Читать книгу Investigación tecnológica y derechos fundamentales - Javier Ignacio Zaragoza Tejada - Страница 9

Pero, sin duda la referencia más relevante, a estos efectos, es la Convención sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, varias veces mencionada y que fue ratificada por España en instrumento publicado en el BOE en septiembre del año 2010. Es este un documento a través del cual se pretenden establecer, con vocación de universalidad, las bases de una política penal común contra la ciberdelincuencia. El Convenio tiene sus antecedentes inmediatos en las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa R (89)9 sobre la delincuencia relacionada con la informática, en la que se proporcionan a los legisladores nacionales directrices para la definición de determinados delitos informáticos y R (95)13 relativa a problemas de derecho procesal penal relacionados con las tecnologías de la información, y fue aprobado junto con su informe explicativo por el Comité del Ministros del Consejo en su 109 reunión, celebrada el 8 de noviembre de 2001. El documento quedo abierto a la firma el 23 de noviembre del mismo año.

La Convención es actualmente un instrumento jurídico de notable relevancia en el planteamiento transnacional coordinado y eficaz contra este tipo de conductas, lo que ha determinado que su trascendencia rebase el marco original del Consejo de Europa figurando como signatarios países no pertenecientes al mismo. Es un Convenio abierto a la firma de terceros Estados y que, al día de la fecha, ha sido firmado por 46 países del Consejo de Europa –todos ellos a excepción de la Federación Rusa– de los que 43 lo han ratificado, encontrándose pendientes de este último trámite únicamente Irlanda, San Marino y Suecia. Además de los países miembros del Consejo de Europa se encuentran integrados a plenos efectos en la Convención otros países pertenecientes a diferentes ámbitos geográficos como es el caso de Australia, Canadá, Chile, Republica Dominicana, Israel, Japón, Islas Mauricio, Panamá, Senegal, Sri Lanka, Tonga y EEUU, a los que ha de añadirse la República de Sudáfrica, que ha suscrito el documento si bien todavía no lo ha ratificado.

Aun no siendo miembros de la Convención hay también otro número importante de Estados que se encuentran en trámites, más o menos avanzados, para integrarse en la misma. Tal es el caso de Argentina, Costa Rica, México, Colombia o Paraguay, en las Américas, o de Marruecos o Filipinas, en referencia a otras zonas geográficas del mundo. En definitiva son muchos los países que aun no siendo miembros de la Convención acuden asiduamente, en calidad de observadores o invitados, a las reuniones de su Comité T-CY y que, como consecuencia de ello, están tomando las prescripciones de la Convención como fuente de inspiración a los efectos de la necesaria adaptación de sus respectivas legislaciones internas para hacer frente al fenómeno de la delincuencia en el ciberespacio. Es por ello que puede afirmarse con rotundidad que la Convención de Budapest constituye hoy en día un importante referente mundial en esta materia, de tal modo que sus pautas y directrices están siendo seguidas por muchos países, al igual que ocurre con las herramientas de investigación criminal que en la misma se desarrollan, las cuales son utilizadas mucho más allá del marco estrictamente europeo.

La Convención tiene por objeto ofrecer respuestas efectivas frente a la ciberdelincuencia a partir de un esfuerzo de colaboración y coordinación en el que deben implicarse las autoridades e instituciones con responsabilidad en esta materia en los diversos Estados. Este esfuerzo se concreta en dos objetivos específicos que son comunes a la generalidad de los tratados de similar naturaleza:

* Promover, potenciar y facilitar la armonización de las legislaciones de los Estados miembros, tanto en los aspectos de carácter penal-sustantivo como los relativos a la normativa procesal o a la investigación criminal

* Impulsar una cooperación internacional más ágil y eficaz mediante la mejora de los instrumentos existentes o la articulación de nuevos mecanismos adaptados a las necesidades derivadas de las propias características del fenómeno criminal que nos ocupa.

La actividad de la Convención se articula en torno a las acciones de su Comité permanente (T-CY) que celebra sesiones de trabajo dos veces al año, aproximadamente cada seis meses. En estas reuniones se siguen varias líneas de acción, algunas de ellas absolutamente esenciales para mantener actualizado este importante documento internacional. Así concretamente, se vienen efectuando evaluaciones periódicas –con carácter más o menos bianual– acerca del nivel de implementación en los distintos países miembros de las distintas secciones u apartados de la Convención para constatar y valorar los avances, en relación con ello, en los ordenamientos jurídicos internos. De esta forma se va impulsando la cada vez más completa «adaptación» de las respectivas legislaciones nacionales a las prescripciones del documento. Este plan de actuación es, sin duda, un buen indicador de la relevancia que se está dando a la armonización normativa por parte del Comité permanente de la Convención.

No obstante, la actividad que estimamos de mayor relevancia es el esfuerzo que se está empeñando en ir actualizando y acomodando el texto de la Convención a la propia evolución de las situaciones que se van produciendo como consecuencia del desarrollo tecnológico. Al respecto ha de tenerse en cuenta que el texto actualmente vigente fue aprobado en el año 2001, es decir, hace 16 años –periodo temporal nada desdeñable a la vista de la vertiginosa evolución de las tecnologías– y que cualquier modificación del mismo resultaría extraordinariamente laboriosa y compleja ya que requeriría el consenso de los Estados Parte, que actualmente suman 55. En estas circunstancias, es un hecho incuestionable que los descubrimientos y avances técnicos y científicos van generando problemas o situaciones nuevas que obviamente no están contemplados por la Convención, al ser difícilmente imaginables en el momento de su elaboración, pero que actualmente precisan de soluciones efectivas que sean asumidas por la totalidad de los Estados parte. Para dar respuesta a estas carencias una buena parte de los trabajos del Comité T-CY tiene por objeto elaborar y aprobar –mediante consenso de las delegaciones/representaciones de los países miembros– las llamadas Notas-Guía o Notas de orientación a través de las cuales se facilita la interpretación de la Convención o la aplicación de sus preceptos a supuestos no expresamente mencionados en el texto del Tratado pero que pueden considerarse implícitamente incluidos en el sentido último del documento o guardan indiscutible similitud con los que han sido contemplados específicamente.

Concretamente algunas de estas Notas-Guía han servido para dejar constancia de que determinadas situaciones, que se han ido generando con posterioridad a la publicación del Convenio, aunque no se encuentren expresamente previstas por el mismo son perfectamente encuadrables en los términos de carácter general que utiliza el Tratado. Al respecto ha de recordarse que, según se explica en su informe preparatorio, la Convención utiliza un lenguaje neutro en cuanto a la tecnología de tal manera que los delitos contemplados en el derecho penal puedan aplicarse tanto a las tecnologías actuales como a las futuras.En este caso se encuentra la Nota-Guía a cuyo tenor el concepto de sistemas informáticos que utiliza la Convención ha de entenderse alcanza no solo a los de los ordenadores más tradicionales sino también a los que operan en los novedosos dispositivos como smartphones, PDA, tabletas u otros similares capaces de procesar datos informáticos. Otros ejemplos de Notas-Guía de iguales características son aquellas en las que se concluye que las novedosas formas de ataque informático a través de botnets;así como los de denegación de servicio (DDOS); los ataques a infraestructuras críticas, o el uso de programas malintencionados o de spam con finalidad delictiva aunque no se citen expresamente en los preceptos de la Convención encuentran perfecto acomodo en las correspondientes figuras delictivas que se definen en los artículos 2 a 6 de la misma.

En otras ocasiones, las Notas-Guía recogen interpretaciones muy precisas, detalladas y vinculadas a la casuística concreta respecto de determinadas normas del Convenio que plantean especiales problemas de aplicación. En estos casos el objetivo del documento es fijar unas pautas claras –consensuadas y aceptadas por todas las Partes– acerca de la interpretación de los referidos preceptos de tal forma que se facilite su aplicación práctica por las autoridades de los distintos Estados parte. Exponente de esta modalidad de Notas-Guía es la que se refiere a la interpretación del art 18.3 de la Convención y en particular a la forma y condiciones en que las autoridades competentes pueden solicitar información almacenada de quienes la tengan a su disposición y específicamente de los proveedores de servicio radicados en el territorio de otro Estado o también aquella otra cuyo contenido se centra en la interpretación del artículo 32 de la Convención, y por ende, en analizar las posibilidades de acceso transnacional a datos informáticos sin necesidad de solicitud de auxilio internacional, cuando concurran determinadas circunstancias.

Finalmente, en otros supuestos la finalidad de estos documentos ha sido hacer extensiva la aplicación del Convenio a conductas ilícitas no expresamente contempladas en su articulado, pero en las que concurren similares circunstancias a las reseñadas en sus artículos 2 a 10. Es el caso de la Nota-Guía sobre delitos de terrorismo o aquella otra que se refiere a los robos de identidad con finalidades defraudatorias cuando se cometen a través de las tecnologías de la información y la comunicación.