Читать книгу Handbuch IT-Outsourcing - Joachim Schrey - Страница 149

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Die Virtualisierung des Cloud Computing ermöglicht es, Standortvorteile flexibel und dynamisch zu nutzen.[439] So könnte das eigentliche Rechenzentrum in einer kalten Region wie Alaska oder Sibirien liegen, um die Kühlkosten für Server zu sparen, während die Administration in Russland (z.B. Kasan) oder Indien (z.B. Mumbai) liegen kann, weil dort die Lohnkosten für gut ausgebildete IT-Fachleute im Vergleich zu anderen Region gering ist.

(a) Deutsche Verträge im Ausland

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Bei einem in Deutschland ansässigen Cloud-Anbieter stellt sich bei Cross-border Verträgen die Frage, ob diese Verträge auch im Ausland gelten. Grundsätzlich gelten in Deutschland geschlossene Verträge auch im Ausland, es sei denn, sie verstoßen gegen lokales zwingendes Landesrecht. Es ist aber sehr schwer, Verträge zu schließen, die in unterschiedlichen Rechtsgebieten gelten sollen. Dies lässt sich z.B. an der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts dokumentieren. Der im deutschen Rechtsgebiet als einfachste und kostengünstigste Kaufpreissicherheit überall fast schon automatisch benutzte Eigentumsvorbehalt ist in anderen Rechtssystemen teilweise unbekannt.[440] In England ließ er sich bis in neuere Zeit nur mühsam als vermutete Trust-Konstruktion durch die so genannte Romalpa-Klausel näherungsweise verwirklichen.[441] Im moderneren UCC wird er nur als allgemeines Sicherungsrecht, nicht als echtes absolut wirkendes Eigentum, und auch das nur für eine kurze Zeitspanne, anerkannt (Sec. 2–401 (1)), nach deren Ablauf er behördlich einzutragen ist. In der Schweiz wirkt er von vornherein nur durch Eintragung in ein öffentliches Register (Art. 715 ZGB), ebenso über den einfachen Eigentumsvorbehalt hinausgehende Formen gegenüber einer englischen Kapitalgesellschaft (Sec. 395 Companies Act 1985). Hingegen kennen angloamerikanische Rechte das bei uns dogmatisch undenkbare besitzlose Pfandrecht (chattel mortgage“) sogar über wechselnde Sachgesamtheiten wie das gesamte Betriebsvermögen (floating charge“).[442] Das jedenfalls im Bereich der Sicherheiten wohl modernste Recht, der Uniform Commercial Code, hat die Unterscheidung der verschiedenen Sicherheitsrechte nach ihrer historischen Herleitung ganz aufgegeben und kennt nur noch ein allgemeines Sicherungsrecht, den security interest, das lediglich abgesonderte Befriedigung gewährt und auch das nur dann, wenn es innerhalb einer kurzen Frist in dem zuständigen öffentlichen Register eingetragen wird (Sec. 9 UCC, Secured Transactions).[443] Anhand dieses kleinen Beispiels des Eigentumsvorbehalts lässt sich schon erkennen, wie schwer es ist, einen Cloud-Vertrag zu gestalten, der internationale Geltung haben soll.

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Nach dem deutschem Rechtsverständnis bedürfen Verträge grundsätzlich zu ihrer Wirksamkeit oder Durchführbarkeit keiner besonderen Form, es sei denn, bestimmte gesetzliche Formvorschriften (z.B. §§ 311a, 873, 925 BGB, 15 GmbHG, 29 GBO) griffen ein oder die Parteien vereinbarten eine bestimmte Form für Beweiszwecke (§ 127 BGB). Im angloamerikanischen Recht dagegen sind Verträge über Kaufgegenstände mit einem Wert von 5.000 US$ oder mehr nur schriftlich beweisbar („Statute of frauds“);[444] auch das französische Recht fordert zum Nachweis des Bestehens jedenfalls eines Verbrauchervertrages über mehr als 767 EUR (früher FRF 5.000) mindestens Schriftform (Art. 1341 CC). Dazu kennt das angloamerikanische Recht die Institution des öffentlichen Notars als rechtskundiges, zur unparteiischen Beratung aller Parteien verpflichtetes Organ der Rechtspflege nicht. Deshalb sind dort auch die Form der notariellen Beurkundung allgemein und ihre bei uns häufige konstitutive Bedeutung für die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte unbekannt. Angloamerikanische notaries üben zwar ebenso ein öffentliches Amt aus, dieses beschränkt sich aber auf die Beglaubigung von Unterschriften und Abschriften.[445] Aus dieser Verschiedenheit entwickeln sich wegen der erheblichen Unterschiede im Maß der Förmlichkeiten und der Gebühren häufig kollisionsrechtliche Fragen beim Vertragsschluss, namentlich über die Maßgeblichkeit der Ortsform, der Form nach dem Vertragsstatut.[446] Allein die Betrachtung dieser beiden Aspekte (Eigentumsvorbehalt und Vertragsform) zeigt, wie schwer es ist, Verträge zu schließen, die in unterschiedlichen Rechtsgebieten gelten sollen.

(b) Vereinbarung des Gerichtsstands

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Aus der Sicht Deutschlands und vieler anderer Länder besteht grundsätzlich die Möglichkeit, einen Gerichtsstand und das anwendbare Recht frei zu wählen, wenn die Vertragsparteien nicht im gleichen Land ansässig sind. In Deutschland ist diese rechtliche Möglichkeit seit dem 17.12.2009 in Art. 3 Abs. 1 Rom-I-Verordnung (vormals Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB)[447] geregelt. Somit kann ein Cloud-Vertrag auch wirksam einem anderen Recht unterstellt werden, zu dem er sonst keine Beziehung aufweist, z.B. einem neutralen Recht.[448]

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Dabei können die Parteien gem. Art. 3 Abs. 2 Rom-I-Verordnung jederzeit vereinbaren, „dass der Vertrag nach einem anderen Recht zu beurteilen ist als dem, das zuvor entweder aufgrund einer früheren Rechtswahl nach diesem Artikel oder aufgrund anderer Vorschriften dieser Verordnung für ihn maßgebend war.“ So könnten die Cloud-Vertragspartner in den USA einen Cloud-Vertrag schließen und diesen in Deutschland dem deutschen Recht unterstellen, wenn beide Parteien in unterschiedlichen Ländern aktiv sind. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass unabhängig von der von den Parteien getroffenen Rechtswahl durch sog. Eingriffsnormen zwingende Vorschriften des jeweiligen Landesrechts vorrangig zum Vertrag gelten. Für Deutschland wurde dies in Art. 9 Rom-I-Verordnung kodifiziert (vormals Art. 34 EGBGB). Gerade viele angelsächsisch geprägte Verträge sind so umfassend ausgestaltet, dass sie kaum auf kodifiziertes Recht zurückgreifen müssen. Sodass – abgesehen von grundsätzlichen Rechtskonstrukten (z.B. das Abstraktionsprinzip in Deutschland) oder zwingendem Recht (Schrifterfordernis nach § 2-201UCC in USA) – es fast schon egal ist, welchem Recht sie unterstellt sind.[449]

(c) Kein Gerichtsstand vereinbart

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Ist einem Cloud-Vertrag weder ein Gerichtsstand noch eine Rechtswahlklausel zu entnehmen, so ist grundsätzlich der Gerichtsstand im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Virtualisierung des Cloud Computing ermöglicht es, Standortvorteile flexibel und dynamisch zu nutzen.[450] So könnte das eigentliche Rechenzentrum in einer kalten Region wie Alaska oder Sibirien liegen, um die Kühlkosten für Server zu sparen, während die Administration in Russland (z.B. Kasan) oder Indien (z.B. Mombai) liegen kann, weil dort die Lohnkosten für gut ausgebildete IT-Fachleute im Vergleich zu anderen Region gering sind. Dienst-Serviceverträge unterliegen gem. Art. 4 Abs. 1b Rom-I-Verordnung (vormals in Art. 28 Abs. 1 EGBGB) dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Unterstellt man, dass es sich bei Cloud-Services um Dienstleistungen handelt, wäre nach Art. 4 Ib Rom-I-Verordnung also zu ermitteln, wo der Cloud-Anbieter (Dienstleister) seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Hierbei ist aber Art. 4 Abs. 3 Rom-I-Verordnung zu berücksichtigen. Dieser besagt, dass wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem nach Absatz 1 oder 2 bestimmten Staat aufweist, das Recht dieses anderen Staates anzuwenden ist. Zu berücksichtigen ist ferner der Art. 4 Abs. 4 Rom-I-Verordnung: „Kann das anzuwendende Recht nicht nach Absatz 1 oder 2 bestimmt werden, so unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, zu dem er die engste Verbindung aufweist“, welche dem alten Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGBGB entspricht.[451]