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En esta parte abordaremos en forma más detallada dos cuestiones estrechamente relacionadas con el DPP: las APP y los contratos de concesión.

Es conocido que el Perú registra una brecha, de magnitud, en materia de infraestructuras de servicios públicos; en particular, de infraestructuras vinculadas con la provisión de servicios públicos como los transportes—en sus modos marítimo, terrestre y aéreo, así como en el multimodal— y los servicios que les son conexos o complementarios.

La necesidad de reducir nuestra brecha en infraestructuras portuarias ha conllevado una mayor participación del sector privado mediante inversiones dirigidas a financiar la ejecución de proyectos portuarios.

En efecto, desde mediados de los noventa del siglo pasado, se ha aprobado un bloque de normas que han facilitado la promoción de la inversión privada en el sector portuario. Dicho marco normativo, a partir de 1996, ha ido en proceso de perfeccionamiento mediante la adopción de mecanismos de APP²¹ que contemplan la utilización de esquemas de financiamiento, y de asignación de riesgos y garantías, bastante sofisticados, que han permitido la participación de inversionistas privados en una industria como la portuaria, en la que durante casi cuarenta años no se efectuaron las inversiones que eran necesarias para su modernización.

La LSPN, en el párrafo 10.3 del artículo 10, establece que la infraestructura portuaria podrá entregarse en administración al sector privado en plazos no mayores de treinta años y en cualquiera de las modalidades antes señaladas. La LSPN y la LMAPP son cuerpos normativos que han permitido las asociaciones público-privadas en los puertos, en forma de concesiones autosostenibles y cofinanciadas, mediante la suscripción de contratos de concesión en los que el Estado peruano interviene como parte concedente.

La LMAPP, en su artículo 3, define a las APP como “[...] modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos”.

Los transportes son importantes en la medida en que facilitan el desplazamiento físico de personas y bienes —mercancías—. En esa línea, los medios de transporte necesitan el apoyo de infraestructuras, como puertos, aeropuertos, carreteras y vías férreas —que faciliten los tráficos y, por consiguiente, el comercio—, y que puedan ser gestionadas con eficiencia y calidad bajo un marco normativo y regulatorio que catalice la sinergia entre los usuarios —intermedios y finales—, las entidades prestadoras o concesionarios y el Estado, de tal forma que la explotación de esas infraestructuras se dé en condiciones favorables al desarrollo sostenible y el interés público.

La magnitud de la brecha de infraestructuras en nuestro país, según un estudio elaborado por la Universidad ESAN y la Universidad del Pacífico y presentado en octubre del 2012 —estudio que comprende un horizonte del 2012 al 2021—, se estima en 87.975 millones de dólares, y la brecha de infraestructura portuaria, en 708 millones de dólares. En el 2009, la brecha de infraestructura fue estimada por el Instituto Peruano de Economía (IPE) en 37.760 millones de dólares, de los cuales 13.961 millones corresponden a infraestructuras de transportes y 3.600 millones a infraestructuras portuarias.²² Las cifras van en aumento si las comparamos con los aproximadamente 22.000 millones de dólares que fueron calculados en estudios de hace poco más de cinco años.²³ Aunque las diferencias de los montos en los estudios son notables, sí reconocen la necesidad que tiene el SPN de recibir mayores inversiones en infraestructuras portuarias.

Como se sabe, el Estado peruano, dentro de sus posibilidades presupuestales, tiene obligaciones específicas —y de alto bordo— para atender demandas sociales como salud, educación y seguridad; de allí que para acometer la reducción de la brecha sea un imperativo convocar a la inversión privada a fin de que, dentro de un marco institucional coherente y sólido, invierta en infraestructuras de transportes empleando los distintos mecanismos que franquea el ordenamiento legal peruano, entre ellos las APP.

Estudios del Banco Mundial (BM) y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID)²⁴ demuestran que los costos logísticos en la región y el Perú son demasiado altos y llegan, en el caso peruano, aproximadamente al 30% del valor total del producto —mercancía—, cuando en los países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) tales costos bordean el 9%. Esos sobrecostos se deben en buena parte a las falencias en infraestructuras, básicamente portuarias,²⁵ lo que ocasiona serios obstáculos para el desarrollo y crecimiento de las actividades empresariales, que restan competitividad a los países. Y es que, de un tiempo a esta parte, los puertos se han convertido en importantes eslabones—nodos— en la cadena logística de transportes al facilitar los tráficos intermodales, en una clara manifestación del importante rol que cumple en las transacciones mercantiles el transporte de “puerta a puerta” (door to door), que ha desplazado al histórico transporte de “puerto a puerto”. Conviene anotar que los costos logísticos, en la actualidad, tienen una especial repercusión en el precio de los productos si nos atenemos al hecho de que los acuerdos comerciales²⁶ suscritos por el Perú contienen esquemas de desgravación arancelaria que, en la práctica, han diluido los costos arancelarios.

Es sintomático que en el Reporte de Competitividad Global 2012-2013 (The Global Competitiviness Report 2012-2013), del Foro Económico Mundial, en el rubro Calidad de la Infraestructura Global, el Perú alcance un puntaje de 3,4, ubicándose en el puesto 111 entre 144 países medidos, y que en el rubro Calidad de la Infraestructura Portuaria obtenga un puntaje de 3,5, ocupando idéntico puesto entre esos mismos países.

Ser conscientes de la preponderancia que tienen las infraestructuras de transportes en el desarrollo del país lleva a la necesidad de afrontar medidas que promuevan las inversiones en el sector portuario, en especial en aquellos espacios donde, por alguna razón, su impacto social es relevante,²⁷ impacto que no tiene el retorno lucrativo a un plazo razonable, requerido por toda actividad empresarial para ingresar al mercado. Con este último aspecto nos referimos al animus lucrandi que, de manera legítima, todo inversor privado porta consigo, con mayor razón cuando se trata de inversiones hundidas en infraestructuras sobre las cuales se conducen actividades donde las economías de escala son relevantes. Y, precisamente, en aquellas infraestructuras en las que los privados no se arriesgan a invertir en solitario porque no son suficientemente rentables, las APP, bajo la forma de concesiones cofinanciadas, se constituyen como un mecanismo especialmente atractivo.²⁸

En la explotación comercial de las infraestructuras, la regulación cumple un objetivo primordial cuando contribuye con la protección del bienestar común y corrige fallas en el mercado, como las que se manifiestan eventualmente ante la presencia de distorsiones propias de la competencia imperfecta, la que muchas veces se asoma en mercados donde es necesaria la concurrencia de concentraciones verticales u horizontales en la prestación de servicios públicos. Las concentraciones verticales, en casos como los relacionados con los puertos, son permitidas por las leyes portuarias y de competencia en razón de que las inversiones en infraestructuras y equipos portuarios son muy densas y las tasas de retorno acarrean muchas veces compromisos de largo plazo. Es decir, regulación y explotación comercial de infraestructuras son concomitantes en sistemas económicos en los que el Estado se aleja de la actividad empresarial para ceder a la presencia de los particulares y con el objeto de fortalecer su rol regulador. De ahí que la regulación se justifique al identificar como una de las características de las industrias de servicios públicos su imposibilidad de alcanzar asignaciones eficientes per se (Quintanilla 2004: 10).

La inversión privada en infraestructuras de transporte de uso público—se trate de concesiones cofinanciadas o autosostenibles— requiere obligatoriamente de un marco normativo consistente que permita la fluidez en las inversiones privadas y, a su vez, que el Estado pueda cumplir cabalmente con su papel de regulador, en salvaguardia de la calidad de los servicios, de tarifas razonables para los usuarios, de accesos justos en la prestación de servicios que requieran de facilidades esenciales, y de supervisión del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

La dispersión normativa en el campo de las concesiones y las APP,²⁹ y la desconcentración de entidades vinculadas con dichos procesos,³⁰ no favorecen la seguridad jurídica que todo inversor requiere y generan cierta incertidumbre y un retraso innecesario en los procedimientos.³¹ Esta situación podría eludirse si se contara con una ley de concesiones para infraestructuras de transporte que reordene dicho mecanismo de promoción de la inversión privada mediante la alineación de los procedimientos que se deben seguir ante los organismos públicos involucrados, y mediante la asignación clara de competencias, sobre todo en la designación expresa de la entidad que debería liderar y conducir los procesos de concesión para las distintas clases de infraestructuras.³² En ese orden de ideas, una “ventanilla única”,³³ con un solo administrador —que reciba y distribuya la documentación— y con procedimientos suficientemente alineados que partan, dependiendo del caso, de la recepción de la iniciativa privada o de la confección de las bases —que pasen por el otorgamiento de la buena pro— y concluyan con la ejecución de las obras de infraestructura y su puesta en funcionamiento, aligeraría los procesos y constituiría —por qué no— un acto de facilitación del comercio si nos atenemos a la importancia de las infraestructuras de transportes de uso público en las transacciones que tienen que ver con el intercambio de bienes.

El sector privado cuenta con distintas modalidades para participar en la industria de la infraestructura en general y la infraestructura portuaria en particular, conforme se apuntó. Como bien anota Patricio Rozas:

Más allá de los ordenamientos que cada autor plantea, en la literatura especializada existe un amplio consenso sobre las opciones en las que se divide el esquema de propiedad y gestión de la prestación de servicios de infraestructura según la naturaleza de los agentes económicos que participan: i) propiedad pública y gestión pública, ii) propiedad pública y gestión privada, y iii) propiedad privada y gestión privada. [...] La segunda opción la constituye el modelo basado en la propiedad pública de los activos que conforman el acervo de capital físico (stock), cuya explotación, destinada a la prestación de servicios de infraestructura, admite la participación de empresas privadas en diferentes niveles de la actividad. Aunque de antigua data, este modelo adquirió especial relevancia en las últimas dos décadas, sobre todo en los países en que el Estado estaba impedido normativamente de transferir la propiedad de los activos públicos al sector privado o cuando el gobierno no lograba alcanzar el consenso requerido para implementar medidas conducentes a tal objetivo, mediante el otorgamiento de concesiones de bienes públicos para su explotación por parte de operadores privados por un periodo definido de tiempo. [...] En este caso de propiedad pública y gestión privada se incluyen al menos tres modalidades de asociación entre el Estado y las empresas privadas, dependiendo de la cantidad de fases y operaciones relacionadas con la ejecución y explotación de un proyecto de infraestructura que el Estado externaliza y entrega a los agentes privados: i) contratos de servicios y administración gerencial, ii) contratos de arrendamiento, y iii) asociaciones público-privadas. Estas tres modalidades conllevan distintos niveles de participación de los agentes privados en aspectos como el diseño, el financiamiento, la operatividad y los mecanismos de remuneración (Rozas et al. 2012: 120).

El diseño de las APP tiene especial importancia. A grandes rasgos, pueden identificarse cuatro etapas:

a) Etapa previa. En esta etapa se identifican los recursos públicos y los objetivos y necesidades estatales; por ejemplo: la necesidad de construir y administrar un terminal portuario especializado.

b) Elaboración de los estudios. Se define el proyecto, el nivel de los estudios (perfil, factibilidad, definitivo) y la responsabilidad por la elaboración de los estudios.

c) El encargo. Puede ser competencia de Proinversión o de las oficinas de promoción de la inversión privada (OPIP) de los gobiernos regionales; o por delegación, mediante convenios de asistencia técnica con la participación de un banco de inversión.

d) El concurso. Mayormente, para el desarrollo de infraestructuras portuarias se están utilizando los concursos de proyectos integrales, en los cuales el expediente técnico lo elabora un privado, que resulta ganador de la buena pro.³⁴

El Plan de Promoción de la Inversión Privada es fundamental en toda APP, y debe comprender, cuando menos, el diseño general del proceso, la modalidad, el esquema financiero y el plazo y cronograma del proceso.

Ahora bien, entre las modalidades existentes se puede afirmar que la concesión es la que más aceptación ha tenido en el proceso de modernización portuaria en el Perú, lo cual se debe fundamentalmente al hecho de que el financiamiento de infraestructuras portuarias está ligado, como ya se indicó, a inversiones hundidas muy onerosas, que requieren de plazos contractuales extensos para obtener tasas de retorno que resulten atractivas.

Las concesiones y los contratos que las recogen están estrechamente vinculados con la gestión indirecta de infraestructuras y servicios, que se distingue de la gestión directa por el hecho de que esta última recae en el Estado como gestor y aquella es asumida por el sector privado.

Desde la perspectiva jurídica, la concesión puede entenderse como una institución del derecho administrativo en virtud de la cual el Estado le traslada a un particular la ejecución y explotación de determinadas obras públicas y la provisión de servicios, por un plazo determinado, sin que ello implique una transferencia de propiedad.

Conviene señalar, también, que las concesiones están íntimamente articuladas a la nueva concepción de lo que se entiende como servicio público. Si antiguamente, y por herencia del derecho administrativo francés, la noción de servicio público era consustancial al Estado a través de prestaciones monopolizadas, en la actualidad una variedad de servicios públicos son provistos por particulares a través de los contratos de concesión.

Gaspar Ariño, con relación a la concesión y su vinculación con el servicio público, anota:

En la concesión, el Estado encontrará una fórmula que le permitirá hacer compatible una y otra postura; de una parte, se entenderá que el Estado es el titular de dichas actividades, el dominus de los servicios públicos; de otra, se entenderá que el Estado no debe gestionarlos directamente y acudirá a la concesión como fórmula puente que le permita dirigir sin gestionar. La concesión se configurará así como una transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, actividades que no eran intrínsecamente públicas, que no formaban parte de los fines históricos del Estado, de sus fines esenciales, pero que quedaban “publificadas”. Lo que la Administración cede en la concesión no es la titularidad de la actividad, sino su ejercicio (1997: 21).

Los procesos de concesión en el Perú, como los del Terminal Portuario de Matarani, Terminal de Contenedores Muelle Sur en el Callao, Terminal Portuario de Paita, Terminal Norte Multipropósito en el Callao y Terminal Portuario Yurimaguas - Nueva Reforma, comprendieron una sucesión de etapas y actividades que, en términos muy genéricos, pueden resumirse en un inicio y un punto de llegada: desde la identificación del proyecto, pasando por la formación y aprobación de las bases del concurso, hasta la suscripción del contrato de concesión correspondiente. La fase poscontractual, que incardina las obligaciones del concesionario y la supervisión contractual por parte del Estado, comprende una relación jurídica, ciertamente compleja y dilatada en el tiempo, pues son contratos con una vigencia de treinta años.

Como se anotó, los procesos de concesión contienen una serie de etapas y actividades en su estructura, las cuales son consustanciales en procesos que comprenden infraestructuras y servicios de titularidad estatal. En este orden de ideas, podemos mencionar las siguientes etapas y actividades:³⁵

a) Identificación del proyecto.

b) Diseño general del proceso de promoción de la inversión privada.

c) Elaboración de una estrategia de aceptación social.

d) Concurso de concesión:

i. Elaboración y aprobación de las bases.

ii. Convocatoria (publicación).

iii. Periodo de consulta de las bases.

iv. Elaboración del contrato de concesión y recepción de sugerencias para su perfeccionamiento.

v. Interacción con los postores.

vi. Road shows.

vii. Precalificación de los postores.

viii. Opinión de los organismos reguladores.

ix. Informe de la Contraloría General de la República.

x. Evaluación de las propuestas y adjudicación de la buena pro.

xi. Fecha de cierre y suscripción del contrato de concesión.

La estructura del project finance está muy asociada a las concesiones de infraestructuras de transporte de uso público, entre ellas las portuarias, dada la envergadura de proyectos que requieren fuertes inversiones de capital y una eficiente asignación de riesgos. La identificación del factor de competencia que mejor convenga en cada caso particular, y las exigencias financieras a los postores basadas en su solvencia y capacidad económica que les permita asumir riesgos y mitigarlos, así como ofrecer garantías, son claves para el éxito de un proceso de concesión.

Los contratos de concesión son de naturaleza administrativa, pues una de las partes es el Estado, que actúa en calidad de concedente, con la potestad de aplicar el ius variandi, es decir, de negociar e introducir modificaciones contractuales. En los procesos de concesión de infraestructuras portuarias, desde que se creó la Autoridad Portuaria Nacional, esta entidad suscribe los contratos en representación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Dolores Rufián, refiriéndose a los contratos de concesión, señala: “Se trata de un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona (natural o jurídica) privada (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y, en particular, la percepción de tarifas pagas por los usuarios” (1999: 12). Por su parte, René Cornejo (2006: 215) cita a la Corporación Andina de Fomento (CAF), entidad que sostiene que:

[...] la concesión de infraestructura pública es una especie de participación público privada que [...] se encuadra dentro de las diferentes técnicas de gestión privada de infraestructuras, con la particularidad que en este caso, a diferencia de otros, el concesionario no actúa por derecho propio y sí por cuenta de la Administración, aunque en nombre propio. [...] En definitiva, se trata de una técnica a través de la cual el Estado delega a un tercero la ejecución/gestión (por cuenta y riesgo de este) de una actividad o servicio de la que es titular; o bien, habilita a un tercero [...] a utilizar bienes de dominio público para la prestación de actividades o servicios de carácter libre; bajo control/fiscalización de parte de aquella (resaltado nuestro).

El contrato de concesión que se enmarca en el derecho administrativo posee un carácter contractual y reglamentario. La dimensión contractual se evidencia en la concurrencia de una relativa voluntad de las partes; y la aplicación de normas derecho público hace patente la desigualdad de las partes contratantes, lo cual aleja a este tipo de contratos de la impronta civilística. Sobre el particular, Dolores Rufián recuerda:

La doctrina francesa, a partir de la jurisprudencia que sentara el Consejo de Estado francés desde 1912 (sentencia de 31 de julio, Societé des Granits des Vosges), caracteriza al contrato administrativo como aquel en que tienen primacía el criterio de servicio público y la existencia de reglas exorbitantes amparadas por el derecho público, distintas de las reglas de igualdad de las partes que rigen en el derecho civil. Además, ha señalado que el contrato de concesión tendrá un carácter mixto, entre contractual y reglamentario (1999: 24).

Es oportuno mencionar que los contratos de concesión, como todo contrato, tienen una estructura y un conjunto de cláusulas que contienen las prestaciones y obligaciones de las partes.

Los elementos de un contrato de concesión, sin el ánimo de hacer una enumeración taxativa, son los siguientes: i) las partes (concedente y concesionario); ii) el acuerdo de voluntades; iii) la remuneración (retribución, tarifas, tasas, etc.); iv) el objeto jurídicamente posible (por ejemplo, la construcción y explotación y transferencia de un terminal portuario) y la prestación de un servicio público; y v) el plazo (que en los contratos de concesión de infraestructuras portuarias no puede exceder los treinta años).

La LSPN —como se señaló anteriormente— contempla diversas modalidades de fomento de la inversión privada en infraestructuras portuarias, incluido el contrato de concesión. En la referida ley se estipula que se podrán incluir en los compromisos contractuales las diversas modalidades de financiamiento de la inversión consideradas en la legislación vigente, incluyendo la posibilidad de gravar la renta derivada de su aplicación con la finalidad de financiar las inversiones que se ejecuten a través de ellos; y asimismo se dispone que procede ceder los contratos y/o las posiciones contractuales una vez transcurrido el plazo que establezca el reglamento, en las condiciones estipuladas en este, siempre que quien reciba la cesión cumpla con las condiciones que se exigieron para el otorgamiento al primer titular y con acuerdo de la autoridad concedente (párrafo 10.4).

Es importante mencionar que la LSPN establece que “Los compromisos contractuales portuarios suscritos con base al [sic] Plan Nacional de Desarrollo Portuario”, entre los cuales están incluidos, naturalmente, los contratos de concesión, tienen como requisitos mínimos —epígrafe del artículo 12— las siguientes disposiciones o cláusulas generales:

a) Que permitan la celebración de convenios de estabilidad tributaria, en forma optativa y si lo solicita el postor.

b) Que garanticen el cumplimiento de estándares internacionales sobre sistemas de calidad en la actividad portuaria.

c) Que estén integrados a la política tributaria nacional y sus beneficios a favor de la inversión privada.

d) Que prevengan cualquier modalidad de abuso de posición de dominio y/o prácticas restrictivas en actividades y servicios portuarios, que afectan la libre y leal competencia.

e) Que establezcan programas de inversiones, tarifas y servicios permitidos.

f) Que establezcan plazo, penalidades, responsabilidades, infracciones y sanciones relativas a los incumplimientos contractuales y cesión de los compromisos contractuales.

g) Que establezcan las causas para la revisión de los compromisos contractuales.

h) Que garanticen la capacitación y seguridad del trabajador portuario.

i) Que garanticen la protección del medio ambiente, con arreglo a la legislación sobre la materia.

j) Que establezcan los derechos de los usuarios.

k) Que establezcan las obligaciones en cuanto a la ejecución de obras de construcción, rehabilitación, ampliación o mejora de los bienes portuarios.

I) Que establezcan las responsabilidades de los titulares de las instalaciones portuarias.

Los contratos de concesión de infraestructuras portuarias deben incluir estipulaciones que resultan imprescindibles y que conforman la estructura del contrato. Así, podemos mencionar:

• Lo concerniente a la naturaleza jurídica, el objeto, la modalidad y los caracteres del contrato de concesión.

• El objeto del contrato de concesión, que básicamente consiste en el aprovechamiento económico por parte del concesionario para ejecutar y explotar la obra —infraestructura portuaria concedida— y prestar un servicio público bajo los estándares establecidos.

• La relación de eventos sucedidos a la fecha de suscripción de los contratos, que incluye la declaración de las partes y las constataciones en la fecha de suscripción del contrato.

• El plazo de vigencia del contrato —temporalidad—. Para las concesiones portuarias y las otras modalidades, el párrafo 10.3 del artículo 10 de la LSPN —modificado por el Decreto Legislativo 1022— dispone que la administración se puede entregar hasta por treinta años.³⁶

• Lo relativo al régimen de bienes, lo cual incluye la toma de posesión, los inventarios, la transferencia de los bienes del concesionario, el área de la concesión, las modificaciones al área de concesión, las servidumbres, las defensas posesorias, la reversión de los bienes de la concesión y su reemplazo.

• La descripción de las obras de infraestructura portuaria —por ejemplo, muelles, escolleras, áreas de respaldo, almacenes, etc.— y equipamiento —por ejemplo, grúas pórtico de muelle (portainer) y de patio (transtainer), grúas móviles, etc.—; las etapas y plazos para el inicio de ejecución de las obras, su supervisión y su aprobación, así como los disparadores asociados a la demanda que darán inicio a las etapas subsiguientes. También debe incluirse la aprobación del expediente técnico, la supervisión del diseño, el libro de obra, lo relativo a la infraestructura y facilidades operativas y logísticas para entidades públicas, el régimen económico de la construcción y las inversiones complementarias.

• Las obligaciones por parte del concesionario, de brindar mantenimiento —en los contratos celebrados se denomina conservación—, tanto a la infraestructura como al equipamiento, sea preventivo, rutinario o por emergencia. Se debe incluir el plan de mantenimiento correspondiente.

• Lo relativo a la explotación de la concesión, que incluye: el inicio de la explotación; los derechos y obligaciones del concesionario; la organización del servicio; la supervisión de la explotación a cargo del regulador o la autoridad portuaria, según corresponda; los derechos y reclamos de los usuarios, sean intermedios o finales; los reglamentos internos — por ejemplo, de operaciones y de seguridad—; los contratos de reserva de espacios de acoderamiento —berthing windows—; la obtención de certificaciones internacionales; los estándares mínimos de calidad y productividad vinculados con la prestación de los servicios portuarios —por ejemplo, cantidad de contenedores por hora movilizados por una grúa pórtico de muelle—; el detalle de cómo está integrado y compuesto cada servicio portuario —por ejemplo, qué elementos y acciones integran el servicio de estiba y desestiba—; qué servicios se conceden en exclusividad y, por tanto, suponen la integración vertical o monooperación portuaria, y la relación de servicios estándar y servicios especiales; los cobros por actividades y servicios portuarios a cargo del concesionario, bien sean tarifas aprobadas por el regulador o por la autoridad portuaria³⁷ —en los terminales portuarios de alcance regional— o precios en libre competencia, dependiendo de la clase de servicio de que se trate.

• El equilibrio económico-financiero —vinculado con la transferencia de riesgos— y el régimen tributario y aduanero de la concesión.

• El pago que por concepto de retribución debe abonar el concesionario al concedente.

• Lo relacionado con el fideicomiso.

• El régimen de garantías: garantías del concedente, a favor del concedente y a favor de los acreedores permitidos.

• El régimen de seguros, que debe incluir las clases de pólizas que el concesionario debe contratar, con una descripción precisa de las coberturas correspondientes.

• El régimen de responsabilidad civil del concesionario.³⁸

• Los aspectos socioambientales de la concesión, que incluyen la responsabilidad ambiental, los pasivos ambientales, el estudio de impacto ambiental, la gestión socioambiental y los informes ambientales.

• Las relaciones con los socios, los terceros y el personal.

• Las competencias administrativas, que deben contemplar las facultades del regulador —sea Ositrán o la autoridad portuaria correspondiente cuando se trata de concesiones de terminales portuarios de alcance regional—, entre ellas: la potestad de supervisión del contrato, la potestad sancionadora y el aporte por regulación.

• Lo concerniente a la caducidad de la concesión: las causales de caducidad, el procedimiento para las subsanaciones, el valor del intangible, el procedimiento general de liquidación, las inversiones complementarias, los efectos de la caducidad, los procedimientos, y las reglas especiales de liquidación del contrato de concesión.

• El régimen de solución de controversias, que debe contemplar: la legislación aplicable, los criterios de interpretación, la renuncia a las reclamaciones diplomáticas, el trato directo, el arbitraje y las reglas procedimentales comunes.

• Lo relacionado con las modificaciones al contrato de concesión, mediante la negociación y suscripción de adendas al contrato.

• La fuerza mayor, las penalidades.

• Los domicilios de las partes.

Los contratos de concesión de infraestructura portuaria celebrados por el Estado peruano han ido perfeccionándose a la luz de las innovaciones normativas y de un mayor conocimiento de la materia por parte de los organismos públicos que intervienen en los procesos de concesión.

Es válido señalar que todos los contratos de concesión suscritos hasta la fecha, tienen aspectos comunes y, también, sus propias particularidades, estas últimas en función de la clase de instalación portuaria objeto del contrato. Así, con algunos matices, el contrato relativo a un terminal portuario especializado en carga contenedorizada³⁹ diferirá, en algunos aspectos, del contrato vinculado con un terminal portuario multipropósito o polivalente.⁴⁰ Asimismo, existen diferencias entre los contratos de concesión autosostenibles⁴¹ y los contratos de concesión cofinanciados.⁴²

Más adelante se verán algunos detalles de los exitosos procesos de concesión en el puerto del Callao.