Читать книгу Handbuch IT-Outsourcing - Joachim Schrey - Страница 129

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Will der Application Service Provider/SaaS Anbieter seinem Kunden ein ASP/SaaS-Modell im Rahmen des Vertragsverhältnis #2 anbieten, so muss er seine Intention für das ASP/SaaS -Modell bereits im Kaufvertrag des Vertragsverhältnisses #1 berücksichtigen. Der Application Service Provider muss beim Erwerb der Lizenzen deutlich darauf achten, dass im Lizenzvertrag zwischen ihm und dem Hersteller eine Erlaubnis zur Nutzung der Applikationen in einem ASP-Modell enthalten ist. Denn die Vermietung der Applikationen/der Software an den ASP-Kunden ist nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des Produzenten zulässig.[344] Das Vertragsverhältnis #1 muss das zwingende Recht zur Unterlizenzierung sowie ggf. eine erlaubte Mehrplatznutzung beinhalten.

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Ohne die rechtliche Betrachtung im Vertragsverhältnis #2 vorweg zunehmen, wird es sich hierbei nach der gängigen Rechtsprechung des BGH[345] um ein Mietverhältnis handeln. Damit also der Application Service Provider/SaaS Anbieter sein Geschäftsmodell im Vertragsverhältnis #2 anbieten kann, muss er nicht nur die reinen Lizenzen, sprich das einfache Nutzungsrecht nach § 31 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 UrhG erwerben, sondern benötigt gem. § 69c Nr. 3 UrhG auch das Vermietrecht. Der Einwand, dass erworbene Gegenstände auch vermietet werden dürfen, greift nur bei Sachen und nicht bei Rechten.[346] Zwar wird vertreten, dass Software auch als Sache angesehen wird.[347] Aber bei urheberrechtlich geschützten Werken wie Software/Nutzungsrechten erschöpft sich gem. § 69c Nr. 3 UrhG das Verbreitungsrecht in Bezug auf das Vervielfältigungsstück nur mit der Ausnahme des Vermietrechts.

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Dem wiederum wird entgegen gehalten, dass kein Gleichlauf zwischen dem bürgerlichrechtlichen und dem urheberrechtlichen Begriff des Vermietens besteht.[348] Während das BGB eine Besitzverschaffung nicht zwingend voraussetzt, sondern lediglich eine Gebrauchsgewährung erfordert,[349] folgt aus der Zuordnung des Vermietrechts als Unterfall des Verbreitungsrechts zur Gruppe der körperlichen Werkvertretungen i.S. § 15 Abs. 1 UrhG, dass eine Vermietung i.S.d. des Urheberrechts die körperliche Überlassung eines Werkstücks an den Nutzer erfordert.[350] Eine urheberrechtsrelevante Vermietung nimmt der Anbieter von ASP/SaaS nach dieser Ansicht nicht vor.[351]

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In der Praxis bieten große Softwarehersteller wie SAP oder Mircosoft immer auch sog. ASP-Lizenzen an, welche ca. 133 % bis 150 % mehr kosten als einfache Lizenzen (sprich ohne dass der Lizenzgeber das Vermietrecht gem. § 69c Nr. 3 UrhG mitüberträgt). Die Sichtweise von Softwareherstellern oder Softwarehändlern wird mit der Ansicht untermauert, dass ASP/SaaS Anbieter generell eine Erlaubnis zur Verbreitung der Lizenzen gem. § 69c UrhG benötigen.[352]