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Un nuevo modelo de negociación colectiva para sindicatos gremiales de trabajadores sexuales en Colombia1

Hugo Armando Medina-Chávez

María José Suarez-Ortiz

Diana Cristina Paz-Benavides

1 Este capítulo ha sido realizado por investigadores del grupo La Minga de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Pasto, en el área de derecho laboral. El proyecto del que surge este texto se titula “Hacia una nueva acción de los derechos laborales colectivos en los procesos constitucionales Latinoamericanos: la petrificación de las cláusulas sociales y el surgimiento de procesos de reconocimiento de la clase trabajadora”.

Resumen

En este capítulo se analiza cómo el marco jurídico colombiano presenta ambigüedades y avances primarios de protección social hacia los trabajadores sexuales. Esta situación los impulsó a asociarse para promover una reglamentación integral de su actividad laboral y la protección de sus derechos, hasta ahora vulnerados. En un avance parcial se confirma la ausencia de garantías en el proceso de negociación colectiva para los sindicatos de trabajadores sexuales. Esto se explica en que, si bien es un contrato laboralmente válido, el ejercicio de sus derechos es restringido por la falta de una reglamentación específica. En el plano colectivo, las organizaciones sindicales, por ellos conformadas, cuentan con un reconocimiento legal, pero con nula o escasa participación en el diseño de políticas públicas. Esto se expresa en que no existen escenarios propios que incentiven la negociación colectiva, que atañe derechos como elevar pliegos de peticiones, ejercer la huelga, acudir a un tribunal de arbitramento, y gozar del fuero sindical. Es la naturaleza jurídica de sus sindicatos, que al ser gremiales por afiliar a trabajadores que prestan su servicio de manera independiente o dependiente con varios empleadores, los hace inoperantes por las limitaciones normativas. La exigibilidad de acoger un nuevo modelo de negociación colectiva aplicable a estos sindicatos deviene del respaldo normativo internacional consagrado en los convenios 87, 98, 151, y 154 de la OIT, y de la Declaración de Derechos y Principios Fundamentales en el trabajo de 1998; y constitucionalmente por los artículos 25, 39, 55 y 56 de la carta política colombiana.

Palabras clave: trabajo sexual, negociación colectiva, sindicatos gremiales, derechos laborales.

Abstract

It is analyzed how the Colombian legal framework presents the ambiguities and the primary advances of social protection for sex workers, that is, it encouraged them to associate, to promote an integral regulation of their work activity and the protection of their rights hitherto violated. In a partial advance, the absence of guarantees in the process of collective bargaining for sex workers’ unions is confirmed. This is explained in that, although it is a valid labor contract, the exercise of their rights is restricted due to the lack of a specific regulation. In the collective level, the trade union organizations by standards, have a legal recognition, but with little or no participation in the design of public policies. This is expressed in the fact that there are no specific scenarios that encourage collective bargaining, which concerns the rights of consumers, as well as arbitration lawyers. It is the legal nature of their unions, which allows independent workers to provide their service independently or dependently with several employers, rendering them inoperative due to regulatory limitations. The enforceability of a new model of collective manipulation applicable to these unions comes from the international normative support enshrined in ILO conventions 87, 98, 151, and 154, and from the Declaration of Fundamental Rights and Principles in the 1998 work; and constitutionally by articles 25, 39, 55 and 56 of the Colombian political letter.

Keywords: Sex Work, Collective Bargaining, Labor Rights.

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Medina-Chávez, H. A., Suarez-Ortiz, M. J. y Paz-Benavides, D. C. (2020). Un nuevo modelo de negociación colectiva para sindicatos gremiales de trabajadores sexuales en Colombia. En A. C. Casanova Mejía, D. Camacho Vinueza, R. A. Hernández Silva y J. A Ruiz Quintero (Comp.), Diálogos y debates de la investigación jurídica y sociojurídica en Nariño (pp. 14-37). Bogotá, Colombia: Ediciones UCC. https://dx.doi.org/10.16925/9789587602333

Introducción

En el campo social colombiano existe una pugna entre los ideales de prohibición y reglamentación del trabajo sexual devenido de las diferentes posturas acerca de la moralidad e inmoralidad de su ejercicio, esto genera cuestionamientos sobre, en qué medida puede esta ser aceptada por la sociedad. En el ámbito jurídico se indaga si el Estado, como garante de derechos humanos, optaría por su reconocimiento o su prohibición. Es a partir de la Sentencia T-629 de 2010 emanada por la Corte Constitucional de Colombia, donde se visibilizó la problemática de esta labor, por la ausencia de garantías que afectan la dignidad humana. Se exhortó a las autoridades competentes para brindar una protección efectiva y así evitar que sean sujetos de humillaciones y atropellos laborales. Sin embargo, la Corte Constitucional mantuvo un discurso excluyente al otorgar un carácter rehabilitante a los trabajadores sexuales, tendiente a evitar su proliferación, afirmando así la estigmatización a su actividad.

Este marco jurídico evidencia una ambigüedad y un avance primario de protección social. Ello impulsó a los trabajadores sexuales en Colombia a asociarse, con la finalidad de promover una reglamentación integral de su actividad laboral y la protección de sus derechos hasta ahora vulnerados. Organizaciones como la Asociación de Mujeres en Búsqueda de Libertad (asmubuli, 2008) y el Sindicato de Trabajadores Sexuales de Colombia (sintrasexco, 2016) son actores colectivos que, por su naturaleza jurídico sindical, gozan de una protección internacional en virtud de los convenios 87, 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) ratificados por Colombia, que obliga a su reconocimiento, a brindarles y facilitarles espacios para que, el desarrollo y ejercicio de los derechos colectivos sea efectivo, y se dignifique la actividad del comercio sexual.

Sin embargo, aún encontrándose en una situación de carencia en la protección de derechos laborales y sociales individuales de los trabajadores sexuales, nace un nuevo reto: la efectividad en el campo de acción de los derechos laborales colectivos que, siguiendo la normatividad internacional, implique para Colombia el surgimiento de un modelo de negociación colectiva. Este modelo debe ser aplicable para las organizaciones sindicales de trabajadores sexuales, y corresponder a que estas asocian diversas formas de vinculación laboral, por lo tanto, adquieren la naturaleza de un sindicato gremial. Con el propósito de desarrollar la temática, el análisis se divide en cuatro partes. En la primera de ellas se analizará el ejercicio del trabajo sexual en sus diferentes modalidades, para afirmar la licitud, validez y existencia de la actividad laboral. En una segunda parte se identificarán los escenarios de negociación colectiva aplicables para los sindicatos gremiales conformados por trabajadores sexuales en Colombia. En tercer lugar, se determinará el ejercicio de los derechos de asociación, libertad sindical y negociación colectiva para estos sindicatos. En cuarto lugar, se propondrán las características de un posible modelo de negociación colectiva aplicable a sindicatos gremiales de trabajadores sexuales en Colombia. Por último, se expondrán las conclusiones.

Metodología

Se trata de una investigación jurídica con una metodología cualitativa-interpretativa, de tipo hermenéutico, al ser un proceso de interpretación y argumentación basado en la revisión de normas internacionales, nacionales y del precedente judicial.

Discusión y resultados

En el primer acápite del presente capítulo se afirma la validez y licitud del trabajo sexual. Aclarando que no es el objeto de este ejercicio investigativo su estudio, dado que, el ordenamiento jurídico colombiano ha superado dicho debate. Este panorama se expone como una referencia para ejemplificar las distintas modalidades en que se presta la actividad y los derechos laborales individuales a los que son acreedores, y por los cuales se justifica el reconocimiento de derechos laborales colectivos a los trabajadores sexuales.

El ejercicio del trabajo sexual en sus diferentes modalidades corresponde a una actividad laboral lícita, válida y existente

Varios son los tópicos en que se manifiesta el trabajo sexual: por un lado, el trabajo realizado por cuenta ajena, es decir, aquel que se ejecuta entre el proxeneta y el trabajador sexual, ya sea en un lugar específico o en una actividad misional prestada en lugares requeridos por los clientes. De otro lado, el desarrollado de manera independiente, es decir, por cuenta propia. Frente a este último, distintas son las posibilidades, por ejemplo, el trabajador sexual a domicilio, el trabajador por agencia, el que utiliza plataformas virtuales, el auto gestionado que alquila el lugar para prestar sus servicios, entre otros. Lo anterior es sustentado por Lucumi y Valenzuela (2016)1.

Sobre la existencia y validez del contrato de trabajo en la modalidad dependiente, en un primer avance de investigación sustentado por Suarez y Paz (2016) concluyeron que, en la relación entre trabajador sexual y proxeneta, se cumplen con los elementos consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (1950), los cuales son la subordinación, prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo ejercido. Dicha afirmación se puede constatar debido a que el trabajador sexual se encuentra bajo la dependencia del proxeneta mediante el cumplimiento de las obligaciones para el desarrollo de su actividad, siguiendo con un horario establecido. Es una actividad que requiere la prestación personal del servicio y a cambio se les otorga un porcentaje de lo percibido que corresponde a la remuneración por el trabajo realizado.

El contrato laboral derivado de dicha relación será válido siempre y cuando cumpla con los requisitos estipulados en el artículo 1502 del Código Civil (Legis, 2010) referente al consentimiento, la capacidad, objeto y causa licita. Es decir, que el trabajador sexual tenga la capacidad para obligarse, no puede ser menor de edad, ni declarado incapaz; su consentimiento debe encontrarse libre de vicios y hacerlo de manera voluntaria; el objeto y la causa debe ser licito en su ejercicio, de tal manera que vaya acorde al ordenamiento jurídico vigente, y a las buenas costumbres.

Respecto del trabajador sexual independiente, de acuerdo con las posibles modalidades enunciadas, existe un breve acercamiento y reconocimiento por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, quien en la sentencia T- 629 de 2010 MP, Juan Carlos Henao Pérez (Sentencia de tutela, 2010) se reconoció que la actividad es lícita ya sea de manera independiente o bajo la dependencia de un empleador. Está fundamentada en la protección de los derechos involucrados como, el derecho del libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana en cuyo concepto normativo se encuentra el derecho a vivir como quiera, referente al hecho de desarrollar un plan de vida conforme a sus convicciones, teniendo en cuenta el respeto de la autonomía individual (Sentencia de tutela, 2002) y el derecho a escoger libremente su oficio.

En relación con el tema de las buenas costumbres, en sentencia T-301 de 2004 (Sentencia de tutela, 2004) Eduardo Montealegre Lynett, se estableció que la moralidad debe ser aceptada puesto que nos encontramos en un Estado pluralista respetuoso de la autonomía individual, sin embargo esta no puede ser determinante en la ejecución de la normatividad, debido a que se generaría una inseguridad jurídica, hecho que pone en riesgo los derechos fundamentales de la persona, y además quebranta la naturaleza del Estado Social de Derecho (Marin, 2012).

Después de ratificar la licitud y existencia del contrato laboral y de la actividad laboral realizada por el trabajador sexual, es posible deducir que se producen efectos legales que generan una fuerza vinculante entre las partes que intervienen en el comercio sexual y debe contar con una protección jurídica que lo ampare. Uno de los principales efectos que se derivan es la garantía de los derechos de seguridad social respaldados por la Ley 100 de 1993 (Congreso de la Republica de Colombia) tales como salud, pensión y riesgos laborales, las posibles prestaciones sociales que todo trabajador tiene derecho a acceder, y el accionar de la titularidad de derechos colectivos sindicales que recaen en los trabajadores (ceipa). El Estado debe actuar en posición de garante para el cumplimiento de estos derechos, más aún, tratándose de un grupo social históricamente estigmatizado que requiere de una protección normativa especial e inmediata.

Escenarios de negociación colectiva aplicables para los sindicatos gremiales conformados por trabajadores sexuales en Colombia

Es necesario una aproximación al sustento normativo internacional y nacional que avala el ejercicio de los derechos de asociación, libertad sindical y negociación colectiva, para identificar el grado de protección que debe brindar el Estado para su adecuado ejercicio. Identificado este escenario, es posible determinar la naturaleza jurídica de los sindicatos de trabajadores sexuales.

Sustento internacional

En el ámbito internacional, en cuanto al derecho de asociación, libertad sindical y negociación colectiva, se resalta la adopción de los convenios 87, 98 y 154 de la OIT, los cuales son el eje fundamental que respaldan los derechos en estudio.

La OIT estipula como mecanismo para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y con la finalidad de lograr la paz, “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical”. De esta manera, en la Conferencia Internacional del Trabajo llevada a cabo el 9 de junio de 1948, se adoptó el convenio 87 de la OIT, referente a la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, el cual entró en vigor el 4 de julio de 1950 (Organización Internacional del Trabajo).

Convenio en el cual se reconoce el derecho a constituir libremente asociaciones, que implica tanto a trabajadores como a empleadores, con la finalidad de resguardar los intereses que se deriven de cada labor, y así mismo permite su libre afiliación. La anterior disposición está ligada al derecho de libre expresión como mecanismo esencial para el fortalecimiento de las relaciones laborales y los derechos que de esta surgen (Organización Internacional del Trabajo).

Este convenio reconoce además que el derecho de libertad sindical o de asociación debe ser garantizado a toda la población sin exclusión de ninguna clase de trabajador. Es importante resaltar lo estipulado en el artículo 11 del convenio 87, el cual establece que todo integrante de la OIT debe adoptar medidas tendientes a garantizar el libre ejercicio de sindicación.

Aclarado el derecho de los trabajadores y empleadores de formar libremente un sindicato, sin restricciones por parte del Estado, se entrará al estudio del Convenio 98 de la OIT, el cual se adoptó el 1 de julio de 1949 en la Conferencia Internacional del Trabajo, que entró en vigencia el 18 de julio de 1951, referente a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva (Organización Internacional del Trabajo).

Mediante este convenio se establece la obligación de los Estados miembros, los cuales no solo deben garantizar el derecho a la formación de sindicatos de empleadores y trabajadores; también deben, a través de diferentes mecanismos, estimular y fomentar la asociación de estos grupos para que tomen la negociación colectiva como una alternativa apta para adecuar las condiciones de empleo de tal manera que sean beneficiosas para ambas partes.

Sin embargo, también existe el deber por parte de los Estados integrantes de la Conferencia Internacional del Trabajo, de evitar toda clase de discriminación o toda aquella conducta que menoscabe la libertad sindical. Lo cual otorga a los sindicatos la protección sobre todo acto de injerencia proveniente del Estado, sus miembros o de cualquier otra clase de intromisión respecto de su constitución, funcionamiento y administración (Organización Internacional del Trabajo).

Como mecanismo para el fomento de la negociación colectiva se llevó a cabo la Conferencia General de la OIT el 3 junio 1981, en la cual se adoptó el Convenio 154 que entró en vigor el 11 agosto 1983, como respuesta a la necesidad de reforzar los convenios anteriormente mencionados (Organización Internacional del Trabajo).

Este convenio, en su artículo 2, establece las finalidades de la negociación colectiva, las cuales son: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo; b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores; y c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez. Es importante destacar que, además, menciona la libertad de negociación colectiva y el deber del Estado de garantizarla de manera efectiva.

Con la declaración de la OIT de 1998 (Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo), específicamente sobre la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, se determinó que éstos son universales y se aplican a todas las personas en todos los países, independientemente de que hayan o no ratificado los convenios pertinentes.

De esta manera, se puede determinar que la finalidad de la adopción de estos convenios por las organizaciones internacionales es la de garantizar la protección de los derechos de asociación, libertad sindical y negociación colectiva. Lo anterior, mediante el amparo de la formación de asociaciones sindicales, garantizándoles la adecuada eficacia, materialización y prohibición de injerencias externas que propendan por el adecuado desarrollo de las finalidades que de estos se derivan, y con ello se logre la satisfacción de intereses que beneficien a todos los involucrados, como lo son trabajadores y empleadores sin importar la actividad laboral que realicen.

Sustento nacional

La Constitución Política de Colombia (1991) consagra en el artículo 37 el derecho a la reunión y libertad de expresión; en el artículo 38 el derecho a la libre asociación general; en el artículo 39 el derecho a la libre asociación sindical; en el artículo 55 el derecho a la negociación colectiva y en el artículo 56 el derecho a la huelga. Con lo cual es posible inferir, que los derechos de asociación, libertad sindical y negociación colectiva tienen un respaldo constitucional, lo que genera una prohibición al Estado como poder público y legislativo de adoptar medidas tendientes a limitar y transgredir estos derechos y libertades (Molina).

Los convenios de la OIT antes mencionados hacen parte del bloque de constitucionalidad estipulado en el artículo 93 constitucional. En el tema laboral, la Constitución, en el artículo 53, da un lineamiento de adopción de los convenios internacionales respecto de los derechos laborales, establece que estos hacen parte de la legislación interna, por lo tanto, los convenios 87, 98 y 154 al procurar la protección de los derechos humanos y al ser ratificados por Colombia, son de estricto cumplimiento y son vinculantes. Así entonces, estos derechos tienen respaldo constitucional e internacional (Francisco Rafael Ostau De Lafont, 2010).

La Corte Constitucional en la Sentencia C- 180 de 2016 MP, Alejandro Linares Cantillo, (Sentencia de Constitucionalidad) mencionó que, con base en el artículo 356 del Código Sustantivo del Trabajo, los sindicatos de trabajadores se clasifican según su conformación en: sindicatos de empresa, de industria, gremiales o de oficios varios. La Corte aclara que dicha clasificación está acorde a las directrices constitucionales, puesto que respeta el derecho de libertad de asociación sindical y no impide su creación.

Sin embargo, si bien se reconoce su constitucionalidad, no da el debido margen de aplicación que hará factible el desarrollo de cada sindicato. El derecho de asociación se materializa mediante el ejercicio de la negociación colectiva, que implica la obligación de atender las peticiones de los trabajadores para lograr mayores derechos y garantías laborales. Específicamente al tratarse de sindicatos gremiales2 que, al estar conformados por trabajadores de una misma profesión u oficio, pero que no tienen un empleador específico a quien recurrir, el proceso de negociación es casi nulo.

Naturaleza jurídica de los sindicatos de trabajadores sexuales

Los trabajadores dedicados al comercio sexual carecen de un empleador especifico debido a que, en muchas ocasiones, realizan su labor de manera dependiente a uno o varios empleadores, como también es realizada de manera independiente, y a través de diversas modalidades. Por esta razón, al momento de la conformación de un sindicato que abarque las distintas alternativas de prestación de la actividad de comercio sexual, es inoperante el sindicato de empresa o de base, dando así lugar a un sindicato gremial que unifique a colectivos dispersos (avila).

Es importante resaltar que uno de los objetivos (Organización Internacional del Trabajo, 2008) de los convenios de la OIT mencionados anteriormente, acerca de la importancia de la conformación de sindicatos de trabajadores, es encontrar una justicia social para una globalización equitativa que alcance soluciones favorables en las relaciones entre trabajadores y empleadores, que pueden ser conflictivas. Esto debe tener una aplicación especial al tratarse de los trabajadores sexuales, quienes han padecido constantes vulneraciones a sus derechos laborales, por parte del proxeneta, la sociedad, y el Estado.

Sin embargo, dada la naturaleza de los sindicatos de trabajadores sexuales, cuya tipología se enmarca en sindicatos gremiales, carecen de una protección jurídica al no contar con un proceso de negociación colectiva efectivo, dado que, la normatividad colombiana ampara su ejercicio para sindicatos de empleadores directos, como son los de base o empresa, donde es posible elevar un pliego de peticiones, garantizar la expedición de un acuerdo sindical, sea convención colectiva o laudo arbitral, ejercer la huelga legal, estar amparados por el fuero sindical y acudir a un tribunal de arbitramento; todo ello, porque cuentan con un marco de exigibilidad y protección jurídica.

Por lo tanto, es posible afirmar que la normatividad jurídica colombiana no es garantista, puesto que no regula una negociación colectiva aplicable a los sindicatos gremiales, como es el de los trabajadores sexuales. Este hecho transgrede y limita el derecho de asociación, libertad sindical y negociación colectiva, vulnerando disposiciones constitucionales e internacionales.

Ejercicio del derecho de asociación, libertad sindical y negociación colectiva de los sindicatos gremiales de los trabajadores sexuales en Colombia

Derecho de asociación sindical

En Colombia, la Asociación de Mujeres en Busca de Libertad (asmubuli), creada en julio del 2008, en Ipiales, Nariño, conformó el primer sindicato de trabajadores sexuales, denominado sintrasexco, el cual fue depositado en el registro sindical en el Ministerio de Trabajo el 26 de noviembre de 2016. La organización sindical, busca el reconocimiento normativo de las garantías laborales de las personas que se dedican a esta actividad laboral, con la debida protección de seguridad y prestaciones sociales que corresponde a cualquier trabajador sin exclusión alguna.

Este sindicato gremial agrupa aproximadamente a más de 600 personas (P., 2016) que ejercen el comercio sexual, están ubicados en diferentes departamentos del país, y representan diversas formas de prestación, tengan o no un vínculo laboral con un empleador. Según la opinión de Fidelia Suarez presidenta de sintrasexco se afilian trabajadores de: “establecimientos en los que hay compañeras, como también las hay en las calles y en los parques […] hay compañeras prepago y otras que trabajan a domicilio, que son diferentes; tenemos a las compañeras universitarias que después de terminar sus clases ejercen en algún establecimiento” (Melendez, 2016).

La conformación del sindicato por parte de este grupo, que cuenta con precarias condiciones sociojurídicas y por lo tanto requieren especial protección, va acorde a los intereses de los convenios de la OIT, que se disponen como alternativas a la configuración de sindicatos; y con ello al accionar real y efectivo de la negociación colectiva. Todo esto, con la finalidad de que se pueda “reforzar la voz de las partes débiles y reducir la pobreza y las desventajas sociales” (Organización Internacional del Trabajo, 2008).

Derecho a la libertad sindical

El sindicato de trabajadores sexuales sigue el lineamiento de los derechos constitucionales e internacionales acerca de la libertad sindical, que comporta derechos como el impedir actos de discriminación antisindical, injerencias del Estado que limiten el ejercicio, la negociación colectiva, la modificación de las legislaciones restrictivas, el fomento para la creación de organizaciones, el derecho de huelga, entre otros. Dado que no existe impedimento normativo que limite dicho acto para este grupo de trabajadores.

El artículo 23.4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone que “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” (Maldonado, 2011). Disposición que reafirma, el por qué los trabajadores sexuales no se encuentran excluidos de gozar de la adecuada protección del derecho de libertad sindical.

Derecho a la negociación colectiva

El derecho laboral colectivo no está relacionado simplemente con la posibilidad que se le ha otorgado a todo trabajador de crear o ingresar a un sindicato, y la protección jurídica que de este se desprende. También es determinante garantizar una naturaleza colectiva que permita el adecuado funcionamiento de los sindicatos, puesto que de ello depende que las garantías de los afiliados sean exigibles y efectivizados.

La negociación colectiva es una herramienta para hacer efectivo el cumplimiento de los fines por los cuales se crea el sindicato, a través de esta se logra el conocimiento y reconocimiento de intereses que van más allá de lo legalmente estipulado, con la finalidad de proporcionar un adecuado desarrollo de las actividades laborales como una efectiva forma de solución de conflictos entre empleadores y trabajadores (Organización Internacional del Trabajo, s.f.).

La normatividad colombiana, al no reconocer un proceso de negociación colectiva acorde a los sindicatos gremiales, desampara su ejercicio, y el Estado se muestra indiferente ante las necesidades como la adecuación de condiciones salubres y de seguridad en el trabajo, ante la exposición a factores de riesgo por accidentes y enfermedades laborales, la alta posibilidad de contraer enfermedades de transmisión sexual, ser víctimas de violencia física y sicológica, como también, evitar el impedimento y persecución a su ejercicio; garantías que son solicitadas por este gremio. En últimas, es el Estado quién debe ante la ausencia de un empleador, atender como diseñador de las políticas públicas de trabajo, seguridad y salud, infraestructura y de la ubicación de zonas de tolerancia, el petitorio del gremio de trabajadores sexuales sindicalizados.

Si bien se reconoció la legalidad del gremio de trabajadores sexuales sindicalizados, ¿cuál es el campo de acción que le espera a esta organización en el proceso de negociación colectiva? Este interrogante se justifica dado que, revisados los planes de desarrollo nacionales, departamentales y locales, es nula la inclusión de estos trabajadores en la participación y diseño de políticas públicas, aun cuando, de vieja data, la Corte Constitucional de Colombia ordenó al Ministerio de Trabajo regular en integridad el trabajo sexual en cuanto a garantías laborales, y esto implica, la protección y operatividad de los derechos laborales colectivos. Obligación que se justifica en la decisión internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos quien en la audiencia celebrada el 18 de marzo de 2017 recalcó:

La CIDH urge a los Estados de la región a diseñar normativas y políticas públicas que garanticen los derechos humanos de los trabajadores sexuales, incluyendo medidas para proteger su vida, su integridad, su honra y dignidad, así como para poner fin a la estigmatización y discriminación de la que son objeto (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017).

Ahora bien, la actividad de comercio sexual es realizada en un gran porcentaje de población, sin tener un censo real, dada la clandestinidad de su ejercicio, e impacta en los indicadores de salud, riesgos laborales, empleo formal y en los sistemas de aseguramiento para la vejez. Por esta razón la importancia de su participación, y como organización sindical es relevante para lograr mejores condiciones laborales, tendientes a no transgredir sus derechos humanos y fundamentales. El Estado no podría escudarse en la ausencia de un empleador directo, porque es su deber atender las peticiones y lograr consensos por ser el trabajo un fin esencial, que debe ser realizado en condiciones dignas y justas.

Lo anterior encuentra un sustento en el artículo 55 de la Constitución Política de Colombia (1991) el cual señala que “Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”. Es evidente que el Estado colombiano desconoce las disposiciones establecidas por la OIT relacionadas con la eficacia de las organizaciones sindicales:

El ejercicio de los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva requiere un entorno habilitante y propicio. Este presupone esencialmente la existencia de un marco legislativo que brinde la protección y garantías necesarias, prevea instituciones destinadas a facilitar la negociación colectiva y resolver los conflictos que puedan presentarse, garantice una administración de trabajo eficiente y, factor de suma importancia, potencie la existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores sólidas y eficaces. Los gobiernos tienen un papel capital que desempeñar para ofrecer un marco de esta índole (Organización Internacional del Trabajo, 2008).

Proceso de negociación colectiva

Es determinante, para ejemplificar la inoperancia de la negociación colectiva en sindicatos gremiales de trabajadores sexuales, contextualizar cómo opera cada una de las formas de arreglo.

El arreglo directo es un mecanismo auto compositivo debido a que los trabajadores por medio del sindicato elevan un pliego de peticiones ante el empleador para acordar una convención colectiva. De esta manera “se ha establecido el régimen de la negociación colectiva entre empleadores y trabajadores, quienes representados generalmente por un sindicato discuten los puntos contenidos en un pliego de peticiones relativos a mejorar las condiciones de trabajo y de empleo” (Cartilla Derecho Colectivo Del Trabajo, s.f.).

Dado lo anterior, el proceso de negociación colectiva a través del uso de pliego de peticiones es un derecho que debe gozar el sindicato gremial de trabajadores sexuales, sin embargo, se da la imposibilidad de elevar el mismo frente a un empleador, puesto que es de carácter gremial, hecho por el cual es el Estado quien debe abrir espacios de negociación ante las peticiones requeridas por el sindicato, pero al no ser atendidas por este, el uso de pliego de peticiones se vuelve inoperante.

Al no ejecutarse el arreglo directo, se recurre al denominado arreglo indirecto, a través de este, los trabajadores pueden acudir al derecho a la huelga, vía que la normatividad colombiana establece para hacer efectivo el proceso de negociación colectiva, señalado en el artículo 429 del Código Sustantivo del Trabajo (1950) que permite la suspensión colectiva temporal y pacífica de la labor. Mediante este mecanismo se puede llegar a dos alternativas; en primer lugar, si se aceptan las peticiones se concluye con una convención colectiva; y en segundo lugar, si no se llega a un acuerdo se acude al tribunal de arbitramento. Esto con la finalidad de garantizar el efectivo cumplimento del accionar del sindicato y la atención efectiva a las necesidades requeridas por los trabajadores sindicalizados.

En el caso del sindicato de los trabajadores sexuales, al ser inoperante el proceso de arreglo directo o indirecto como fases de la negociación colectiva, recurren como alternativa al uso del derecho a la libre expresión. Por lo tanto, el derecho a la huelga concebido como un derecho humano laboral, y como instrumento que facilita o promueve la negociación colectiva, no tiene aplicación para el sindicato de trabajadores sexuales. Es por esta razón que, en ejercicio de la libre expresión, promueven procesos de reconocimiento social, y ejecutan paros, definidos éstos por la jurisprudencia como ceses intempestivos e ilegales de actividades, también como plantones, campañas y mesas de incidencia política para lograr la reivindicación de los derechos que no pueden ejecutarse a través del tradicional proceso de negociación colectiva. La imposibilidad también recae sobre el impedimento para acudir a un Tribunal de Arbitramento, puesto que no existe un contradictor válido y legitimado para negociar.

Ejercicio del derecho de libre expresión como proceso de reconocimiento

Dada la limitación en el ejercicio del proceso de negociación colectiva hacia los sindicatos de trabajadores sexuales, estos han recurrido al derecho de libre expresión mediante recorridos en vías públicas, capacitaciones a la fuerza pública (sintrasexco, 2017), paros, campañas y mesas de incidencia política, con la finalidad de visibilizarse y lograr su reconocimiento como una comunidad vulnerada que busca un papel participativo en la sociedad y especialmente en el ejercicio de la actividad estatal, para conseguir garantías que mejoren las condiciones en el ejercicio de la actividad del comercio sexual.

Como lo consagra la Constitución Política de Colombia en su artículo 20 (1991), toda persona es libre de expresar y difundir su pensamiento y opinión. Con lo cual, las actividades de libertad de expresión realizadas por los trabajadores sexuales son legítimas siempre y cuando no transgredan la seguridad nacional, el orden público, la salubridad pública, la moral pública o los derechos y las libertades a los demás (Sentencia de Tutela, 1993).

Según lo expresado por Bobbio (El Tiempo de los Derechos), la libertad de pensamiento se materializa cuando se exterioriza a través de la libertad de expresión. Es esta libertad que constituye no solo una facultad negativa como derecho consagrado en la constitución, sino que también requiere un actuar positivo por parte del Estado. El Estado debe brindar garantías y mecanismos adecuados para proteger y garantizar el ejercicio de la libertad de expresión, evitando injerencias por parte del mismo y agentes privados que transgredan estas libertades. Además, dichas actuaciones deben encaminarse a brindar el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y expresión a toda la población, para así mismo garantizar el derecho a la igualdad a través de estos mecanismos.

Por lo tanto, como se menciona en las investigaciones jurídicas realizadas por la UNAM “En materia del derecho a la libre expresión, el Estado debe, por una parte, respetar (no intervenir), por otra, proteger (impedir que particulares violen el derecho) pero también tienen la obligación de actuar para hacer efectivo (facilitar, promover, garantizar) el derecho” (Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).

El gremio de los trabajadores sexuales, dada su limitación para elevar pliego de peticiones ante la inexistencia de un empleador y no poder agotar el proceso tradicional de negociación colectiva, acude a mecanismos ajenos al proceso laboral colectivo, enmarcados en el derecho de libre expresión. Por ello, debe el Estado facilitar, promover y proteger su adecuada acción, pues es mediante este que buscan exteriorizar las falencias sobre la violación de derechos que padecen en el ejercicio de su labor.

Con el accionar de la libre expresión, el gremio sindical ha alcanzado pequeños avances hacia el reconocimiento de sus derechos laborales, como abrir espacios de debate con entidades públicas como el Ministerio de Trabajo, capacitaciones a las fuerzas públicas para evitar la transgresión de su integridad física, sicológica y moral en el ejercicio de su actividad laboral. En síntesis, esto no se corresponde a un proceso de negociación colectiva sindical tal y como está previsto en el código sustantivo del trabajo, sino a un proceso de reconocimiento fundamentado en la libertad de expresión.

Caracterización de un posible modelo de negociación colectiva aplicable a sindicatos gremiales de trabajadores sexuales en Colombia

En este acápite se propone caracterizar el proceso de negociación colectiva para sindicatos gremiales de trabajadores sexuales en Colombia. Se recogen puntos específicos que emanan de la normatividad internacional y las experiencias del derecho comparado. No es objeto de esta investigación proponer un proceso de negociación colectiva culminado, sino brindar un acercamiento a un posible modelo de regulación que salvaguarde los derechos laborales individuales y colectivos.

Experiencias internacionales

En países como Holanda y Australia que han tomado una posición reglamentarista frente a la actividad del trabajo sexual, se brindan una serie de garantías a esta población que permite su ejercicio en condiciones de dignidad, velando por la protección de sus derechos humanos y laborales.

En el caso de Holanda los trabajadores sexuales conformaron una fundación desde 1985 para velar por sus derechos. Con la legalización de esta actividad en el año 2000 se constituyó oficialmente como sindicato y adoptó el nombre de De Rode Draad [El Hilo Rojo] (2002).

En Australia se conformó el sindicato denominado Scarlet Alliance en 1989, el cual tiene como objetivo “lograr la igualdad social, jurídica, política, cultural y económica de los trabajadores de la industria del sexo” (Scarlet Alliance). En el 2004 se le otorgaron fondos gubernamentales para emprender proyectos en búsqueda de mejorar las condiciones del trabajo sexual en Australia. Tal ha sido el alcance de este sindicato que participa de la elaboración y seguimiento de políticas públicas de calidad relacionadas con la salud de los trabajadores sexuales y es un actor dinámico en la promoción y prevención del VIH Sida. El alto grado de reconocimiento del comercio sexual ha hecho que el sindicato promueva la educación entre pares, donde las personas con conocimiento y experiencias en la industria del sexo se emplean como educadores de pares, es decir, que se forman entre los mismos trabajadores, en lo que ha demostrado ser el modelo más exitoso de la prestación de servicios a los profesionales del sexo.

Lo anterior evidencia que el apoyo estatal a los sindicatos de trabajadores sexuales ha sido una opción adoptada por algunos países para el mejoramiento de las condiciones de trabajo de quienes ejercen el comercio sexual y así garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos.

Propuesta

Se parte de la premisa que los trabajadores sexuales organizados en sindicatos gremiales gozan de protección jurídica internacional y nacional, para su creación y ejercicio de los derechos colectivos de asociación, libertad y negociación colectiva. Respecto de este último, a estos sindicatos se les debe garantizar los siguientes derechos:

 Pliego de peticiones: este petitorio que contendría las necesidades de los trabajadores sexuales tendiente al reconocimiento de sus garantías laborales debería interponerse ante el Estado, quien por ser director de la política pública le compete la seguridad, salud y salubridad de los trabajadores. Este petitorio debe ser el resultado de la asamblea general de asociados, es decir, recoger las necesidades e inconformidades que se presentan en el ejercicio de la actividad laboral. Debe involucrar la voluntad de la mayoría, que según el Código Sustantivo del Trabajo debe ser de la mitad más uno de los afiliados.

 Obligación del Estado de atender el pliego de peticiones: conforme se expuso en el marco normativo internacional, los Estados deben promover y permitir los espacios y mecanismos para la negociación colectiva. En este caso, la legislación interna debería obligar y sancionar al Estado que omita o sea indiferente para entrar en proceso de negociación. Así como sucede con los sindicatos de base o empresa, se sancionaría con medidas pecuniarias y disciplinarias a los servidores públicos que, en un término razonable fijado por la ley, desatiendan el petitorio. El Estado tendría que nombrar unos representantes que, en delegación por ejemplo del Ministerio del Trabajo, de Salud, y Educación tengan la competencia para recibir y negociar e insertar los consensos en el diseño de las políticas públicas

 Etapa de arreglo directo: una legislación garantista incluiría espacios de diálogo con el Estado, donde se presenten las peticiones requeridas y que mediante un proceso de concertación sea posible llegar a un acuerdo en beneficio de las partes. El proceso no debería ser indefinido, sino fijarse un término prudencial para que se resuelva el conflicto. Así mismo, el sindicato podría convocar a una federación o confederación sindical para su apoyo, como es la Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe (redtrasex).

 Posibilidad de firmar un acuerdo sindical: al igual que las convenciones colectivas contienen resultados de consenso, que obligan a los empleadores a realizar gestiones tendientes a su cumplimiento, en la misma vía, un acuerdo colectivo sindical3 firmado entre el Estado y los trabajadores sexuales sindicalizados, comprometería al Estado a su ejecución. Un mecanismo como la acción de cumplimiento contenida en la Ley 393 de 1997, establecida como una acción constitucional, podría ser utilizada para exigir el acatamiento de dicho acuerdo.

 Posibilidad del ejercicio de huelga: siendo la huelga un derecho humano, y no estar restringida para los trabajadores sexuales, porque su actividad no constituye un servicio público esencial, se les debe garantizar su pleno ejercicio. La huelga debe ser pacífica, fijándose un término prudencial y su finalidad es culminar con un acuerdo colectivo sindical.

 Posibilidad del trámite ante un Tribunal de Arbitramento: para lo cual, el Estado deberá designar un representante competente para acudir y que tenga la capacidad de resolver en equidad sobre el petitorio. Así mismo, el sindicato podrá elegir un representante sindical. Igualmente, que estos dos puedan nombrar un tercer árbitro, y en el evento en que no lleguen a un acuerdo sobre la elección, sea designado por el Ministerio del Trabajo otro árbitro. El Laudo Arbitral producto del Tribunal de Arbitramento deberá obligar a las partes para su cumplimiento.

 Fuero sindical: los directivos del sindicato y de sus subdirectivas regionales gozarían del fuero sindical, con este se permitiría, por un lado, proteger a los trabajadores que tengan un empleador directo como es el caso del proxeneta; por otro lado, estaría el Estado obligado a que, en reconocimiento del fuero, se diseñen políticas públicas relacionadas con salud, ambiente, espacio público, educación e inversión, que culminen con los planes nacionales y locales, sean convocados los directivos sindicales en las mesas de negociación y planeación, dado que, el Estado tendría que cumplir con el Acuerdo Colectivo Sindical.

Conclusiones

Existe una ausencia de garantías en el proceso de negociación colectiva para los sindicatos de trabajadores sexuales. Ello se explica en que, si bien es un contrato laboralmente válido, el ejercicio de sus derechos son restringidos por la falta de una reglamentación específica. En el plano colectivo, las organizaciones sindicales por éstos conformados cuentan con un reconocimiento legal, pero con nula o escasa participación en el diseño de políticas públicas. Esto se expresa en que no existen escenarios propios que incentiven la negociación colectiva, que atañe derechos como elevar pliegos de peticiones, ejercer la huelga, acudir a un Tribunal de Arbitramento, y gozar del fuero sindical. Es la naturaleza jurídica de sus sindicatos, que al ser gremiales por afiliar a trabajadores que prestan su servicio de manera independiente o dependiente con varios empleadores, los hace inoperantes por la limitación normativa colombiana.

Los derechos laborales colectivos de los trabajadores sexuales en Colombia se encuentran respaldados por una amplia normatividad internacional consagrada en los convenios 87, 98, 151, y 154 de la OIT, y en la Declaración Universidad de Derechos y Principios en el Trabajo de 1998; y constitucionalmente por los artículos 25, 39, 55 y 56 de la carta política. En virtud de ello, se exige la implementación de un nuevo modelo de negociación colectiva aplicable a los sindicatos gremiales de trabajadores sexuales, donde se reconozcan derechos y garantías como la huelga, el arreglo directo e indirecto, la composición del conflicto a través de Acuerdos Colectivos Sindicales o de Laudos Arbitrales y el ejercicio del fuero sindical. La incidencia de estos debería reflejarse en la participación, ejecución y seguimiento de las políticas públicas.

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1 Esta clasificación es enunciativa, pues depende de las circunstancias fácticas la categoría de trabajo por cuenta propia o ajena.

2 Los sindicatos gremiales agrupan a los trabajadores que ejercen la misma profesión u oficio, independientemente de su vinculación patronal. Afanador Núñez, Fernando., Derecho Colectivo del Trabajo, tercera edición. Editorial Legis. 1999. Pg. 127.

3 Hemos denominado Acuerdo Colectivo Sindical, debido a que, este sería resultado de un consenso entre el Estado y el Sindicato de Trabajadores Sexuales, que constituiría una voluntad del Estado, configurándose un acto administrativo atípico porque intervienen dos voluntades: una pública Estatal y una particular. No se denominaría convención colectiva, pues esta hace referencia al acuerdo entre uno varios empleadores y sindicatos, pero, en este caso al ser un sindicato gremial, no existe un empleador específico que abarque todas las modalidades de la actividad de comercio sexual con el cual se pueda pactar. Además, esta labor requiere por su complejidad que, las necesidades no solo queden en el ámbito de un solo establecimiento, sino, a una mayor población de trabajadores sexuales, siendo el Estado el único que cuenta con el poder para conseguirlas.