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Mit der grundlegenden Entscheidung zum ASP hat der BGH[353] das Vertragsverhältnis #2 grundsätzlich dem Mietrecht nach §§ 535 ff. BGB zugeordnet. Die Miete zeichnet sich dadurch aus, dass der Vermieter dem Mieter eine Sache, d.h. einen körperlichen Gegenstand, gegen Entgelt überlässt (§ 535 BGB i.V.m. § 90 BGB) und für die Dauer der Nutzung die Sache im vertragsgemäßen Zustand erhält. Beim ASP-Vertrag (Vertragsverhältnis #2) ist das die Bereitstellung/Gestattung von Nutzungsmöglichkeiten an Software. Bei der juristischen Einordnung eines ASP-Vertrages zwischen Application Service Provider und ASP-Kunde steht die Verschaffung einer Möglichkeit zur Nutzung der Applikation durch den ASP-Kunden im Vordergrund. Die Nutzungsmöglichkeit der Applikation ist dabei nicht auf Dauer, sondern auf temporäre Einheiten i.d.R. begrenzt, daher liegt es nahe, dass das Application Service Providing auch in der Literatur mehrheitlich dem Mietvertrag zugeordnet wird.[354]

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Grundsätzlich stellt sich noch die Frage, inwieweit die zusätzlichen Leistungen wie Pflege der Applikationen und User Help Desk aus dem Bereich der Application-Management-Services (AMS) oder die WAN-Leistungen beim ASP zu berücksichtigen sind. Betrachtet man diese AMS- und WAN-Leistungen gesondert, so müssen diese nicht unbedingt wie das ASP dem Mietrecht zugeordnet werden. Betrachtet man diese zusätzlichen Leistungen als notwendige Leistungen, um ein ASP überhaupt zu ermöglichen, wird man den ASP inkl. AMS- und WAN-Leistungen als einen zusammengesetzten oder auch typenkumulierten Vertrag betrachten können. Hierbei kann jeder Teil nach dem für sich zutreffenden Vorschriften beurteilt werden.[355]

Abb. 24:

Application Service Providing (rechtliche Zuordnung)

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