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CAPÍTULO II EXTRANJERÍA

Ana Laura Óssola

Situación jurídica de los extranjeros

Podría definirse como «extranjero» a toda persona que no posee la nacionalidad del Estado en el que se encuentra, ya fuera de modo transitorio o con permanencia estable en él (Barboza, 2001: 623). Será dicho Estado el encargado de fijar el régimen al que tales personas estarán sujetas mientras continúen bajo su jurisdicción— (12). En este sentido, el Estado fundamenta dicha capacidad en el ejercicio de su soberanía territorial, aunque dicha potestad no podrá ser ejercida de modo ilimitado, ya que— al igual que acontece con la nacionalidad de las personas— encuentra límites en el derecho internacional: algunos de ellos surgirán de tratados celebrados por dicho Estado, que le impiden actuar discrecionalmente y lo compelen al cumplimiento de la norma convencional y, cuando corresponda, de la costumbre internacional.

Aquel extranjero que se encuentra en un país que no es el propio con ánimo de radicarse en él o de permanecer un tiempo considerable, recibe el nombre de «inmigrante», mientras que en relación con su país de origen es un «emigrante».

En el derecho internacional clásico y también en la actualidad, un Estado no puede dar a los extranjeros un tratamiento inferior al que les correspondería en su país de origen, en base a la idea de un cierto estándar internacional. En este sentido, no resulta suficiente que el Estado de acogida alegue que da al extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si dicho tratamiento está por debajo de los estándares internacionalmente aceptados. Si bien resulta complicado determinarlos, existen ciertas premisas que deben tenerse en cuenta en lo que al tratamiento de extranjeros por el Estado de acogida se refiere, a saber:

-Existe un deber de protección y de acogida a los extranjeros, en lo que los Estados deben poner toda su diligencia.

-Dicho Estado no cumple con su deber si un extranjero o grupo de extranjeros son discriminados por esa condición, son víctimas de prácticas xenófobas y ante tales acontecimientos no toma recaudos suficientes para evitar daños; tampoco si conociendo los autores de tales daños, omite aplicarles la sanción correspondiente de acuerdo con la ley local (Barboza, 2001: 627).

Si el Estado no cumple con la elemental obligación de protección, pesa sobre él la responsabilidad de violación de una obligación internacional y tal situación lo hace eventualmente pasible de sanciones como consecuencia de dicha responsabilidad internacional.

Analizaremos a continuación la particular situación jurídica que dichos sujetos de derecho revisten, tanto en lo relativo a los derechos políticos y civiles como al especial régimen de migraciones al que eventualmente podrían resultar sometidos.

1. Admisión, derechos y obligaciones

El Estado en cuyo territorio se encuentre la persona extranjera está facultado para regular todo lo referente a la admisión, a los derechos y a las correlativas obligaciones que le corresponden, en base al ejercicio de su soberanía territorial, aunque con limitaciones. En cuanto a la admisión de los extranjeros, el Estado receptor está facultado para establecer las condiciones que reglamenten la entrada, la permanencia, el tránsito y la eventual expulsión de los sujetos que accedan a su jurisdicción territorial. Generalmente el Estado receptor establece reglas más rígidas para aquellos supuestos en que el extranjero decida ingresar al país con ánimo de permanencia y no con meros fines turísticos, y esto dependerá en gran medida de la política inmigratoria que dicho Estado ejerza. Las mayores trabas al ingreso de extranjeros a un determinado país pueden deberse a cuestiones de seguridad social y política. Desde mediados del siglo XIX, las migraciones han aumentado considerablemente, constituyendo actualmente un fenómeno de enormes dimensiones en Europa. Muchos son los marroquíes, libios, sirios que cruzan el Mediterráneo— hacia Europa Occidental, huyendo de guerras y pobreza, lo que constituye hoy un desastre humanitario.

En Argentina, el artículo 25 de la Constitución Nacional impone al gobierno nacional la obligación de fomentar la inmigración europea y le impide restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las artes y ciencias. Esa norma fue inspirada en el pensamiento de Juan Bautista Alberdi, orientado a poblar y desarrollar en lo económico y cultural nuestro extenso país (Gelli, 2005: 320).

En igual línea ideológica, el mismo Preámbulo expresa la voluntad de recibir a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, entendiéndose ello como una mera invitación, sin que se reconozcan derechos subjetivos absolutos para los extranjeros que quieran aceptarla (13). En la actualidad, la Ley nº 25871, sancionada el 17 de diciembre de 2003 y promulgada de hecho el 20 de enero de 2004, reglamenta todo lo relativo a la admisión, ingreso, permanencia y egreso de personas a nuestro país, según se desprende de su artículo 1.

Sin perjuicio del análisis más detallado que se hace en el acápite siguiente, en lo que respecta a derechos y obligaciones de los extranjeros, generalmente se les acuerdan los mismos derechos civiles que a los nacionales en las relaciones de familia, en los contratos, en materia de derechos hereditarios y en las relaciones de consumo. También suelen reconocérseles derechos referentes a la libertad de tránsito y de circulación, de pensamiento, de culto, de idioma y de educación, con mayores o menores restricciones dependiendo de la política socio-cultural que el país de acogida tenga implementada.

Se imponen restricciones a los extranjeros en el ámbito de los empleos y funciones públicas o ligadas con la administración estatal; la adquisición de bienes inmuebles en zonas de frontera también suele estar vedada a extranjeros, medida claramente fundada en preservar la integridad territorial y seguridad interna de los Estados.

En algunos casos, suele reconocerse el derecho a indemnización por accidentes de trabajo y el acceso a la salud pública, que también dependerá de la política sanitaria implementada por el Estado de acogida, como asimismo de normas internacionales convencionales a que se hubiera suscripto. En el caso del derecho a indemnizaciones producto de accidentes de trabajo, rigen en Argentina tratados de reciprocidad con España, Italia, Bélgica, Austria, Gran Bretaña y Chile, entre los más significativos. Y, en lo que al acceso a la salud pública se refiere, existen tratados de reciprocidad sobre asistencia médica y hospitalaria gratuita entre nuestro país y los Países Bajos, Bélgica y Dinamarca (Barboza, 2001: 625).

La Ley nº 25871 dedica íntegramente el Capítulo I (Título I, artículos 4 a 17), a reglamentar derechos y libertades reconocidos a los extranjeros; a su vez, el Capítulo II refiere a las correspondientes obligaciones que pesan sobre esas personas en la Argentina (artículos 18 y 19).

2. Expulsión

La expulsión de extranjeros del territorio del Estado en que se encuentren también es un resorte del derecho interno. Los criterios por los cuales un Estado puede decidir la expulsión del migrante de su territorio pueden ser variados. En líneas generales, un motivo principal suele ser su peligrosidad para la seguridad o el orden público del Estado. La Ley nº 25871 establece los extremos para la expulsión de los extranjeros del territorio argentino, realizando una distinción entre la permanencia lícita o ilícita de los mismos. La potestad del Estado no puede ejercerse de modo irrestricto y encuentra límites en el derecho internacional convencional (además, en la costumbre). Una clara restricción en este sentido para nuestro país proviene del texto de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual establece limitaciones a la atribución reglamentaria del Congreso, en lo relativo a la protección de los extranjeros en territorio nacional y ante su eventual expulsión. Del artículo 22 inciso 9 de dicha ley, surge claramente la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros, y en el inciso 8 se establece la prohibición de expulsión individual a su país de origen cuando la vida o la libertad del sujeto corran peligro por motivos de raza, nacionalidad, religión, condición social u opiniones políticas (14).

Extradición

El instituto de la «extradición» responde a una máxima de solidaridad y cooperación entre Estados, revistiendo el típico caso de asistencia jurídica internacional. La extradición consiste en un procedimiento mediante el cual un Estado (denominado «Estado requerido») entrega a una determinada persona a otro Estado (el «Estado requirente»), que la solicita para someterla a su jurisdicción penal, a causa de un delito de carácter común por el cual se le ha iniciado un proceso formal o se le ha impuesto en el país requirente una pena definitiva. Para que proceda es necesaria la presencia de esos dos Estados (requirente y requerido) y de una persona física imputada de un delito común o condenada por un delito del mismo tipo. No procede en casos de delitos políticos, en los cuales se aplica la figura del «asilo», que será analizada en el punto B del presente Capítulo.

Hacia comienzos del siglo XIX, los delitos que habilitaban la extradición estaban taxativamente enumerados: homicidio, robo, falsificación e incendio. En la actualidad, los Estados han abandonado esta especie de «catálogo», aplicando como base generalizada que se trate de un hecho al que le corresponda pena de prisión por uno o dos años, o bien otro parámetro que se establezca por medio de fuente convencional (tratado). Por tanto, la imputación que el Estado requirente realice al Estado requerido debe reunir las siguientes condiciones (Barboza, 200: 631):

- debe tener por causa un hecho que tanto para el Estado requirente como para el requerido sea considerado delito;

- debe tratarse de un delito de carácter común, no político;

- la acción penal debe aún subsistir, esto es, no encontrarse prescripta y que no haya condena anterior por el mismo hecho (prohibición de non bis in idem).

La principal finalidad de la extradición es de tipo represivo, pues se requiere a la persona física (en su calidad de autor, cómplice o encubridor) para juzgarla y eventualmente condenarla, o bien para hacer que cumpla efectivamente una condena que ya le fuera oportunamente impuesta. De allí que solo se admita en delitos que estén sancionados con pena privativa de la libertad, quedando excluidos como causales de extradición los delitos políticos, los delitos de carácter privado como injuria, calumnias, adulterio y los delitos con penas inferiores al mínimo requerido, que en el caso de Argentina es de un año.

Este instituto jurídico se asienta en nueve principios rectores y esenciales, que deben respetarse al momento de su articulación, a saber (conf. Rapallini, 2009: 398-400):

1. Reciprocidad: entre Estado requerido y requirente, condición primaria para la procedencia del pedido de extradición.

2. Doble incriminación: entendiéndose por tal la circunstancia de que el hecho motivo del pedido sea considerado delito tanto por el Estado requirente como por el requerido. Cabe aclarar que no exige identidad normativa, sino que basta con que tanto las normas del país requerido como del requirente prevean y castiguen en sustancia la misma infracción penal.

3. Territorialidad: por esta regla no se concede la extradición cuando el delito hubiera sido cometido dentro del territorio del Estado requerido, ya que en este caso la potestad punitiva le corresponderá aeste.

4. Nacionalidad: basado en el vínculo que une al sujeto activo de un delito penal con el Estado que lo requiere, consecuencia de lo cual no opera la extradición de nacionales del Estado requerido hacia el Estado requirente.

5. Especialidad: la persona extraditada solo puede ser juzgada por el o los delitos que motivaron el pedido, sin posibilidad de aplicación analógica de hechos no denunciados expresamente.

6. No-extraditado: este principio se aplica toda vez que el sujeto solicitado no es extraditado por cuestiones de nacionalidad o porque el Estado requirente no otorga garantías suficientes con relación al respeto del debido proceso. En este caso el sujeto no es extraditado, es juzgado según las normas del Estado requerido yeste tiene a su cargo informar al Estado requirente tanto el resultado final del proceso como el cumplimiento efectivo de la condena, en caso de ser aplicada.

7. Diferimiento: este principio se respeta siempre que existan pedidos simultáneos de extradición de diferentes países sobre una misma persona, asignándoles un orden de prelación. Por este principio se exige que, antes de proceder a un pedido posterior, se dé por finalizado el pedido de extradición previo, incluido el cumplimiento de la pena (si la hubiere), para recién dar lugar al próximo.

8. Reextradición: por este principio, si un Estado obtiene la extradición de un sujeto yeste es pedido por otro Estado y por otro delito, no se concederá la extradición sin previo consentimiento del país que lo entregó e incluso del mismo extraditado.

9. Reserva de derechos humanos: no procede el pedido si el Estado requirente no ofrece garantías de preservación de tales derechos, como sería someter al extraditado a tratos discriminatorios, degradantes, aplicarle pena de muerte o negarle el derecho de defensa.

Estos principios fueron recogidos por nuestro país en la Ley nº 24767 (15), denominada «Ley de cooperación internacional en materia penal», sancionada el 18 de diciembre de 1996 y promulgada de hecho el 13 de enero de 1997. Dentro de lo preceptuado por ella, destacamos además lo siguiente:

- Reconoce cuatro tipos de extradición: la «activa» (cuando Argentina, por caso, actúa como Estado requirente), la «pasiva» (Argentina inviste el carácter de Estado requerido), la de «tránsito» (cuando un sujeto extraditado pasa por el territorio de un tercer Estado solo para el cumplimiento de la entrega al Estado requirente) y la «simplificada» (en la que se reducen las formalidades y se solicita la detención de la persona mediante la ayuda de mecanismos policiales internacionales de modo preventivo, hasta tanto consiga formalizarse el pedido de extradición).

- Regula un procedimiento mixto en el que intervienen el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo e Interpol en etapas precisas y con supuestos concretos.

- Establece las reglas de procedimiento aplicables a todas las solicitudes de extradición que recibe Argentina y en los casos en que no exista tratado, establece las condiciones de fondo bajo las cuales se concederá la extradición.

- Respeta el principio de doble incriminación y establece que debe tratarse de delitos castigados con pena privativa de la libertad de al menos un año. Establece como excepción la imposibilidad que pesa sobre nuestro país de hacer entrega de una persona que fuera menor de edad conforme a nuestro derecho interno.

- Recepta el axioma del derecho penal non bis in idem.

- Determina la competencia de la justicia federal para entender en los pedidos y establece que si bien la nacionalidad argentina es irrelevante si existe un tratado que habilita la extradición de nacionales, aun así será facultad del Poder Ejecutivo decidir sobre su procedencia o no. Habilita al extraditado a que, en caso de no haber un tratado específico haga uso del derecho a opción para ser juzgado por tribunales argentinos.

-Establece que la sentencia de extradición será susceptible de recurso de apelación ordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En suma, las buenas relaciones intergubernamentales se expresan, entre otros aspectos, por los acuerdos de cooperación judicial logrados; es una práctica necesaria y habitual de todos los países que manejan con acierto sus relaciones externas. Los tratados de extradición, entonces, confirman cierto nivel de confianza existente entre las partes firmantes, ya que los Estados han sido siempre celosos de preservar el principio de jurisdicción exclusiva y, en consecuencia, de no intervención en los asuntos internos.

Esto se explica por el interés de la comunidad internacional en luchar contra toda clase de actividad delictiva, sobre todo cuando se trata de delitos de consecuencias internacionales (tráfico de órganos, trata de personas, tráfico de estupefacientes, de armas, terrorismo, lavado de activos, piratería, etc.). La efectivización de la sanción penal (que implica imputación, juicio justo, condena) ha tenido un escollo tradicional en la competencia penal de cada Estado; pero es un dato de la realidad que esa jurisdicción coexiste con otras del mismo nivel, lo cual se funda en otro principio de derecho internacional general como el de igualdad soberana.

En tal contexto, Argentina suscribió numerosos tratados bilaterales de extradición con países de distintas regiones y continentes del mundo, con los que usualmente ha mantenido buenas relaciones diplomáticas; pero sobre todo con los más próximos y vecinos. Los tratados de extradición, de alcance general, se encuentran disponibles en el sitio web del Servicio Argentino de Informática Jurídica (SAIJ), de la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y en el del Servicio de Información Legislativa (InfoLeg) (16). Siguiendo un orden alfabético, existen tratados con los siguientes países: Australia, Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, China, Colombia, Corea del Sur, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos, Francia, Italia, México, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Reino Unido, Sudáfrica, Uruguay y Venezuela. A los tratados respectivamente suscriptos, deben agregarse el Tratado de Derecho Penal Internacional (Montevideo, texto adoptado el 23 de enero de 1889) y la Convención Interamericana sobre Extradición (Montevideo, texto adoptado el 26 de diciembre de 1933).

Por último, es conveniente aclarar que los tratados bilaterales con los países citados muchas veces han sido sustituidos, modificados, objeto de protocolos adicionales o directamente dejados sin efecto.

Asilo territorial y diplomático

La palabra castellana «asilo» deriva del latín asylum, que a su vez deriva del griego, y podría ser traducida como «sitio inviolable» (Barboza, 2001: 633). De modo genérico, podría definirse al asilo como la protección jurídica que se otorga por parte de un Estado a una persona acusada de haber cometido un delito político y que es perseguida por otro Estado, amparándose ampliamente su vida, su libertad y su seguridad por parte del Estado que le brinda el asilo (Rappallini, 2009: 435).

Contrario sensu de lo que la cooperación jurídica significa en materia internacional, el asilo se presenta como un obstáculo jurídico a su efectividad, ya que si bien el Estado que brinda el asilo no está facultado para ejercer su jurisdicción sobre la persona del asilado, sí puede impedir el ejercicio de la jurisdicción ajena, o sea la del Estado requirente. Esto es así porque el asilo tiene, principalmente, una naturaleza tuitiva con relación a la persona del asilado. El objeto principal del asilo consiste en brindar protección a personas acusadas o perseguidas por la comisión de delitos de naturaleza política, o conexos con ellos. Justamente son estos delitos los que quedan exceptuados— como se ha dicho— a las reglas de la extradición, ya que se entiende que el perseguido carece de peligrosidad para el Estado que le brinda asilo.

La doctrina internacionalista diferencia dos clases de asilo internacional, a saber:

- Asilo territorial (o refugio): tiene lugar cuando la persona perseguida por cuestiones políticas llega por sus propios medios al territorio de un Estado extranjero. En este sentido, los Estados extranjeros brindan un asilo provisional para todo individuo, perseguido en su país de origen, cruce sus fronteras.

- Asilo diplomático: es el concedido a un perseguido político que acude a una representación diplomática en busca de amparo. El término «representación diplomática» abarca edificios de embajadas, campamentos militares en el exterior, buques o aeronaves de guerra (Rizzo Romano, 1994: 507). Quedan excluidos como posibles sujetos otorgantes de asilo los cónsules, ya que estos no gozan de la inmunidad de jurisdicción atribuida a los diplomáticos, desempeñando simplemente una misión económico-administrativa (Moreno Quintana, 1952: 23).

En ambos casos, quien concede el asilo es el Estado receptor del perseguido, puesto que el agente diplomático forma parte de la representación exterior del Estado. El asilo diplomático tiene su origen en Europa; concebido para los perseguidos por delitos comunes, en el siglo XIX se transformó en protección para quienes lo son por razones políticas. En América Latina, tuvo un desarrollo mayor durante todo el siglo XX, como consecuencia de los frecuentes enfrentamientos políticos (cuyo paradigma es el fallo recaído en el caso «Haya de la Torre», que se analizará en el apartado siguiente) y adquirió rango de protección humanitaria ante la recurrencia de dictaduras militares y por la desconfianza en queestas respetaran el debido proceso legal al momento de juzgar a perseguidos políticos. Esta circunstancia contribuyó a que se fuera gestando una costumbre regional que entendía como obligatorio el respeto del asilo diplomático y la concesión de salvoconductos a los perseguidos políticos que buscaban refugio en embajadas extranjeras.

Por su parte, Alfred Verdross (1974: 263) trata el asilo en los casos de excepciones a la inmunidad de los Estados, considerando que el derecho internacional «no admite un derecho de asilo general» en edificios de misiones diplomáticas. La excepción es el realizado a favor de perseguidos políticos por estrictas razones humanitarias, pues un «principio de humanidad» impregna todo el derecho internacional e incluso el derecho internacional humanitario, aun faltando una norma convencional. Por eso se admitió también el asilo para prisioneros de guerra y el asilo marítimo en instalaciones portuarias de Estados neutrales en tiempos de guerra.

Esto explica que en la legislación sobre nacionalidad se haya considerado la posibilidad de que los hijos de argentinos nacidos fuera del país puedan optar por la nacionalidad de sus padres (cuando esta no cumplan funciones oficiales en representación de la República Argentina) y puedan llegar así ocupar cargos públicos posteriormente. Eso fue tenido en cuenta en la Constitución de 1853 a raíz de las persecuciones sufridas por los opositores de Juan Manuel de Rosas.

Ambas especies de asilo conllevan una serie de derechos y obligaciones que pueden resumirse en las siguientes: a) obligación del país asilante de impedir que los asilados perpetren actos que atenten contra el Estado que los persigue; b) provisión a las personas asiladas de lugares tanto transitorios como residencias estables; c) obligación de los asilados de comunicar al Estado asilante la salida de su territorio y d) prohibición de realización de actos proselitistas peligrosos para el orden y seguridad del Estado asilante.

Se ha discutido si el asilo debía considerarse como el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación por parte del Estado asilante. Esta duda quedó zanjada con lo establecido en el párrafo 1 del artículo 1 de la Convención sobre Asilo Político, adoptada en el marco del II Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1939/40), del cual surge que el asilo es un derecho y no una obligación por parte del Estado que lo brinda. Tiene entonces, carácter facultativo y excepcional, ya que su ejercicio importaría un cercenamiento a la jurisdicción territorial del Estado y el Estado que lo otorga no contrae, por esa sola circunstancia, obligación de recibir en su territorio a asilados, a menos que esta no fuesen admitidos por otros Estados (Moreno Quintana, 1952: 31-32).

En nuestro país, el tema se ha visto enriquecido a partir del año 1992, cuando Argentina adhirió a la X Conferencia Interamericana de Caracas del 28 de marzo de 1954 sobre asilo territorial y diplomático, mediante Leyes nº 24.055 y nº 24.056 (ambas de diciembre de 1991, BO 14/01/92), sin perjuicio de lo ya regulado por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

En el marco de Naciones Unidas, la Asamblea General adoptó el texto de la Resolución nº 2312 Declaración sobre el Asilo Territorial (17), del 14 de diciembre de 1967, y funda ese derecho en el propósito de preservar y la paz y seguridad internacionales, fomentando la amistad y cooperación entre las naciones, y en los arts. 13.2. (derecho a entrar y salir de un país) y 14 (derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país) de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

Esta Resolución afirma que el derecho de asilo puede ser ejercido por cualquier persona, incluidas las que luchan contra el colonialismo, y debe ser respetado por todos los Estados. Será el estado concedente el que califique las causas que lo motivan, pero no podrá ser invocado por «ninguna persona respecto de la cual existan motivos fundados para considerar que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad […]». Y siendo una situación tal de interés de la comunidad internacional, los Estados deben cooperar para que el derecho sea ejercido sin riesgos, razón por la cual debe evitarse la negativa de admisión en la frontera y la expulsión o devolución al país que persigue a la persona involucrada. Admite el asilo provisional y prohíbe que el asilado realice actividades políticas en el Estado asilante, entre otras prescripciones.

Jurisprudencia de la CIJ. El caso «Haya de la Torre»

El instituto del asilo presenta la dificultad de determinar qué hecho configura un delito político, al ser ese el eje de todo el sistema. En función de que este instituto jurídico no falle en su base, se reconoce la facultad del Estado asilante de llevar adelante la calificación (18). De lo contrario, el Estado territorial deseoso de aprehender al perseguido, quedaría habilitado para reclamarlo invariablemente como un reo de derecho común.

Sin embargo, la calificación no tiene efectos jurídicos unilaterales, obligatorios y definitivos ya que implicaría— contrario sensu— —la sustitución de la jurisdicción judicial de un país por la voluntad unidireccional de un Estado extranjero; y aceptar esta circunstancia equivaldría a legalizar un acto de intervención. De modo tal, solo tiene efecto con relación al asilo mismo en lo que se refiere a la oportunidad de su prestación y no respecto de la jurisdicción del Estado territorial (Moreno Quintana, 1952:— 36).

Las mencionadas dificultades, originadas en la necesidad de fijar parámetros que permitan delimitar lo entendido por «delito político», quedan claramente de manifiesto en el muy comentado fallo de la Corte Internacional de Justicia, conocido como el caso «Haya de la Torre». Los países involucrados fueron Perú y Colombia.

La controversia se inició el 3 de octubre de 1948, al producirse en Perú un levantamiento revolucionario instigado por la Alianza Popular Revolucionaria Americana (APRA), un partido progresista y nacionalista de ese país, cuyo líder era Víctor Raúl Haya de la Torre, durante la presidencia constitucional de Luis Bustamante y Rivero.

Frustrada la rebelión, se inició la correspondiente instrucción penal contra los presuntos autores y sus cómplices, que fueron procesados, entre ellos Haya de la Torre. Unos días más tarde, el 27 de octubre, un nuevo levantamiento— encabezado esta vez por el general Manuel Odría— resultó exitoso al deponer al presidente constitucional, a la vez que continuaban los procesos penales contra los participantes del primer intento revolucionario.

En enero de 1949, Haya de la Torre obtiene asilo en la sede de la Embajada de Colombia en Perú, dando comienzo a una larga controversia con un intercambio de notas entre el embajador colombiano y la cancillería peruana.

Colombia invocaba la Convención de La Habana de 1928, solicitando se otorgara un salvoconducto para que Haya de la Torre pudiera salir del territorio peruano, a la par de calificarlo como delincuente político, de acuerdo con lo establecido por la Convención de Montevideo de 1933. Perú, por su parte, negó la concesión del salvoconducto al estimar que la Convención de La Habana no era aplicable al caso concreto y por ende declaró improcedente la calificación del delito político sostenida por Colombia.

El problema central residía en el hecho de que, si bien ambos países eran firmantes de ambas Convenciones, Perú no había ratificado la segunda; hecho relevante por cierto, toda vez que la Convención de La Habana omitió fijar a qué país correspondía calificar el delito, mientras que la de Montevideo indica que el Estado asilante es la autoridad de calificación.

Ante esta situación y la evidente imposibilidad de llegar a un acuerdo, las partes sometieron la controversia a la decisión de la Corte Internacional de Justicia. El procedimiento se inició en octubre de 1949 con la demanda de Colombia, en la que solicita le sea reconocido el derecho de calificar— de forma definitiva y obligatoria para Perú— la naturaleza del delito, otorgándose salvoconducto en favor de Haya de la Torre para que pueda abandonar territorio peruano. Fundaba estas peticiones no tanto en el acuerdo de Montevideo cuanto en la aplicación analógica de las reglas de la extradición, en el reconocimiento de la institución del asilo por ambos países y en el derecho internacional americano.

Por su parte, Perú contestó la demanda y en el mismo acto reconvino solicitando el rechazo de todas las peticiones, argumentando que el asilo prestado por Colombia violaba la Convención de La Habana, además de tratarse de un delincuente común. Asimismo rechazó en su reconvención la procedencia misma del asilo.

Tras memorias y audiencias orales, la CIJ dictó sentencia el 20 de noviembre de 1950, expidiéndose punto por punto del siguiente modo:

- desestima la reconvención relativa a la calificación del delito como definitivo y obligatorio para Perú, al entender que no es una facultad prevista en la Convención de La Habana;

- desestima la solicitud respecto de que Perú entregue salvoconducto en favor de Víctor Raúl Haya de la Torre, al entender que no corresponde pues la Convención de La Habana solo la autoriza para el supuesto en que el Estado territorial exija la salida del asilado al Estado asilante;

- con relación al derecho internacional americano invocado por Colombia, considera que no probó la existencia de una costumbre aplicable al caso obligatoria para Perú;

- en cuanto a la reconvención peruana entiende que este país no ha demostrado que los hechos de los que se acuse al asilado fuesen delitos de derecho común;

-entiende que el asilo otorgado por Colombia no encuadra dentro de lo preceptuado por el artículo 2, párrafo 2, inciso 1 de la Convención de La Habana, y al ser el asilo un acto que se prolonga durante todo el tiempo de su prestación, debe cesar.

Ante semejante revés jurídico, Colombia solicitó interpretación del alcance de la calificación del delito y entrega eventual del asilado, lo que la Corte declaró inadmisible por entender que ya se había expedido sobre las peticiones de las partes.

Tras el fracaso de nuevas tratativas diplomáticas, Colombia juega su última carta echando mano al Protocolo de Amistad y Cooperación celebrado con Perú, que en su artículo 7 habilita a plantear recurso ante la Corte para que esta determine la forma de ejecución de la sentencia, y establezca si corresponde o no la entrega del asilado.

En junio de 1951, la CIJ se expide diciendo que, si bien Colombia no tiene obligación de entregar a Haya de la Torre, el asilo debió haber cesado después de la primera sentencia del tribunal (noviembre de 1950).

Del análisis de la sentencia se desprende que la CIJ basó su decisión en el único instrumento obligatorio para ambas partes, la Convención de La Habana, la cual, si bien regula la institución del asilo, lo hace de modo restrictivo y no prescribe la obligación de entrega sino para delincuentes comunes. Dado que Perú no había conseguido probar este extremo, técnicamente Colombia no se encontraba obligada a entregar a Haya de la Torre, aunque sí a poner fin al asilo.