Читать книгу El Estatuto fiscal de la Empresa Familiar - Jordi de Juan Casadevall - Страница 5

La inopinada inmisión de la problemática familiar en la empresa como realidad económica, y la intensa intersección de diversas esferas del ordenamiento jurídico, conducen inexorablemente, y cuando ello es posible, a un espacio de autorregulación para construir una sólida estructura de gobierno corporativo familiar.

Los órganos de gobierno familiares constituyen el foro adecuado para la reflexión y toma de decisiones de la agenda estratégica del particular ecosistema de la empresa familiar, reproduciendo a escala intrafamiliar los órganos de gobierno societario (junta de socios/consejo de administración). Ahora bien, y a diferencia de la estructura legal y típica de los órganos de gobierno de una sociedad mercantil2, la diversificación de órganos de gobierno familiar (Asamblea Familiar y Consejo de Familia), depende del grado evolutivo en que se encuentre la familia empresaria, o más precisamente, del grado de coevolución en que se encuentren la familia y la empresa. En efecto, durante la primera generación el propietario-fundador habitualmente ostenta la condición de administrador único, y esa yuxtaposición entre el rol familiar y el rol empresarial, una suerte de hipóstasis del patriarca-fundador, hace innecesario el desarrollo de un sistema de gobierno familiar. Durante la segunda generación, nace la llamada sociedad fraternal o de hermanos, aparecen las ramas familiares, y los accionistas pasivos no involucrados en la gestión del negocio familiar. La ampliación del núcleo familiar, y la necesidad de incorporar gestores o asesores profesionales no pertenecientes a la familia, hace necesaria la creación de un embrionario sistema de gobierno familiar con la constitución de una Asamblea Familiar. Durante la tercera generación se produce el llamado consorcio de primos, vínculo de parentesco más común, que añade una extraordinaria complejidad al gobierno de la empresa familiar y de la familia empresaria, sobre todo si coincide con fenómenos de diversificación de inversiones más allá del core business originario. Es en ese momento en el que parece inexcusable la bifurcación de los órganos de gobierno familiar entre una Asamblea Familiar, con funciones esencialmente informativas y socializadoras, y el Consejo de Familia.

Sin embargo, la dinámica evolutiva del gobierno familiar descrita no debe entenderse como un patrón rígido, vinculado a la sucesiva transmisión generacional de la propiedad de la empresa familiar. Es más, y ante el decisivo y trascendental momento de la sucesión del patriarca-fundador, puede ser muy conveniente establecer un sistema de gobierno familiar. Por tanto, no es el estadio generacional concreto en que se encuentra la empresa familiar el que hace aconsejable abordar el diseño de una estructura de gobierno familiar, sino la complejidad y diversificación actual del genograma familiar. El impulso del liderazgo de generaciones futuras constituye un elemento clave para dotarse de una estructura de gobierno familiar, sin perjuicio de que, en no pocas ocasiones, éstos participan ya del proyecto empresarial con pequeños paquetes accionariales.

Cualquiera que sea el grado evolutivo de la familia empresaria en términos de propiedad de la empresa familiar, y atendiendo exclusivamente al hecho biológico de la existencia de dos o tres generaciones, la introducción de la nueva cultura de gobierno familiar que debe responder a unos objetivos básicos, como son:

− Establecer una visión, integrada por un proyecto y unos valores compartidos, que cohesiona el concreto ecosistema de empresa familiar.

− Materialización de la misión que, desde la perspectiva de la familia, tiene la empresa.

− Preservación del patrimonio, los valores y la cultura de la familia empresaria.

− Evitar conflictos familiares, y contribuir a su solución positiva desde un enfoque win-win.

− Obviar la nociva interferencia de la dinámica familiar y la dinámica empresarial, manteniendo la autonomía de cada uno de estos ámbitos secantes.

− Planificación patrimonial que compatibilice las necesidades financieras de la familia y de la empresa.

− Mantener la comunicación fluida entre los accionistas familiares.

− Potenciar el liderazgo de las generaciones futuras.

Un segundo condicionante ineludible para abordar la autorregulación del Consejo de Familia, es su deslinde conceptual y competencial con la Asamblea de Familia. La Asamblea Familiar, cuya regulación puede acometerse en el Protocolo Familiar o Family Constitution, presenta un carácter más informal, tiene como finalidad básica promover la cohesión, compromiso y concordia del núcleo familiar a través de una reunión, generalmente anual, que, en algunas experiencias de familias empresarias, reviste incluso carácter lúdico-festivo. La literatura especializada atribuye a la Asamblea Familiar, los siguientes objetivos:

− Informar y compartir la evolución de la empresa, sus expectativas y planes de futuro a corto plazo.

− Propiciar un mejor conocimiento de todos los miembros familiares que participen.

− Transmitir y divulgar la filosofía, los criterios y contenidos del Protocolo Familiar.

Estos objetivos se corresponden con unas funciones predeterminadas como son la transmisión del proyecto empresarial, de los valores familiares, encauzar la vitalidad familiar hacia unos mismos objetivos empresariales y familiares, informar sobre la marcha de la empresa y de los negocios familiares, erigirse en cauce de participación de los familiares vinculados o no a la gestión empresarial, impulsar, debatir y ratificar las decisiones del Consejo de Familia, divulgar la cultura del Protocolo familiar, o debatir y ratificar el Protocolo familiar o sus eventuales modificaciones y adaptaciones.

En términos generales, y en un proceso familiar ya maduro, podemos considerar la Asamblea Familiar como un órgano esencialmente informativo y de cohesión social de la familia empresaria, mientras que el Consejo de Familia sería un órgano de representación de los intereses de la familia, con funciones más ejecutivas, que actuaría como órgano de relación con el Consejo de Administración o la Junta de accionistas. Con todo, y en un estadio más embrionario de gobierno familiar, como podría ser el de la aparición de la segunda generación, todavía bajo el liderazgo del patriarca-fundador, las funciones de ambos órganos se confunden, o mejor aún, se refunden en un órgano único Asamblea-Consejo de Familia.

El Reglamento del Consejo de Familia participa de la misma naturaleza jurídica que el Protocolo Familiar, y disfruta, en una primera aproximación, de la misma eficacia vinculante o, cuando menos, presenta una similar problemática jurídica.

En efecto, el Protocolo Familiar, o Family Constitution como se lo conoce en el mundo jurídico anglo-norteamericano, nace con la finalidad de disciplinar las relaciones entre la empresa familiar y la familia empresaria. Su finalidad básica es abordar el sistema complejo multicorpuscular de Davis y Taguri, representado gráficamente como un diagrama de Venn con tres círculos secantes (propiedad, empresa y familia), garantizando la adecuada coordinación entre ellos, pero obviando su nociva interferencia recíproca. Carente de una regulación legal, se instrumenta a través de lo que, en Derecho Patrimonial Privado, se conoce como principio de la autonomía de la voluntad. Es decir, descansa sobre la capacidad de los operadores de la familia empresaria de construir sus propias relaciones jurídicas y económicas, en base a un principio de autorregulación, que tan sólo debe respetar los límites legales infranqueables de las normas imperativas y prohibitivas del ordenamiento jurídico.

Desde esta perspectiva, y como ha señalado en más de una ocasión la jurisprudencia civil de nuestro Tribunal Supremo, el Protocolo Familiar reviste una mera eficacia contractual inter partes, inoponible a terceros. Esta afirmación, debe matizarse con la previsión reglamentaria de su publicidad registral que se contenía en la Disposición Final Segunda Apartado 3 ya de la ya derogada Ley 7/2003, de 1 de abril, de Sociedad Limitada Nueva Empresa, que se desarrolló en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. En su art. 2.1 define el protocolo familiar como «el conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afecten a la entidad». El Real Decreto prevé tres formas, alternativas o cumulativas, de publicidad: i) la mera constancia de la existencia de un protocolo, con referencia a sus datos identificativos y no a su contenido, en el asiento de presentación; ii) el depósito del protocolo con ocasión de la presentación de las cuentas anuales; y iii) la inscripción de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales que contengan, en ejecución de un protocolo publicado y con mención expresa al mismo, cláusulas inscribibles.

Esta última es la única alternativa que contempla una auténtica publicidad registral, en la medida en que se trata de una auténtica publicidad material y no de una mera publicidad-noticia. En este sentido, se ha planteado por la doctrina mercantilista la posible inscripción del protocolo familiar como «prestación accesoria» a su aportación de capital exigible al socio, que debería establecerse en los estatutos sociales «expresando su contenido concreto y determinado» (art. 86 de la LSC). Ahora bien, y por exigencias de publicidad material, si lo que se pretende es constreñir a los firmantes a cumplir el protocolo, imponiéndolo como una prestación accesoria, el principio de publicidad material supone que su eventual inscripción se condicione a la determinación detallista de todas y cada una de las obligaciones asumidas en el protocolo, y a que superen el exigente filtro de la calificación favorable del Registrador Mercantil. Esta posibilidad, además de la dificultad jurídica advertida, presenta un inconveniente adicional, y es que por su propia naturaleza, muchos de los pactos y acuerdos, presentan un carácter íntimo familiar incompatible con esa publicidad material (v. gr. pensemos en una eventual cláusula anti-cuñados o parientes in law). Por ello, suele ofrecerse, como alternativa más flexible, que la prestación accesoria consista simplemente en la obligación de suscribir el Protocolo Familiar. Este planteamiento nos parece más razonable para conciliar la necesaria privacidad familiar con la eficacia obligacional intrafamiliar del protocolo, sin perjuicio del acceso al Registro Mercantil de aquellas cláusulas que sean estrictamente imprescindibles para ser realmente eficaces y oponibles a terceros, como son las relativas a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones sociales.

Por lo demás, y en cuanto aquí nos interesa, la Resolución de 4 de mayo de 2005 de la Dirección General de Registros y del Notariado ha admitido, en virtud del principio de autonomía privada, la posibilidad de crear «órganos específicos al margen de los legalmente previstos», siempre que se incorpore una regulación detallada en cuanto a su «nombramiento, composición, funciones,…». Es decir, y siempre que su régimen orgánico este suficientemente determinado en los estatutos sociales, cabría plantearse la inscripción registral de un órgano como el Consejo de Familia y de su régimen de funcionamiento.

Al margen de estas genéricas posibilidades de publicación del Protocolo Familiar en el Registro Mercantil que, además de su eficacia contractual vinculante para sus firmantes, le atribuirían una eficacia general frente a terceros, no existe una regulación normativa ni del Protocolo, ni de otros documentos constitutivos del gobierno corporativo familiar, como es el caso del Reglamento del Consejo de Familia. Sin embargo, en términos generales, se ha señalado que existen tres tipos de Protocolo: i) el Protocolo como pacto entre caballeros (gentelmen agreement), que vendría a ser una mera declaración de intenciones, sólo obligatorio desde un punto de vista moral; ii) el Protocolo contractual, que puede instrumentarse en documento público o privado, como un negocio jurídico multilateral que establece derechos y obligaciones entre los que lo suscriben, que les vincula jurídicamente, y en el que se articulan una serie de cautelas, garantías o sanciones en caso de incumplimiento; y iii) el Protocolo institucional que, además de tener eficacia obligatoria entre los firmantes, produce efectos jurídicos frente a terceros desde su publicación en el Registro Mercantil.

Un Protocolo útil y eficaz es una mezcla combinada de esta triple tipología, porque no todas las cláusulas y pactos disfrutan del mismo grado de eficacia jurídica. Una elemental graduación jurídica nos lleva a distinguir entre pactos meramente declarativos (relativos a la cohesión familiar, unión y armonía familiar, etc.), pactos con eficacia obligatoria, que imponen una concreta obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, con virtualidad autónoma o necesitados de algún negocio jurídico adicional (v. gr. la obligación de sujetarse al régimen matrimonial de separación de bienes, que requiere la ulterior formalización de capitulaciones matrimoniales o de un marital agreement), y pactos que necesariamente deben gozar de reflejo registral para vincular a terceros ajenos al Protocolo (limitación a la transmisibilidad de las acciones y derechos de adquisición preferente).

Estos planteamientos generales sobre la naturaleza y vinculación del Protocolo Familiar son, mutatis mutandi, trasladables al Reglamento del Consejo de Familia. Es decir, estamos ante un instrumento de autorregulación del órgano de gobierno de la Familia empresaria que, a nuestro juicio, debe tener la eficacia vinculante de un contrato entre los miembros de la Familia, sin perjuicio de que pueda contener también enunciados generales de carácter valorativo (cohesión, unión o armonía familiares), o establecer estándares de comportamiento (lealtad familiar, transparencia, buena fe, unión fraternal), que son difíciles de reducir a un contenido obligacional concreto, aunque su infracción por los firmantes puede dar lugar a un incumplimiento del Protocolo susceptible de sanciones económicas3. En cuanto a su eventual acceso a la publicidad registral, ya hemos advertido que la Dirección General de Registros y del Notariado parece admitir esta posibilidad. Sin embargo, a nuestro juicio, el Reglamento del Consejo de Familia debe concebirse como un interna corporis, un reglamento orgánico y de funcionamiento interno de la familia empresaria, que no trasciende o vincula a terceros, por lo que podría prescindirse de la publicidad registral propia del llamado Protocolo institucional4.

En definitiva, el gobierno familiar puede desarrollarse a través de medios formales o informales. El crecimiento de la familia y de la empresa, y la exigencia de buen gobierno de empresas familiares no cotizadas de contar con órganos de gobierno familiar, aconseja dotarse de un órgano formal de gobierno como es el Consejo de Familia y aprobar un Reglamento que establezca sus competencias y funciones. Supuesto que la familia empresaria no es una fuente de producción normativa, debe crearse en el Protocolo Familiar, y complementarse con un Reglamento orgánico que, al igual que aquél, tiene eficacia obligacional vinculante entre sus miembros y, por ende, debe ser firmado por todos sus miembros si no quiere perder su fuerza contractual, siendo aconsejable su formalización en escritura pública. Como contrato privado, el Reglamento del Consejo de Familia estará sometido al principio de autorregulación propio del Derecho Privado, y aun cuando es posible, no consideramos estrictamente indispensable su publicidad íntegra en el Registro Mercantil.

La ausencia de una normativa específica sobre el Consejo de Familia, confiere a su regulación, de acuerdo con el principio de autorregulación, un amplio espacio de libertad, lo que permite adaptarlo a las necesidades concretas de la familia. Por ello, y con carácter previo, es importante tener un concepto claro de qué es el Consejo de Familia y qué funciones se le atribuyen genéricamente, para, a partir de estas consideraciones, construir un marco normativo adecuado a la problemática de la familia empresaria.

El Consejo de Familia es el órgano de coordinación de la empresa y la familia, que vela por el cumplimiento del Protocolo Familiar y la resolución de los conflictos familiares, y cuyas decisiones se adoptan y expresan un amplio consenso sobre la agenda estratégica de la empresa familiar. La literatura especializada atribuye al Consejo de Familia cinco grandes funciones, que deben tenerse muy presentes en el momento de elaborar su Reglamento, a saber:

− Ejercer autoridad: Como quiera que representa a la propiedad, le corresponde poner límites a los asuntos que se ventilan en el Consejo de Administración, delimitando sus respectivas competencias, aunque tampoco puede invadir completamente el ámbito de este último convirtiéndolo en un órgano superfluo y carente de contenido. También le corresponde cambiar las relaciones de poder, o distribuir entre los familiares el ejercicio de la autoridad en la empresa, determinando quien trabajará en la empresa o ejercerá cargos directivos, la política de dividendos, etc.

− Socializar: Es el foro familiar para que los miembros de la siguiente generación tomen conciencia de lo que significa formar parte de la empresa familiar, y para la transmisión de los valores y de la cultura empresarial común.

− Representación-estatus: La participación en actividades de la empresa familiar puede vehicularse no sólo a través de cargos directivos de la empresa, sino también a través de actividades culturales, Fundaciones, o del propio Consejo de Familia. En este sentido, sus miembros pueden asumir la representación de la empresa en ámbitos económicos, sociales y culturales.

− Estimular la cohesión en torno al espíritu emprendedor: Es el órgano encargado de tejer un proyecto común capaz de atraer a los individuos que integran la familia o que la integrarán en el futuro.

− Crear límites y reglas: Es el órgano encargado de regular las condiciones para acceder puestos de trabajo en la empresa, el acceso a cargos directivos, los salarios, la política de dividendos, la preparación de la sucesión, etc. …

A esta inicial enumeración de funciones, se añaden desde otra perspectiva económica más amplia, las siguientes:

− Actuar como vínculo entre la familia, el consejo de administración y la dirección de la empresa: Le corresponde diseñar la visión estratégica sobre el futuro de la empresa y trasladarla al Consejo de Administración. Asimismo desarrolla una función de supervisión y evaluación del funcionamiento del Consejo de Administración, y de asesoramiento a éste para la elección del Director General, o a la Junta de accionistas, para la elección de los candidatos al Consejo de Administración.

− Mantener la disciplina familiar en relación a la empresa y protegerla de las interferencias familiares.

− Establecer y actualizar los valores: El Consejo de Familia asume una evidente función pedagógica en este ámbito con relación a futuras generaciones de gestores familiares, transmitiéndoles unos valores y responsabilidades, y haciéndoles partícipes en su elaboración y actualización.

− Preparar la sucesión familiar: Desde la doble perspectiva, estrictamente familiar y de gestión empresarial, preparando la transición generacional.

− Planificación del patrimonio familiar: Le corresponde la dirección y supervisión del Family Office que administra y gestiona el patrimonio familiar.

− Dirigir la elaboración y, en su caso, la revisión y actualización del Protocolo Familiar: Asimismo, constituye el foro adecuado para impulsar la implementación del Protocolo Familiar mediante la adopción e impulso de los instrumentos jurídicos adecuados para garantizar su máxima efectividad (capítulos matrimoniales, pactos de convivencia, pactos para-sociales, estatutos sociales, planificación testamentaria, pactos sucesorios, etc.).

− Proveer a la satisfacción de las necesidades financieras de la Familia: Por ejemplo, mediante la creación de bolsines de liquidez, en los que deben cohonestarse el interés del accionista familiar y el interés general de la familia.

− Contribuir a diseñar el desarrollo individual y profesional de los familiares: Es el foro adecuado para establecer las condiciones y criterios, y deliberar sobre el acceso de familiares a un puesto de trabajo, cargo directivo o del Consejo de Administración. O, en su caso, para mentorizar y tutelar la carrera profesional de los familiares en otro ámbito empresarial.

− Prevención, gestión y resolución de conflictos familiares: Tiene una importante función de mediación en los conflictos familiares, de miembros familiares con la empresa o con terceros.

− Organizar celebraciones y actividades familiares y, entre ellas, la asamblea familiar: Le compete informar a la asamblea familiar y hacerla partícipe del desarrollo y gestión de la empresa familiar.

− Decidir la política de inversiones: Sobre todo cuando la buena marcha de la empresa familiar abre escenarios de diversificación en otros sectores o actividades económicas.

− Decidir la entrada de socios externos en el negocio familiar u otras decisiones estratégicas: Es el foro adecuado para decidir la salida a bolsa, la entrada de socios externos y, en este caso, la adopción de medidas, como la sindicación de acciones o de voto, para garantizar el control político de la sociedad.

− Velar por la unidad y armonía familiares: Un código de conducta, o un reglamento orgánico de funcionamiento, que debe aprobar el propio Consejo de familia, puede ser un buen instrumento para estandarizar los procesos de discusión y debate, y resolver eventuales conflictos entre los miembros de la Familia.

La delimitación funcional del Consejo de Familia, y la especificación de las concretas funciones que se le asignan, no tiene una importancia meramente teórica, sino que su predeterminación, que habrá de acomodarse a las circunstancias singulares de la empresa familiar y al grado de madurez de su estructura de gobierno familiar, reviste una extraordinaria importancia práctica para confeccionar un Reglamento orgánico del Consejo de Familia que se adapte a sus concretas necesidades. Esa previa definición funcional del Consejo de Familia constituye un prius lógico para confeccionar el Reglamento, que la familia habrá de acometer con apoyo de un operador jurídico externo, abogado o notario.