no se han elaborado las normas reglamentarias que desarrollen las partes modificadas de la LSPN.

Como toda obra humana, el D. Leg. 1022 es perfectible, por lo cual exponemos algunas cuestiones de lege ferenda que podrían ser analizadas en una futura reforma de nuestra legislación portuaria.

El D. Leg. 1022 modifica los párrafos 2.1 y 2.3 del artículo 2; los párrafos 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 y 4.5 del artículo 4; el artículo 5; los párrafos 2, 3 y 5 del artículo 6; los párrafos 8.1 y 8.3 del artículo 8; el párrafo 9.1 del artículo 9; los párrafos 10.2, 10.3 y 10.5 del artículo 10; los párrafos 11.1, 11.2 y 11.3 del artículo 11; el párrafo 15.1 del artículo 15; el párrafo 16.1 del artículo 16; el artículo 17, así como la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN, y ha incluido la vigésima octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera y trigésima segunda disposiciones transitorias y finales de la LSPN. En lo sucesivo, cuando nos refiramos a párrafos o artículos, entiéndase que se trata de los nuevos textos de la LSPN, aprobados por el D. Leg. 1022.

• El ámbito de aplicación de la LSPN —y, por consiguiente, de las competencias de la Autoridad Portuaria Nacional (APN)— abarca las actividades y servicios portuarios realizados dentro de las zonas portuarias, así como las competencias y atribuciones de las autoridades vinculadas al Sistema Portuario Nacional (SPN)⁶ (párrafo 2.1. del artículo 2). De conformidad con el párrafo 2.3 del artículo 2, no están comprendidos en el ámbito de la LSPN los puertos y las infraestructuras e instalaciones portuarias a cargo de las Fuerzas Armadas, en cuanto cumplan fines propios de la Defensa Nacional, los que se regirán por sus normas pertinentes. Tampoco están comprendidos las marinas, fondeaderos, zonas de alije, muelles y embarcaderos dedicados a brindar facilidades a embarcaciones recreativas y/o deportivas pertenecientes a los clubes náuticos, asociaciones privadas, personas naturales; tampoco los muelles, embarcaderos, atracaderos e instalaciones privadas en los que no se realizan actividades ni servicios portuarios, ni los muelles artesanales pesqueros, ni los muelles pesqueros pertenecientes a empresas pesqueras, todos los cuales se regirán por la normativa correspondiente emitida por la Autoridad Marítima, es decir, la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, entidad de la Marina de Guerra del Perú.

Con relación a los fondeaderos y zonas de alije, y debido a una redacción poco feliz de la norma, debe precisarse que aquellos que estén en una zona portuaria se mantienen bajo competencia de la APN.

La norma comentada tiene como objetivo definir las competencias de la APN y la Autoridad Marítima. Se espera que los conflictos por competencia entre dichas entidades públicas cesen, pues son situaciones que crean incertidumbre y distorsionan el normal funcionamiento del SPN.

• La nueva redacción del párrafo 4.1 del artículo 4 de la LSPN estipula:

El Plan Nacional de Desarrollo Portuario es el documento técnico normativo elaborado por la Autoridad Portuaria Nacional que tiene como objetivo orientar, impulsar, ordenar, planificar y coordinar el desarrollo, modernización, competitividad y sostenibilidad del Sistema Portuario Nacional. Este Plan es aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Transportes y Comunicaciones en el marco de la política del sector transportes y comunicaciones.

El PNDP es el instrumento de planificación más importante del SPN; lo elabora la APN y lo aprueba el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). Los actos administrativos, autorizaciones, proyectos, actividades, inversiones, así como la celebración de contratos en general, deberán guardar concordancia con los lineamientos y estrategias básicas señalados en el PNDP (párrafo 4.2). La APN evalúa anualmente el cumplimiento de las metas establecidas en el PNDP e informa de ello al MTC. Como se ha mencionado, el nuevo PNDP se aprobó mediante Decreto Supremo 009-2012-MTC.

El párrafo 4.4 del artículo 4 de la LSPN dispone: “El Plan Nacional de Desarrollo Portuario articula los planes maestros elaborados por la Autoridad Portuaria Nacional de los terminales portuarios de titularidad y uso público de ámbito nacional y los planes maestros regionales de desarrollo portuario elaborados por las Autoridades Portuarias Regionales”. En realidad, el PNDP debería articular los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad pública, los planes regionales de desarrollo portuario —que serán elaborados por las autoridades portuarias regionales (APR)⁷ — y los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad privada, pues la dinámica del SPN así lo exige. En esa línea, el párrafo citado omite los planes maestros de los terminales portuarios de “titularidad privada”, que también integran el SPN.

Las APR informan anualmente a la APN sobre el cumplimiento de los planes maestros por parte de los administradores portuarios de los terminales portuarios de titularidad y uso público bajo su competencia, así como sobre los proyectos, programas y el presupuesto programado para la gestión del año siguiente, los que deberán encontrarse en concordancia plena con el PNDP (párrafo 4.5).

El PNDP recientemente aprobado se empezó a actualizar en el 2009, para lo cual la APN contó con la asesoría de la Fundación Valenciaport, de España. Conforme a los objetivos de dicho esfuerzo se buscó convertir al PNDP en un instrumento flexible, que proyecte las inversiones necesarias para modernizar los puertos peruanos y refleje —en lo posible— la demanda real de actividades y servicios portuarios, de tal forma que la comunidad portuaria pueda determinar qué infraestructuras y equipos portuarios se requieren para movilizar la carga generada por el hinterland de los puertos peruanos.

• El artículo 5 de la LSPN estatuye: “Son bienes de dominio público portuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones, incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso público”. En ese orden de ideas, la titularidad de los bienes de dominio público portuario corresponde al MTC en el caso de los puertos de alcance y ámbito nacional, y a los gobiernos regionales en el caso de los puertos de ámbito y alcance regional.

Consideramos que el ordenamiento portuario es inconsistente en cuanto al tratamiento que le da a la titularidad portuaria, pues al reconocer una titularidad privada, fija esta sin considerar que los puertos, al ser bienes de dominio público⁸ —demaniales—, no pueden ser objeto de apropiación particular. En todo caso, correspondería que la titularidad se vea no en su dimensión de titularidad-propiedad, sino en su dimensión de titularidad-administración; es decir, la titularidad debería reflejarse en la naturaleza del administrador portuario. Así por ejemplo, un terminal portuario de uso público, operado por un administrador portuario privado, sería de titularidad pública en la medida en que la propiedad de los bienes de dominio público es estatal, y, para efectos no vinculados con la propiedad, sería de titularidad privada en razón de que la empresa operadora —administradora— es de capitales de particulares. El hecho de que la LSPN reconozca una titularidad-propiedad de naturaleza privada, sobre bienes de dominio público portuario, podría incluso entenderse que vulnera principios constitucionales. Por otro lado, la coexistencia de una titularidad-administración pública y privada, dentro del SPN, se mantendrá en tanto existan administradores portuarios estatales como Petro Perú y ENAPU.

• Se modifica, parcialmente, la clasificación de los puertos y terminales portuarios de la siguiente manera (artículo 6): por su uso u ocupación: uso general o público, y uso exclusivo o privado. Son de uso general o uso público cuando existe obligación de poner los bienes portuarios a disposición de cualquier solicitante, y son de uso exclusivo o de uso privado cuando el propietario los destina para sus propios fines. Los terminales portuarios de titularidad y uso privado podrán ofrecer sus servicios a terceros, bajo el mismo tratamiento que aquellos de uso público, según los parámetros establecidos en el Reglamento de la LSPN y para el tipo de carga determinada en la habilitación portuaria correspondiente, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 9 de la LSPN, cuya estructura normativa se verá más adelante. Por la actividad esencial que se desarrolla en los puertos y terminales portuarios, estos pueden ser multipropósito o especializados, y dentro de estos últimos se pueden distinguir puertos o terminales portuarios comerciales, turísticos, industriales, minero-industriales, pesqueros y marinas. Son multipropósito los que pueden atender demandas portuarias diversas, mientras que son especializados los que principalmente operan para un fin portuario predeterminado. Por otro lado, por su alcance y ámbito, los puertos y terminales portuarios son nacionales y regionales, que serán determinados según los criterios establecidos en el Reglamento de la LSPN. Los puertos y terminales portuarios de alcance nacional son de competencia exclusiva de la APN.

• La última parte del numeral 5 del artículo 6 de la LSPN establece: “Basta con que en un puerto exista un terminal portuario de titularidad y uso público que cumpla con los criterios para ser considerado como nacional, para que dicho puerto sea considerado también como de alcance nacional” . Esta norma guarda cierta incongruencia debido a las deficientes definiciones de puerto y terminal portuario adoptadas por la LSPN. Si el puerto, como lo señala el cuestionable glosario de términos de la LSPN, es la “Localidad geográfica y unidad económica de una localidad donde se ubican los terminales, infraestructuras e instalaciones, terrestres y acuáticas, naturales o artificiales, acondicionadas para el desarrollo de actividades portuarias”, en esa localidad geográfica podrían coexistir terminales portuarios de alcance nacional y de alcance regional como unidades económicas independientes y sujetas a la jurisdicción de la APN o de la APR que corresponda. Esta situación se hace patente porque el modelo portuario peruano respecto a las competencias de las autoridades portuarias arrastra la clasificación que tengan los terminales portuarios a la jurisdicción de alguna de esas entidades. Una correcta acotación de la zona portuaria y las áreas de desarrollo portuario en el PNDP no solo abonaría en beneficio de una mejor asignación de competencias en el SPN, sino también serviría para deslindar atribuciones que pretendan arrogarse instituciones públicas carentes de competencias portuarias.

• El párrafo 8.1 del artículo 8 de la LSPN estatuye:

Las autorizaciones de uso de área acuática y franja ribereña son de dos clases: temporales y definitivas. La autorización temporal permite a su titular realizar los estudios correspondientes para la futura construcción de infraestructura portuaria. Para obtener una autorización definitiva, el solicitante debe acreditar la posesión de las áreas terrestres adyacentes a la franja ribereña, donde se construiría la infraestructura portuaria. La Autoridad Portuaria Nacional o la Autoridad Portuaria Regional, según sea el caso, evalúa las solicitudes de autorizaciones temporales y definitivas de uso de área acuática y franja ribereña para el desarrollo de actividades portuarias, comprobando previamente la idoneidad técnica de los proyectos presentados y su conformidad con los lineamientos de Política Portuaria Nacional y el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. Constituye el requisito previo para las habilitaciones portuarias. La Autoridad Portuaria competente emitirá pronunciamiento mediante un informe técnico aprobado por su Directorio, respecto al otorgamiento de autorizaciones de uso temporales y definitivas de área acuática y franja ribereña, el cual deberá ser elevado al MTC.⁹

Esta norma contiene un error sustancial, pues antepone las autorizaciones de uso de áreas acuáticas y franjas ribereñas —que en realidad constituyen concesiones de espacios acuáticos y de franjas ribereñas que corren desde la línea de la pleamar hasta los 50 metros tierra adentro— a la habilitación portuaria. En puridad, los proyectos de infraestructura portuaria deberían desarrollarse únicamente sobre las denominadas áreas de desarrollo portuario;¹⁰ así se evitaría la dispersión en el desarrollo y construcción de infraestructuras portuarias, que podría resultar perjudicial para el mercado y para el SPN, pues se podrían entorpecer procesos de conformación de economías de escala, que, en proyectos que contemplan inversiones hundidas, son tan necesarios. En este orden de ideas, esas áreas de desarrollo portuario serían espacios habilitados, donde los particulares podrían desarrollar y construir infraestructuras portuarias. El hecho de que para obtener una concesión portuaria se deban dar hasta cuatro actos administrativos (habilitación, autorización temporal, autorización definitiva y licencia) constituye una exigencia administrativa que no se condice con la realidad. Además, como se sabe, en general, la Administración siempre habilita un espacio —acuático o terrestre— antes de conceder cualquier autorización administrativa.

• La última parte del párrafo 8.1 del artículo 8 de la LSPN dispone: “El MTC otorgará la autorización temporal o definitiva siempre que el proyecto se encuentre conforme con las políticas, lineamientos y con lo señalado en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. La autorización definitiva será por un periodo no mayor a 30 años”. Este plazo se ha equiparado con el establecido en los procesos de concesión, y puede resultar reducido si se considera el hecho de que las inversiones portuarias son intensivas en capital y el inversionista debería contar con un tiempo prudente para recuperar sus gastos y obtener utilidades —tasa de retorno—. El Reglamento de la LSPN establecía un plazo de 60 años.

• La APN o las APR, según corresponda, autorizan el inicio de obras de construcción o ampliación de un puerto. El cambio de uso de exclusivo a general o el cambio de actividad del terminal portuario requieren, como señala el D. Leg. 1022, “[...] de la modificación de la habilitación [...]”, la que se efectúa según los criterios que señale el procedimiento establecido en el Reglamento de la LSPN. La autoridad portuaria que corresponda, una vez terminada la obra, debidamente habilitada, verificará el cumplimiento del proyecto y procederá a otorgar la licencia portuaria para operarlo. La autoridad portuaria competente podrá denegar la prestación de servicios a terceros en determinados terminales portuarios de titularidad y uso privado, si ello afectara el desarrollo de los proyectos contenidos en el PNDP para terminales portuarios de titularidad y uso público (párrafo 9.1). Lo relativo al tratamiento legislativo de la habilitación portuaria, como se señaló, es perfectible.

• El párrafo 10.2 del artículo 10 de la LSPN establece:

De conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, y con arreglo a los procesos y procedimientos establecidos por la Ley aplicable a los bienes del Estado y el fomento de la inversión privada, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y en relación con las competencias que la presente Ley otorga a la Autoridad Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectivamente, podrán otorgar temporalmente la administración de una infraestructura al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumento contractual reconocido en esta Ley; sin uso exclusivo de dicho bien para la prestación de servicios portuarios esenciales, regulados en la normativa de la materia, que se presten en libre competencia, por lo que la explotación económica de dichos bienes no puede impedir el acceso de los usuarios intermedios a la infraestructura portuaria que estos requieren necesariamente para proveer sus servicios, salvo lo previsto en el numeral 11.3 del artículo 11 de esta Ley. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Autoridad Portuaria competente podrán definir, en cada caso, la conveniencia de otorgar el Uso Exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se otorgará en administración al sector privado.

El uso exclusivo a que se refiere este párrafo, como veremos más adelante, es sinónimo de monooperación o integración vertical en la prestación de ciertos servicios portuarios.

• La infraestructura portuaria, según el párrafo 10.3, podrá ser entregada en administración al sector privado hasta por treinta años.¹¹ Entre las modalidades que la LSPN contempla para que los terminales portuarios de titularidad pública puedan ser administrados por particulares están: la asociación en participación, el arrendamiento, la concesión, el riesgo compartido, la gerencia, además de otras modalidades establecidas en la legislación peruana. Todas ellas, en la actualidad, se enmarcan como asociaciones público-privadas (APP).

La última parte del párrafo 10.3, al establecer que el MTC y la autoridad portuaria competente podrán definir la conveniencia de otorgar el uso exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se da en administración a los particulares, utiliza una frase que puede llevar a confusión con el denominado “uso exclusivo o privado” del terminal portuario —distinto del “uso general o público”—, que consiste en operar la infraestructura para movilizar la carga propia del operador o de una empresa vinculada con él¹² y no la carga generada por terceros no vinculados. El uso exclusivo a que se refiere la norma, como se mencionó, es la posibilidad de que el administrador portuario integre verticalmente la prestación de algunos servicios portuarios básicos, lo que se conoce también como monooperación. Algunos sectores han criticado con insuficiente sustento que el Estado pueda otorgar la administración de infraestructura portuaria existente a un particular en régimen monooperador.¹³

Los contratos que se suscriban con el sector privado, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 10.3, tienen como objetivo el desarrollo de infraestructura portuaria nueva, la ampliación, modernización y/o equipamiento de infraestructura portuaria existente y/o mejora sustancial de esta,¹⁴ de acuerdo con los requerimientos del PNDP, y el incumplimiento de los compromisos de inversión es causal de resolución de los contratos (párrafo 10.5). La ejecución de obras de infraestructura portuaria nueva, en que intervengan inversores particulares, se puede realizar a través de las modalidades antes mencionadas o mediante el mecanismo de las autorizaciones de uso que culminan con la licencia portuaria, que, como se indicó, constituyen en puridad procesos de concesión de espacios acuáticos y franjas ribereñas que permiten a los empresarios privados construir y explotar comercialmente infraestructuras portuarias.

• El párrafo 11.1 del artículo 11 de la LSPN establece:

Los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva de titularidad y uso público deben encontrarse previstos en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. En el caso de compromisos suscritos con el sector privado, la inversión comprometida se establece, conjuntamente con sus plazos, proporcionalidades, y modalidades, en el respectivo contrato. Los contratos prevén que las obras de infraestructura efectivamente se ejecuten y que los programas de inversión se cumplan, para lo cual se establecen las respectivas cláusulas penales y otras, entre las que se incluye la pérdida del beneficio de estabilidad tributaria, entre otras. La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales cuentan con el apoyo del organismo competente encargado de la promoción nacional de la inversión privada.

Esta norma enfatiza, con acierto, que los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva deben estar recogidos en el PNDP. En esa línea, no sería técnicamente viable proyectar infraestructuras que no estén contempladas en el PNDP, pues ello, además de ser ilegal, podría distorsionar el SPN. La norma estipula algo que puede resultar obvio: que los contratos prevean que las obras se ejecuten, y que contengan penalidades y cláusulas resolutorias.

• En el párrafo 11.2 se dispone: “Los bienes inmuebles que se incorporen al patrimonio público portuario como consecuencia de las inversiones contempladas en los compromisos contractuales con el sector privado, son de titularidad pública en todo momento”. El patrimonio público portuario es el dominio público portuario, frase, esta última, más técnica y usada, además, en otras partes de la LSPN. Líneas atrás nos referimos a la titularidad pública de los puertos y terminales portuarios. Con respecto a los bienes muebles, el párrafo citado dispone que aquellos que se incorporen al dominio público portuario se someterán a lo establecido en el contrato que celebre el Estado con el particular.

• La norma contenida en el párrafo 11.3 estipula que la APN y las APR, conforme a lo establecido en la LSPN, celebran compromisos contractuales con el sector privado para la explotación de un área de desarrollo portuario o un área dentro de una zona portuaria, con la finalidad de que se desarrolle, construya y equipe, por cuenta y riesgo del titular del contrato, una infraestructura portuaria nueva, en cuyo caso, dice la norma, “[...] se podrá otorgar al sector privado el Uso Exclusivo de dicha infraestructura”.

De forma similar al contenido del párrafo 10.3, el párrafo 11.3 hace mención al uso exclusivo y agrega: “Entiéndase por Uso Exclusivo a la facultad establecida en los compromisos contractuales suscritos con el sector privado, para la ejecución y/o prestación exclusiva de los servicios esenciales dentro de dicha infraestructura, por una sola persona jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos contratos” (resaltado nuestro) . Esta definición se refiere a los servicios esenciales,¹⁵ denominados así en las normas sobre regulación, y da origen a una barrera legal por la cual el concesionario de una infraestructura portuaria nueva puede prestar determinados servicios de forma exclusiva, es decir, proveerlos en régimen de monooperación. La barrera legal establecida por la LSPN permitió que en el contrato de concesión del Terminal Norte Multipropósito, por ejemplo, se insertara una cláusula por la cual solo los servicios portuarios básicos de practicaje y remolque son considerados servicios esenciales, susceptibles de ser prestados por cualquier usuario intermedio debidamente autorizado por la APN.

La última parte del párrafo 11.3 señala:

[...] infraestructura portuaria nueva entendida como aquélla cuyo desarrollo, construcción y equipamiento es de cuenta y riesgo del sector privado [,] comprende cualquiera de los siguientes supuestos:

a) La construcción de infraestructura portuaria anteriormente inexistente.

b) La implementación de mejoras en la infraestructura existente, que aumenten la capacidad operativa de un terminal en un porcentaje mayor al 50%, determinado según los indicadores que se establezcan en los compromisos contractuales.

c) La inversión comprometida supere en 50% o más el último valor de mercado disponible, de la infraestructura e instalaciones a ser administradas.

Cuando los procesos de promoción de la inversión privada consistan en la construcción o entrega en administración de un terminal portuario, la aplicación del presente numeral es sobre dicho terminal en su conjunto.

Lo dispuesto en el presente numeral también será de aplicación respecto de la inversión pública destinada al desarrollo, construcción y/o equipamiento de infraestructura e instalaciones portuarias.

• El ingreso y salida de naves, y el embarque y descarga de mercancías en los puertos, así como su recepción, permanencia y tratamiento en los terminales portuarios, son de responsabilidad —competencia— exclusiva de la APN y las APR. La APN coordinará con las autoridades correspondientes para el mejor cumplimiento de los requerimientos de cada autoridad, conforme a lo establecido en el Reglamento para la recepción y el despacho de naves en los puertos de la República del Perú. La calificación de un puerto como punto de ingreso o salida internacional la otorga la APN. El control de los zarpes y arribos de embarcaciones pesqueras y recreativas en el dominio marítimo peruano es competencia de la Autoridad Marítima (párrafo 15.1). En teoría, no debería existir superposición o conflicto alguno de competencias entre la APN y la Autoridad Marítima, pues la LSPN es suficientemente clara al asignar competencias en materia de recepción y despacho de buques.

• La APN y las APR, de conformidad con lo dispuesto en la LSPN, establecen las zonas de actividades logísticas (ZAL)¹⁶ dentro de la zona portuaria. En las ZAL, señala el párrafo 16.1, “[...] se desarrollan actividades y servicios de valor agregado, complementarios o conexos a las mercancías, sin cambiar la naturaleza del bien”. La LSPN, antes de ser modificada por el D. Leg. 1022, restringía el desarrollo de ZAL únicamente dentro del recinto portuario, lo cual era inaudito, pues en ningún puerto del SPN se hubiese podido construir una infraestructura de ese tipo debido a la carencia de espacios.

Las ZAL son plataformas logísticas que funcionan como infraestructuras de respaldo a los terminales portuarios y, naturalmente, a los exportadores e importadores —usuarios finales—. En la actualidad, no se conciben terminales portuarios especializados que no cuenten con una plataforma logística cercana. En el SPN, la mayoría de puertos están arrinconados por las ciudades, y los espacios cercanos a las operaciones portuarias son muy escasos.

El D. Leg. 1022 —que se sancionó para perfeccionar la LSPN— mantiene la reserva de no permitir que en las ZAL se hagan transformaciones de valor agregado que puedan implicar un cambio en la naturaleza del bien; es decir, actividades como la maquila o el ensamblaje están vedados en las ZAL. En realidad, no existen razones técnicas que sustenten dicha limitación.

Sería interesante analizar si es conveniente para el comercio exterior peruano que las plataformas logísticas y los almacenes que se encuentran extramuros de la zona portuaria pasen a ser regulados por la APN. Y es que en el Perú no deberían distinguirse los servicios de almacenamiento prestados extramuros, de iguales servicios que se puedan prestar dentro del recinto portuario. En esta línea, el análisis podría abarcar todas las plataformas logísticas —terminales interiores de carga, puertos secos, zonas de actividades logísticas, etc.—. Como se sabe, el modelo peruano tiene sus propias peculiaridades, no encontradas en otros sistemas portuarios.

• El Ministerio de Defensa —según sus leyes aplicables— autoriza y habilita marinas en el territorio peruano, previa opinión favorable de la APN, cuando no contravengan el PNDP y los planes urbanos a cargo de los gobiernos municipales competentes (artículo 17).

• Se modificó la definición de administrador portuario, recogida en el glosario de términos contenido en la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN:

2. ADMINISTRADOR PORTUARIO: Persona jurídica, pública o privada, constituida o domiciliada en el país, encargada de la explotación de la infraestructura portuaria. Los Administradores Portuarios podrán prestar los servicios portuarios básicos definidos en el Reglamento de la presente Ley, en la zona portuaria bajo su administración, sin necesidad de obtener para ello una licencia, autorización o permiso adicional. La prestación de los servicios portuarios básicos por parte de los administradores portuarios privados en los puertos de titularidad y uso público, así como la explotación de dicha infraestructura, se sujetará a lo dispuesto en los respectivos contratos.

El administrador portuario, para la legislación portuaria peruana, es el operador portuario, tal como se le conoce en casi todos los países de habla hispana. El hecho de que los administradores portuarios no requieran de licencia para prestar servicios portuarios básicos en la zona portuaria que administran no inhibe a la APN, ni a las APR, de efectuar la supervisión y fiscalización de los servicios portuarios que conforme a ley se encuentran bajo su competencia.

• También se modificó la definición de zona portuaria:

28. ZONA PORTUARIA: Área del territorio nacional que comprende los límites físicos de la áreas de terreno asignadas a los puertos incluyendo las áreas delimitadas por los perímetros físicos en tierra, los rompeolas, defensas, canales de acceso y las estaciones de prácticos. En el caso de puertos que realicen operaciones por medio de ductos o boyas, incluye el área operativa de las boyas y los ductos hasta los muelles en sí. Incluye las Áreas de reserva para el Desarrollo Portuario. Asimismo, la zona portuaria comprende a las áreas de desarrollo portuario, los puertos, recintos y terminales portuarios; igualmente, la zona portuaria incluye las infraestructuras, instalaciones, terminales multiboyas, sean cualesquiera de éstos de titularidad pública o privada.

• Para el tratamiento de la promoción de la inversión privada que involucre proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos en materia portuaria, que se produzca como consecuencia de la promoción de la inversión privada, conforme a lo dispuesto en la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada —Ley 28059— y su reglamento —aprobado mediante Decreto Supremo 015-2004-PCM—, las facultades que en dicho cuerpo normativo corresponden a Proinversión se ejercen a través de la APN en el caso de puertos nacionales y de las APR en el caso de puertos regionales, las que conducirán los procesos de conformidad con lo dispuesto en la LSPN (vigésima octava disposición transitoria y final).

• La transferencia de todos los bienes de dominio público portuario que hubiesen sido aportados a la Empresa Nacional de Puertos S. A. (ENAPU) para el cumplimiento de sus fines y que se encuentren implicados en algún proceso de promoción de inversión privada en infraestructura portuaria comprendida en el PNDP, deberá formalizarse a favor del MTC o de los gobiernos regionales, según corresponda,¹⁷ para efectos de su eventual entrega en administración al sector privado. ENAPU deberá adecuar sus estatutos a las disposiciones de la LSPN (vigésima novena disposición transitoria y final).

• Se declaran como servicios públicos esenciales¹⁸ la administración, operación, equipamiento y mantenimiento de la infraestructura portuaria de titularidad y uso público, así como la prestación de los servicios portuarios en dicha infraestructura, los cuales el Estado garantiza. El Poder Ejecutivo, a través de sus entidades y en coordinación con la APN o las APR, según corresponda, adoptará, en los casos excepcionales de interrupción en la prestación de dichos servicios portuarios declarados esenciales, las medidas necesarias que permitan su prestación permanente, continua, segura y competitiva. De esta forma, se garantiza que los terminales portuarios no paralicen sus actividades y así no se cause daño al comercio exterior e interior del país (trigésima disposición transitoria y final).

• El MTC y la APN, en virtud del D. Leg. 1022, han aprobado normas reglamentarias que establecen los requisitos de infraestructura y facilidades operativas y logísticas mínimas con las que deberán contar los terminales portuarios de uso público, para permitir el despacho aduanero eficiente en los términos de las obligaciones asumidas por el Perú en el acuerdo de promoción comercial suscrito con Estados Unidos (trigésima primera disposición transitoria y final).

• Se establece que la Ventanilla Única Portuaria (VUP) forma parte de la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE), y se encarga su desarrollo e implementación a la Comisión Especial de la VUCE, creada mediante el artículo 9 de la Ley 28977 (trigésima segunda disposición transitoria y final). La VUP es una plataforma electrónica que administra la APN; su implementación ha facilitado enormemente el tráfico portuario y reducirá costos de transacción, como, por ejemplo, en los procesos de recepción y despacho de buques. Para que la VUP funcione bien, será necesario alinear los procedimientos propios de las distintas entidades vinculadas con la industria portuaria, y para ello se deberán modificar normas de distinto rango, desde leyes hasta resoluciones directorales.

• En suma, creemos que entre los aspectos de lege ferenda que podrían ser considerados en una reforma de la LSPN están: normas cuyo perfeccionamiento mejore nuestro ordenamiento portuario, para evitar conflictos de competencia entre entidades públicas; normas que reordenen el régimen de utilización del dominio público portuario —incluido lo que atañe a la titularidad—, adecuándolo al derecho portuario comparado; normas que establezcan mecanismos que permitan reordenar la provisión de los servicios portuarios, para evitar que la sobreoferta perjudique el mercado, sobre todo en aquellos puertos en los que el modelo de provisión de servicios portuarios es multioperado r; normas que doten a la APN y a las APR de competencias en materia ambiental portuaria; y normas que regulen la responsabilidad civil derivada de las operaciones portuarias, reflejando de algún modo —si no es a través de la adhesión— el Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional, que con los auspicios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) se aprobó en 1991. Estas son algunas de las cuestiones que podrían debatirse abiertamente y ponerse en la perspectiva de buscar que la modernización portuaria también se patente en adecuar las normas a la realidad que circunda a los puertos, y a las actividades y servicios que en ellos se brindan, tratando de reducir los costos de transacción y asignar, de la mejor forma posible, los riesgos y su mitigación entre el Estado y los particulares.