Читать книгу Investigación tecnológica y derechos fundamentales - Javier Ignacio Zaragoza Tejada - Страница 13

La materia que nos ocupa se centra en analizar las posibilidades de incorporación al proceso de los datos informáticos que se encuentran a disposición de operadores de comunicaciones, proveedores de servicios o cualquier otra persona o entidad que facilite la comunicación y, por tanto y con carácter previo, los problemas relacionados con la conservación de los mismos. Pero, antes de abordar en profundidad estas cuestiones resulta imprescindible efectuar un breve repaso acerca de los diversos contenidos y/o informaciones que se integran en el concepto genérico de datos informáticos. El tema ofrece, a nuestro entender, un relevante interés porque los requisitos legales exigibles para el acceso e incorporación al proceso de los distintos tipos de datos no son similares a todos ellos sino que pueden presentar peculiaridades destacables, por lo que resulta esencial delimitar claramente unos de otros, para poder concretar con precisión el régimen jurídico a que quedan sometidos cada uno de ellos.

La Convención de Budapest sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa1) en su artículo 1.º entiende por datos informáticos cualquier representación de hechos, información o conceptos de una forma que permita el tratamiento informático, incluido un programa informático diseñado para que un sistema informático ejecute una función. Desde un planteamiento jurídico –y al margen de otro tipo de consideraciones de carácter técnico– se viene considerando, tanto en el ámbito nacional como internacional, que la referencia genérica a los datos vinculados a las comunicaciones electrónicas abarca, en realidad, tres categorías distintas de datos: los datos de abonado, los de tráfico y los de contenido2). Así se contempla tanto en la Convención de Budapest, sobre Ciberdelincuencia, del Consejo de como en las diversas Directivas que se han ido publicando en la UE sobre esta misma materia y a las que haremos referencia en el curso de este trabajo.

Por su parte en la legislación procesal española no se hacía referencia alguna a esta distinción hasta la modificación operada por la Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre, cuyo articulado distingue, aunque sin demasiada precisión, las distintas clases de datos electrónicos e incluso establece un régimen jurídico diferente para la obtención a unos u otros. No obstante ha de recordarse que, con anterioridad a dicha reforma, la Ley 25/2007 de 18 de octubre sobre conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, ya venía estableciendo una clara distinción entre los datos de tráfico, cuya conservación y obtención está sometida a los parámetros establecidos en la citada norma, y aquellos otros relativos al contenido mismo de la comunicación que quedan al margen de esa disposición legal por indicación expresa de su artículo 3.2.

Por tanto y, en primer término, analizaremos lo que ha de entenderse por cada una de dichas categorías de datos informáticos sobre la base de lo establecido tanto en la legislación nacional como internacional sobre esta materia

Datos de abonado

La Convención sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, en su artículo 18.3 facilita una definición muy valiosa de los que ha de entenderse por datos de abonado (suscriber information) que ha de ser tenida en cuenta a estos efectos. No en vano este Tratado, del que son parte actualmente 55 Estados, constituye un referente mundial en la materia que no debe ser desconocido en la interpretación de las legislaciones internas de los países que se han adherido al mismo. A los datos de abonado se refiere expresamente el artículo 18.3 en los siguientes términos:

3. A los efectos del presente artículo, por «datos relativos a los abonados» se entenderá toda información, en forma de datos informáticos o de cualquier otra forma, que posea un proveedor de servicios y esté relacionada con los abonados a dichos servicios, excluidos los datos sobre el tráfico o sobre el contenido, y que permita determinar:

a) El tipo de servicio de comunicaciones utilizado, las disposiciones técnicas adoptadas al respecto y el periodo de servicio;

b) la identidad, la dirección postal o geográfica y el número de teléfono del abonado, así como cualquier otro número de acceso o información sobre facturación y pago que se encuentre disponible sobre la base de un contrato o de un acuerdo de prestación de servicios;

c) cualquier otra información relativa al lugar en que se encuentren los equipos de comunicaciones, disponible sobre la base de un contrato o de un acuerdo de servicios.

Como puede observarse, la citada Convención del Consejo de Europa, al definir los datos de abonado, utiliza la triple distinción a la que antes nos referíamos, como criterio delimitador, para posteriormente relacionar de forma descriptiva, aunque en términos genéricos, la información merecedora esa consideración.

La normativa procesal patria no contempla un concepto de datos de abonado, si bien puede lograrse una adecuada aproximación a lo que ha de entenderse por tales a partir de algunas disposiciones legislativas que se han ido dictando extramuros del ámbito penal. A esos efectos tiene interés la mención que, al respecto, recoge el anexo n.º II de la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones al considerar abonado a cualquier persona física o jurídica que haya celebrado un contrato con un proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público, para la prestación de dichos servicios.Por su parte, la Circular 1/2013 de la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones, modificada posteriormente por la Circular 5/2014 del mismo organismo, aun cuando no ofrece una definición de datos de abonado, relaciona en su anexo III la información que merece dicha consideración, incluyendo como tales los que identifican al titular o usuario ya sea persona física (nombre, apellidos, DNI, NIE, NIF) o a la persona jurídica (nombre comercial, razón social o NIF), el domicilio de unos y otros, los números de abonado asignados, el tipo de terminal, el operador encargado de la prestación del servicio e incluso la modalidad de pago establecida.

Por tanto parece evidente que el concepto de datos de abonado se refiere a aquella información, no vinculada necesariamente a procesos de comunicación concretos, sino relativa a la contratación del servicio de comunicación de que se trate en cada supuesto, a las condiciones de prestación del mismo y a los datos identificativos de su titular.

La naturaleza de este tipo de información queda perfectamente perfilada en el considerando 26 de la Directiva europea 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 sobre tratamiento de datos personales y protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones en el que se señala expresamente que los datos relativos a los abonados que son tratados en las redes de comunicaciones electrónicas para el establecimiento de conexiones y la transmisión de información contienen información sobre la vida privada de las personas físicas y afectan al derecho de estas al respeto de su correspondencia o se refieren a los intereses legítimos de las personas jurídicas.

Datos de tráfico

Por su parte los datos de tráfico han sido objeto de una definición más precisa, en la normativa tanto internacional como nacional

Así la Convención de Budapest del Consejo de Europa se refiere a ellos en el artículo 1.º dedicado a las definiciones, en su apartado b), en el que entiende por tales cualesquiera datos informáticos relativos a una comunicación por medio de un sistema informático, generados por un sistema informático como elemento de la cadena de comunicación, que indiquen el origen, destino, ruta, hora, fecha, tamaño y duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente.

Aclara al respecto el informe explicativo de la Convención que son los datos que se generan por los ordenadores en la cadena de comunicación con el fin de encaminarla desde su origen hasta su destino. Son por tanto datos de enrutamiento y auxiliares del proceso de comunicación. Según se indica igualmente en el citado informe, la mención al tipo de servicio subyacente hay que entenderla referida al tipo de servicio que está siendo utilizado en la red, por ejemplo, transferencia de archivos, correo electrónico o envío de mensajes instantáneos.

Por su parte la Directiva 2002/58/CE antes citada define como datos de tráfico cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación de la misma, definición casi exacta a la que, a su vez, se recoge el artículo 64 de nuestro Real Decreto 424/2005 de 15 de abril que aprueba el Reglamento sobre las condiciones de prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas. El considerando n.º 15 de la citada Directiva europea refiere los datos de tráfico, entre otros, a los de encaminamiento, los relativos a la duración, la hora o el volumen de una comunicación, el protocolo utilizado, la localización del equipo terminal del remitente o del destinatario, a la red en la que se origina o concluye la transmisión, al principio, fin o duración de una conexión o al formato en que la red conduce la comunicación.

En el ámbito interno, por primera vez, el legislador español ha decidido recoger, en el marco penal, una aproximación a lo que ha de entenderse por datos de tráfico. A dicho fin el nuevo artículo 588 ter b) LECrim. define los datos de tráfico y asociados como todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga. Sin perjuicio de felicitarnos por la iniciativa del legislador patrio, lamentamos que, a nuestro entender, el acierto no haya sido completo ya que el mencionado precepto no alcanza la precisión que hubiera sido deseable. Efectivamente el citado artículo no delimita exactamente lo que ha de entenderse por datos de tráfico sino que incorpora un concepto más amplio que abarca también los datos que denomina asociados, entre los que cabría incluir, por ejemplo, la información sobre abonados. Hubiera sido más oportuna una definición más precisa de los de tráfico que facilitara su adecuada distinción respecto de las otras dos categorías –antes indicadas– de datos informáticos y, en consecuencia, la determinación del régimen jurídico aplicable al tratamiento de unos y de otros.

También en el marco de la legislación interna ha de hacerse referencia al artículo 3 3) de la Ley 25/2007 de 18 de octubre, precepto, que si bien no los define, relaciona detalladamente toda la información que merecería la consideración de datos de tráfico por su especifica vinculación a una comunicación concreta efectuada por telefonía fija, telefonía móvil o Internet. La citada disposición legal reproduce en gran medida, en este aspecto, la relación de datos de tráfico que a su vez contiene el artículo 5 de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, sobre conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o redes públicas de comunicaciones.

Datos de contenido

Finalmente en cuanto a lo que ha de entenderse por datos de contenido en un proceso de comunicación, no existe propiamente una definición legal más allá que la que se obtiene por exclusión respecto de la información considerada como de abonado o de tráfico. El concepto, obviamente se aplica al mensaje o al archivo que constituyen el objeto mismo de la comunicación, o dicho de otro modo, los datos que integran la esencia de la transmisión.

La Ley 25/2007 se refiere, de forma indirecta, a este tipo de datos en su artículo 3.2 excepcionándolos del régimen de conservación que la propia disposición legal establece, al excluir expresamente de la obligación de conservación aquellos datos que revelen el contenido mismo de la comunicación.