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Capítulo II

EL PROBLEMA DE LA

DISCRECIONALIDAD EN MATERIA

DE PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

1. INTRODUCCIÓN

En este capítulo voy a analizar el problema del control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico. Con este propósito, he dividido el capítulo en los siguientes apartados.

En los dos primeros apartados, me ocupo de analizar los dos presupuestos que la doctrina administrativista ha considerado como fundamentos de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico: la autonomía municipal, por un lado, y el planeamiento como ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración, por el otro.

En los cinco apartados siguientes —apartados 4 a 8—, realizo una breve exposición de cómo la cuestión del control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico ha sido tratada por la doctrina y la jurisprudencia. Soy consciente de que la literatura en la doctrina sobre esta cuestión, así como los pronunciamientos judiciales son innumerables, por ello, y como este trabajo pretende, ante todo, constituir un ejemplo de aplicación a un problema jurídico concreto de herramientas iusfilosóficas, aun a riesgo de que a mi análisis se le pudiera acusar de superficial, me he limitado a exponer las opiniones doctrinales y las resoluciones judiciales que centran el debate. En ese sentido, el núcleo de la controversia sobre la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento estribaría en el alcance de su control.

A continuación, en el apartado 9, planteo el marco teórico para el estudio del concepto de discrecionalidad. Al respecto, haré mía la distinción que realiza Lifante entre dos tipos diferentes de discrecionalidad —una discrecionalidad técnica en contraposición a una discrecionalidad política—, así como la distinción de estas dos facetas de la discrecionalidad de otra posible acepción de la discrecionalidad, que estaría motivada por el problema de la indeterminación del derecho del que me he ocupado en el capítulo anterior, al hilo del análisis de la derrotabilidad de las normas y, cuyo tratamiento, como vimos, es totalmente distinto.

Por último, en los apartados finales —apartados 10 y 11—, aplico los instrumentos teóricos que he desplegado en el apartado anterior para plantear mi propuesta de reconstrucción del fenómeno de la discrecionalidad administrativa en materia de planeamiento urbanístico.

2. GÉNESIS DE LA COMPETENCIA MUNICIPAL EN MATERIA DE PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Como ha puesto de manifiesto la obra de Bassols i Coma66, los primeros precedentes históricos de los modernos instrumentos urbanísticos surgieron en el marco de la actividad reguladora de los ayuntamientos. Así, los planes urbanísticos habrían surgido como una suerte de simbiosis de los denominados planes geométricos de las ciudades y las ordenanzas municipales. Estas disposiciones eran propias de grandes ciudades como Madrid y Barcelona, ya a mediados del siglo xix, y suponían una amalgama heterogénea de normas sobre diversas materias, entre las que se encontraban algunas propias del urbanismo como la fijación de las nuevas alineaciones a respetar para la apertura de las nuevas calles o la distancia mínima que debía respetarse entre un edificio y determinadas actividades consideradas peligrosas o molestas67. Los primeros ejemplos históricos que se citan son las ordenanzas de Madrid, que fueron aprobadas por acuerdos del Ayuntamiento de fechas 15 de octubre de 1847 y 16 de noviembre del mismo año, y las de Barcelona, que fueron aprobadas por acuerdo del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 11 de noviembre de 1856, siendo dicho acuerdo ratificado el 28 de marzo de 1857.

Un poco más adelante en el tiempo, la legislación de ensanche supuso un avance en la técnica de la planificación y su definitiva consolidación. Así, el reglamento de 25 de abril de 1867 para la ejecución de la ley de 29 de junio de 1864 contemplará por primera vez un instrumento específico de planificación urbanística: el proyecto de ensanche para la adición de nuevos barrios a la ciudad. Tanto el contenido como la documentación que acompañaba a estos proyectos de ensanche eran muy parecidos a los exigidos actualmente a los planes urbanísticos. En efecto, estos proyectos debían constar de una memoria y un plano general de la zona, así como un estudio económico de los gastos que conllevaría su ejecución. En cuanto a sus determinaciones, los proyectos de ensanche atribuían a los ayuntamientos la ejecución de las obras de urbanización y la creación de nuevas dotaciones, así como el acometimiento de las expropiaciones necesarias para ejecutar el proyecto. Madrid y Barcelona nuevamente habían sido pioneras en la elaboración de los proyectos de ensanche, pues las disposiciones citadas vendrían a ser una consagración formal de los respectivos planes de ensanche (conocidos como Plan Castro en Madrid y Plan Cerdá en Barcelona68) de 1860. La aprobación de los proyectos de ensanche tenía además una consecuencia adicional: la aprobación de unas ordenanzas municipales que los desarrollaban, estableciendo limitaciones a la propiedad urbana, articulando las servidumbres urbanas, las relaciones de vecindad y regulando la normativa de construcción de edificios69.

La normativa posterior trajo la consolidación de esta técnica de proyectos o planes de ensanche, como evidencian la ley de Poblaciones de 22 de diciembre de 1876, la ley de 26 de julio de 1892 o la ley de 18 de marzo de 1895 sobre saneamiento y reforma interior de las grandes poblaciones, disposición esta última que contempla los planes de reforma interior para los cascos urbanos en contraposición a los proyectos de ensanche, dirigidos a la creación de ciudad.

Toda esta normativa será objeto de sistematización en el Reglamento de Obras y Servicios y Bienes Municipales de 14 de julio de 1924, con el que se consolidaron las técnicas urbanísticas propias de nuestro ordenamiento, tales como los estándares urbanísticos, la necesidad de previa licencia municipal para la ejecución de obras, generalización de la obligación de formular planes de ensanche70. La citada normativa, además, generalizaba la obligación de formular proyectos de ensanche en poblaciones con más de 10 000 habitantes. No obstante lo anterior, esta situación cambió tras la guerra civil y la instauración del régimen franquista. En efecto, he señalado cómo el sistema de los proyectos de ensanche y sus ordenanzas de desarrollo se articulaba en torno a los ayuntamientos, organismos a los que se atribuía su elaboración y ejecución. En contraste, el primer plan general que recibe tal denominación, el Plan General de Madrid, fue aprobado por ley, en concreto por la ley de Ordenación Urbana de Madrid y sus alrededores de 1946. Su contenido, además, se hizo más completo, pues la dicotomía entre proyectos de ensanche y de reforma interior quedó superada, planteándose una ordenación territorial completa, que, en lugar de referirse exclusivamente a la ampliación o conservación de la ciudad, comenzó a regular globalmente todo el territorio71. Sin embargo, la aprobación de planes de ordenación urbana mediante ley pronto se manifestó inviable, por ser excesivamente rígida, y se hizo patente en ese momento la necesidad de acometer una reforma en nuestro modelo urbanístico que permitiera impulsar la recuperación del país en la posguerra.

En ese contexto, se dictó la ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, la verdadera «acta de nacimiento» en palabras de García de Enterría y Parejo Alfonso72. Su contenido, siguiendo a Santos Díez y Castelao Rodríguez, se puede resumir brevemente en los siguientes puntos73:

• Es una ley integral: trata de regular toda la materia del urbanismo.

• Considera el planeamiento como la base necesaria y fundamental de toda ordenación urbana, lo que supone, en consecuencia, la definitiva consolidación del plan como el instrumento nuclear de ordenación urbanística.

• Prevé una diversa tipología de planes de ordenación, establecidos «en cascada», de mayor a menor ámbito territorial y jerárquico.

• Establece un nuevo estatuto del derecho de propiedad, matizando el contenido del artículo 348 del Código civil, en función de la clasificación y la calificación urbanística de los predios. Así, en su artículo 70.1 se establecía lo siguiente: «La ordenación del uso de los terrenos y construcciones enunciada en los artículos precedentes no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad, según su calificación urbanística».

• Respecto a la cuestión del reparto de beneficios y cargas derivados de la ordenación urbanística, su exposición de motivos señalaba lo siguiente: «Si ideal en la empresa urbanística pudiera ser que todo el suelo necesario para la expansión de las poblaciones fuera de propiedad pública, mediante justa adquisición, para ofrecerle, una vez urbanizado, a quienes desearen edificar, la solución, sin embargo, no es viable en España. Requeriría fondos extraordinariamente cuantiosos, que no pueden ser desviados de otros objetivos nacionales, y causaría graves quebrantos a la propiedad y a la iniciativa privadas».

• Establece la reparcelación o la compensación como los instrumentos jurídicos de la distribución de las cargas y beneficios del planeamiento.

• Regula los sistemas de actuación, de ejecución del planeamiento —compensación, cooperación, expropiación y cesión de viales—.

• Establece recursos económicos municipales para la actividad urbanística, regula los patrimonios municipales del suelo, y detalla medidas de control —licencia urbanística— y de disciplina —sanciones—.

Con todo, el aspecto que más me interesa resaltar de esta ley es que nuevamente atribuye a los municipios la competencia para elaborar y aprobar los instrumentos de planeamiento de ámbito territorial municipal (planes generales, parciales y especiales), atribución que se va a mantener en la Ley 19/1975, de 2 de mayo de reforma de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, así como en el texto refundido de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (en adelante, LS76). Esta última disposición llega prácticamente hasta nuestros días, pues se encuentra en buena medida vigente con carácter supletorio, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que anuló buena parte del articulado del texto refundido de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y la aprobación de las leyes más recientes, la Ley 7/1998, de 13 de abril, del Suelo y Valoraciones y el texto refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que tampoco han derogado expresamente a la LS de 1976.

En conclusión, con esta breve introducción histórica quiero destacar que, ya desde los primeros antecedentes (ordenanzas municipales, los proyectos de ensanche y los proyectos de reforma interior) y hasta los actuales instrumentos de planeamiento (planes generales, parciales, especiales, etc.), los ayuntamientos han sido los protagonistas en su elaboración.

3. LA AUTONOMÍA LOCAL: CONCEPTO Y FUNDAMENTO