Читать книгу Investigación tecnológica y derechos fundamentales - Javier Ignacio Zaragoza Tejada - Страница 15

La información sobre los abonados (suscriber information) –en realidad clientes que han celebrado un contrato con un determinado proveedor de servicios de comunicaciones–, tomada aisladamente y por tanto al margen de cualquier proceso de comunicación, es sin duda información de carácter personal que se encuentra sometida al régimen de protección antes expuesto y al que se refiere con carácter general el artículo 41 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014 de 9 de mayo, antes mencionado, que en definitiva somete el tratamiento y conservación de dicha información a las garantías y salvaguardas establecidas en la LOPD

Se trata, por tanto, de una información sujeta a condiciones especiales en cuanto a su recogida, grabación, conservación, modificación o cesión sin el consentimiento del afectado, tal y como expresamente establece el artículo 6 de la citada Ley Orgánica, hasta tal punto, que el artículo 67 del Real Decreto 424/2005 de 15 de abril que aprueba el Reglamento sobre las condiciones de prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, al regular la incorporación de dicha información en guías de servicio impresas o electrónicas disponibles al público exige que los operadores de comunicaciones que lleven a efecto, por si o por terceros, la elaboración y difusión de esas guías hayan de solicitar previamente el consentimiento expreso de sus respectivos abonados

El acceso a la información sobre abonados con fines de investigación criminal o para su posterior incorporación al proceso se encuentra actualmente regulado en el artículo 588 ter m) de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Se trata de un precepto de nuevo cuño, incorporado a nuestra añeja norma procesal a través de la reforma operada en la misma por la LO 13/2015 de 5 de octubre, en el que el legislador español ha establecido un régimen específico para reclamar información acerca de la titularidad de los dispositivos de comunicación en el que no se exige autorización judicial. Así, a tenor del citado artículo cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia.

Es decir, sin negar el carácter de dato personal de esta información y su sumisión a la normativa sobre protección de datos, como derecho fundamental reconocido en el artículo 18.4 CE, el legislador ha estimado que en estos supuestos no resulta necesaria la autorización judicial a efectos de su obtención, sino que se puede acceder a ella directamente por el Ministerio Fiscal –o la Policía Judicial–. Al respecto, es interesante recordar que ese era el criterio que podía mantenerse anteriormente sobre la base del artículo 11 de la LOPD que, tras reiterar el principio general de que los datos de carácter personal sujetos a tratamiento solo pueden ser cedidos a terceros con consentimiento del interesado, excepciona, en su número 2 d), de la necesidad de contar con dicha anuencia aquellos supuestos en los que la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.

El problema en la aplicación de este precepto puede venir dado –y así está ocurriendo en no pocos supuestos– por la dificultad que estamos detectando, en numerosas ocasiones, para deslindar si una concreta información ha de considerarse como datos de tráfico o datos de abonado a los efectos de seleccionar el régimen jurídico a que se encuentra sometida su obtención y posterior incorporación al proceso, problema que excede claramente del objetivo principal de este trabajo y que se abordará en otros capítulos de esta misma obra.

Por su parte, cuando de lo que se trata es de la obtención, acceso e incorporación al proceso penal de datos de contenido, es decir, cuando el objeto de la actuación que se pretende es el propio mensaje, la noticia, la información, el documento o el archivo concreto que se comunica o transmite, el régimen jurídico aplicable no ofrece duda alguna. La conservación de este tipo de información, como ya hemos indicado, está expresamente excluida, por el artículo 3.2 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre, del régimen general sobre retención de datos de las comunicaciones que establece dicha disposición legal. No obstante, sería factible la preservación específica de datos de contenido al amparo del artículo 588 octies de la L.E.Criminal, precepto que contempla esa posibilidad, como medida cautelar y en referencia a investigaciones concretas, con la finalidad de evitar la destrucción de esa información en tanto se obtiene autorización judicial para acceder a la misma.

En cualquier caso el acceso a esa información –bien sea ya preservada al amparo del precepto antes citado o bien mediante interceptación en tiempo real– afecta directamente al núcleo duro del secreto de comunicaciones, proclamado como derecho fundamental en el artículo 18.3CE y cuya afectación exige, en todo caso, de autorización judicial a excepción de los supuestos previstos en el artículo 588 ter d) 3 LECrim 9) en los que, en referencia a los delitos de terrorismo y en supuestos de urgencia, se faculta al Ministro del Interior o, en su defecto, al Secretario de Estado de Seguridad a adoptar medidas de interceptación de comunicaciones, dando cuenta inmediatamente al Juez competente que deberá resolver sobre la convalidación de la medida en atención a las circunstancias concurrentes

La forma y garantías en que se puede llevar a efecto una injerencia en este derecho fundamental, con fines de investigación criminal, se encuentra actualmente regulada de forma precisa y detallada en los artículos 588 bis a) y ss. de la LECrim, normativa plenamente acorde con la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo español así como de otras instancias internacionales, particularmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Esos mismos parámetros inspiran la normativa administrativa reguladora de la actividad en el sector de las comunicaciones de lo que son un buen ejemplo los artículos 39 y ss. de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014 de 9 de mayo.

Por su parte la conservación, acceso e incorporación al proceso de lo que hemos definido como datos de tráfico, plantea algunos temas de especial interés que merecen un análisis más detallado.