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En la actualidad, en el SPN se da el fenómeno de la coexistencia de los modelos de gestión multioperador y monooperador en la provisión de los servicios portuarios.⁴³ Esta singularidad guarda relación con la presencia de los modelos de gestión toolport y landlordport en los puertos y terminales portuarios del SPN.

La coexistencia de los modelos mencionados se debe, en parte, a que el SPN está inmerso en un proceso de modernización en el que es cada vez mayor la presencia de la inversión privada en la explotación de las infraestructuras portuarias. Este proceso lleva generalmente a la suscripción de contratos de concesión enmarcados en APP, en los cuales al concesionario —administrador portuario— se le otorga la facultad de integrar verticalmente —monooperación— algunos servicios portuarios básicos, entre ellos la estiba y la desestiba.

En el SPN, específicamente en el puerto del Callao y en el de Paita, en los últimos cincuenta años, se pasó del modelo public serviceport al toolport y, finalmente, al modelo landlordport. Esta sucesión histórica guarda relación con los modelos económicos que han imperado en Sudamérica. Por ejemplo, el modelo cepalino —auspiciado por Raúl Prebsich—, de sustitución de importaciones y crecimiento hacia adentro, que primó desde los años sesenta hasta comienzos de los años noventa del siglo pasado, coincide con el modelo public serviceport; y el llamado Consenso de Washington, de los años noventa —que auspiciaron los organismos financieros internacionales con sede en esa ciudad—, que aplicó esquemas de apertura económica, coincide con los modelos toolport y landlorport.

Se puede afirmar que en aquellos terminales portuarios de uso público, actualmente administrados por ENAPU,⁴⁴ se da el modelo de gestión toolport—multioperador—, mientras que en los terminales portuarios concesionados, como el Terminal de Contenedores Muelle Sur o el Terminal Norte Multipropósito, en el puerto del Callao, y el Terminal Portuario de Paita, se dan los modelos de gestión landlord—monooperador.

La LSPN, como se ha señalado, fue modificada por el D. Leg. 1022. El contenido de la LSPN —tanto en su origen como en su reforma— es respetuoso del principio de legalidad; de ahí que guarde coherencia con el ordenamiento legislativo peruano, no vulnere normas constitucionales, y sus normas sean consistentes con los lineamientos de política portuaria nacional y con las prácticas propias de la gestión portuaria internacional.

La integración vertical en la prestación de los servicios portuarios básicos —monooperación— ya se encontraba contemplada en el párrafo 11.3 del artículo 11 de la Ley 27943, y ha sido reiterada y profundizada en la nueva redacción del citado párrafo 11.3, contenida en el D. Leg. 1022, a lo que es oportuno agregar que también se ha incorporado en la nueva redacción del párrafo 10.2 del artículo 10, recogida en el mismo decreto legislativo. Esta cuestión la mencionamos cuando comentamos la modificación de la LSPN, en el subcapítulo 4 de este ensayo.

Conviene precisar que la integración vertical en la prestación de servicios portuarios básicos, de acuerdo con el ordenamiento legal sobre la materia vigente en el Perú, no constituye per se una conducta anticompetitiva o restrictiva de la libre competencia. En este orden de ideas, los aludidos párrafos 10.2 y 11.3 de la LSPN,⁴⁵ en su versión modificada, no vulneran el artículo 61⁴⁶ de la Constitución Política del Perú ni la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina —que aprueba las Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina—, como tampoco transgreden el D. Leg. 1034 —Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas—, que derogó el D. Leg. 701.

Como se indicó, los contratos de concesión de los terminales portuarios del Callao y del Terminal Portuario de Paita contemplan la integración vertical de algunos servicios portuarios básicos, y esa estipulación se basó en el aludido párrafo 11.3 del artículo 11 de la LSPN y en el bloque de normas sobre competencia antes mencionadas, y dichos procesos de concesión bajo un modelo monooperador no han recibido cuestionamientos basados en alguna conducta anticompetitiva.

En el modelo landlord y en la integración vertical en la provisión de servicios no existe el riesgo de encarecimiento de las tarifas portuarias o de prácticas anticompetitivas, pues en el Perú se cuenta con un organismo regulador suficientemente sólido, como Ositrán, y con la APN, entidades que evitarían distorsiones en los costos tarifarios y en los accesos a las facilidades esenciales, o alteraciones en la calidad de los servicios que el concesionario se ha obligado a prestar.

La integración —o concentración— vertical de los servicios portuarios básicos, como se anotó, no conlleva necesariamente conductas anticompetitivas, ya que ella es consustancial con las modernas tendencias en la gestión portuaria en el mundo. En esa línea, el profesor Enrico Musso, de la Universidad de Génova, sostiene:

Las innovaciones de gestión y financiación se aúnan de esta manera hacia una tendencia y un diseño histórico-político más general de reducción de la esfera de intervención pública de la economía, a través de procesos de liberalización del mercado y privatización de las empresas portuarias [...] que explican los importantes fenómenos de concentración vertical (entre terminales portuarias y transportistas marítimos e intermodales) y horizontal (entre empresas y grupos internacionales de operadores de terminales) que caracterizan la evolución del mundo portuario en los últimos 10-15 años (2004: 22).

La LSPN, en su párrafo 14.3, se refiere a un conjunto de principios que deben ser observados por las personas naturales y jurídicas vinculadas con las actividades y los servicios portuarios. La libre competencia es elevada a “principio portuario”, y así se dispone que “Están prohibidas las prácticas que constituyan abuso de posición de dominio o que sean restrictivas de la libre competencia”.

En el SPN se encuentra establecido, en aquellos puertos donde rige el modelo de gestión multioperador, un régimen de concurrencia al mercado de prestación de servicios portuarios básicos sustentado en competencia en el mercado y no en competencia por el mercado. En efecto, la vigencia, en algunos puertos del SPN, de una provisión de servicios portuarios fundada en competencia en el mercado⁴⁷ genera que cualquier empresa pueda obtener su licencia —título habilitante— y prestar servicios con estándares disímiles. Basta que un particular cumpla con las exigencias que exige nuestro ordenamiento para que pueda tener la capacidad de ingresar al mercado de los servicios portuarios y competir libremente. Esta situación causa que la oferta en la prestación de los servicios de estiba y desestiba, por ejemplo, en algunos puertos pueda estar sobredimensionada y, por consiguiente, tener efectos en la calidad de los servicios. Esta situación se puede traducir, en algunos casos, en el desinterés por la prestación y en el hecho de que al ofrecerse “mejores precios” se arriba a una competencia salvaje, y en anomalías como la desatención de las obligaciones laborales.

Un régimen de competencia por el mercado, como el que se da en otros importantes puertos del mundo, permitiría un ordenamiento en la provisión de los servicios. Con base en estudios de mercado, se podría determinar —por ejemplo— el número de empresas que efectivamente tienen cabida en determinado puerto para prestar servicios de estiba y desestiba. Los estudios permitirían que la autoridad portuaria competente, con requisitos y condiciones previamente establecidos en los reglamentos, pudiera abrir un concurso y que solo las mejores empresas que calificaran sobre la base de estándares preestablecidos entrasen a cubrir las plazas. Un mecanismo de esa naturaleza alentaría las fusiones empresariales y a partir de allí se podrían fijar mejores estándares de calidad en la prestación de los servicios.

Ahora bien, se sabe que la concurrencia en la prestación de servicios portuarios bajo mecanismos de competencia por el mercado no se encuentra reñida con las normas de libre competencia y de acceso al mercado, pues la competencia se da ex ante y no ex post.

Como se ha señalado, sería necesario analizar con profundidad si conviene reordenar el mercado de los servicios portuarios en los puertos en que se presenta esa situación. En esa línea, para la prestación de servicios portuarios debería analizarse la conveniencia de instaurar mecanismos de competencia por el mercado—solo en aquellos terminales portuarios donde no se vaya a instaurar un esquema de integración o concentración vertical de servicios— y no de competencia en el mercado, como es en la actualidad.

La reforma normativa en este extremo, debería contemplar la situación particular de cada puerto, y tendría que orientarse a todos los servicios portuarios básicos. La opinión de los prestadores de servicios portuarios básicos y de los usuarios de esos servicios es fundamental, como también lo es la opinión técnica del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).