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Al legislador positivo no le corresponde invadir el terreno de la doctrina, creando categorías jurídicas dogmáticas o definiciones legales, sino regular la realidad social en toda su rica complejidad, y las relaciones jurídicas que de ella dimanan, y en la que intervienen las diversas instituciones jurídicas decantadas por la doctrina científica. Y ello es especialmente cierto para el Derecho tributario, un segmento del ordenamiento jurídico de carácter adjetivo, que opera sobre una preexistente realidad económica y jurídica, regulada por la respectiva legislación sustantiva sectorial, de la que destila tan solo sus efectos fiscales. Colorea hechos, actos o negocios jurídicos, regulados por la legislación sustantiva, con su adjetivo efecto tributario, en la medida en que aquellos son reveladores de una capacidad económica que pone de manifiesto el sujeto pasivo. Esa, y no otra, es la limitada función que late en la configuración normativa del aspecto material del hecho imponible en el art. 20.1 LGT, y el juego propio del principio de calificación jurídica del art. 13 LGT que opera sobre el mismo40.

Con todo, la Ley General Tributaria orienta su función codificadora a establecer una teoría del tributo para ordenar el complejo sistema tributario, y a definir sus propias categorías jurídicas dogmáticas que, a modo de instrumental jurídico básico, desplegará el entero sistema fiscal. Pero, nuestro Derecho Tributario va más allá de esa innegable función didascálica de su Código Tributario básico y, en no pocas ocasiones, son las propias leyes fiscales sectoriales las que penetran en ámbitos jurídicos que no le son propios, para definir conceptos, instituciones o relaciones jurídicas, ya delimitadas por leyes sustantivas, so pretexto de disciplinar sus efectos fiscales. Esta irresistible inercia sustantiva es la que refleja el art. 17.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), al definir los rendimientos del trabajo personal, yuxtaponiéndose, –o mejor aún, sobreponiéndose–, a normas laborales o jurídico-administrativas, o el art. 76 LIS al definir las reestructuraciones empresariales que pueden beneficiarse del régimen de neutralidad fiscal y diferimiento, ya definidas y tipificadas mercantilmente por la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Pues bien, algo muy similar ocurre con la definición de empresa familiar, sólo que en este caso, es el legislador fiscal el que se anticipa al legislador mercantil, sustantivando una noción precisa de empresa familiar. En definitiva, la empresa familiar es lo que la ley fiscal define como tal. Ergo, para construir ese concepto de empresa familiar habrá que combinar los tres requisitos sustantivos exigidos por el art. 4.Ocho.Dos LIP, sin olvidar que puede tratarse también de una empresa individual. Y, como quiera que el primer requisito se refiere a una actividad constitutiva de empresa, y que la empresa familiar se focaliza en lo que la doctrina mercantilista clásica calificaba como la dimensión subjetiva y dinámica de la empresa (el ejercicio por el empresario de una actividad económica), habrá que estar a la interpretación auténtica de actividad económica que proporciona la propia ley fiscal, tanto para personas físicas como jurídicas, pero incluyendo no sólo la sociedad operativa sino también la muy común holding familiar41.

Con estos parámetros, podemos abordar una definición legal sustantiva, desde una perspectiva descriptivo-funcional, de la empresa familiar. En este sentido, son empresas familiares todas las sociedades y empresas individuales que desarrollen actividades económicas que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, o de administrar y gestionar las participación en entidades que desarrollan estas actividades, y que, en cualquier caso, pertenezcan a un grupo familiar predeterminado en los porcentajes legalmente previstos, y en las que, al menos uno de sus miembros, asume la dirección y gestión efectiva de la empresa percibiendo una retribución significativa por ello.

Esta noción descriptiva se ajusta al patrón fiscal del art. 4.Ocho.Dos LIP, y a los criterios adoptados por el Grupo de Expertos de la Comisión Europea para la elaboración de un concepto de empresa familiar, con la sola salvedad del criterio del control político que se sacrifica al criterio fiscalista de participación en el capital, pero que, de lege lata, y sin perjuicio de su futura depuración técnica, es el que nos permite construir el estatuto fiscal de la empresa familiar y régimen de beneficios tributarios.

1. DAVIS, J. y TAGURI, R.: «The influence of live stage on father-son work relationships in family companies», Family Business Review, Vol II, núm. 1, 1989, págs. 47 y ss.

2. El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba a Ley de Sociedades de Capital (LSC) prevé, tanto para la sociedad anónima como para la sociedad de responsabilidad limitada, la existencia necesaria de un órgano representativo del capital (junta de socios) y de un órgano de administración que, según las necesidades de gobierno corporativo, puede ser un administrador único, una pluralidad de administradores solidarios o mancomunados, o un Consejo de Administración, con o sin delegación de funciones en un Consejero Delegado.

3. No es inusual, en algunas experiencias de gobierno corporativo familiar, establecer una pignoración de acciones o participaciones en garantía del cumplimiento de todas las obligaciones, genéricas o concretas, contenidas en el Protocolo Familiar, que pueden abrir la puerta a la imposición de sanciones económicas. E incluso se ha llegado a atribuir al Comité de Conflictos, previa instrucción de expediente contradictorio, la posibilidad de imponer sanciones económicas al socio-incumplidor.

4. Aunque, ciertamente, en algunos casos puede ser dudoso. Por ejemplo, cuando la Familia empresaria ostenta el control de una sociedad en la que participan terceros extraños, y expresa su voto en la Junta de accionistas de forma unitaria y en bloque en virtud de un acuerdo de sindicación de acciones, voto que se forma en el seno del Consejo de Familia en virtud del sistema de adopción de acuerdos previsto en el Reglamento del Consejo de Familia. Sin embargo, entendemos que ese eventual voto sindicado estará ya previsto en el Protocolo Familiar, y gozará de las formas de publicidad registral que se predican de éste, siempre que goce del necesario grado de determinación, y que supere la necesaria calificación registral sobre la inscribibilidad de un pacto que puede contravenir la libre formación de la voluntad social en la Junta de socios de la sociedad mercantil.

5. Un jarro de agua fría a ese tratamiento fiscal benevolente que preconiza la Comisión Europea, fue la sentencia de 17 de noviembre de 2014 del Tribunal Constitucional Federal alemán, que anuló la exención parcial de hasta el 85 % que se aplicaba a la sucesión de la empresa familiar, por entender que entrañaba un trato fiscal discriminatorio respecto del gravamen sucesorio del patrimonio no empresarial. El Tribunal de Karlsrue tan sólo excepcionó de su declaración de inconstitucionalidad, el beneficio fiscal aplicable a la pequeña empresa familiar, cuya justificación objetiva habría que buscar en el mantenimiento de puestos de trabajo. Los partidos políticos representados en el Gobierno de coalición han aplicado el fallo, pero han interpretado que puede mantenerse el generoso beneficio fiscal, ahora expulsado del ordenamiento tributario, para las empresas familiares que no puedan hacer frente al pago del impuesto. Sobre el particular, véase PÉREZ-FADÓN MARTÍNEZ, J.: «Situación actual y futura de la “empresa familiar”». Carta Tributaria, 2016, www.laleydigital.com.

6. Sobre el alcance y funcionalidad del soft law comunitario como factor de armonización negativa, véase nuestro trabajo DE JUAN CASADEVALL, J.: «El principio de no discriminación fiscal como instrumento de armonización negativa». Thonson Reuters Aranzadi.Pamplona 2010. Págs. 74 y ss. Sosteníamos en este estudio monográfico, que el llamado «derecho blando» constituye una fuente de armonización negativa, que penetra en ámbitos reservados a la competencia de Estados miembros, y que en no pocas ocasiones y siguiendo una indisimulada «técnica de sondeo», pueden preparar una futura intervención normativa, máxime cuando existe, cono es el caso, una conexión directa con el funcionamiento del mercado interior. No sería extraño que, como ya sugiriera el propio CESE en su dictamen publicado en el DOUE de 15 de enero de 2016, el proceso de sensibilización comunitaria con la empresa familiar concluyera con la adopción de un marco normativo y fiscal común.

7. Como reconoce el propio Dictamen, más del 60 % de las empresas europeas son empresas familiares, grandes y pequeñas, y emplean entre el 40 y el 50 % de los trabajadores en activo.

8. El precitado Report on Family Businesses in Europe 2014/2210, ya había reconocido que sin una definición de Empresa Familiar no puede llevarse un control estadístico sobre el sector, ni tampoco pueden los rectores de la política económica «identificar mejor las necesidades de la empresa familiar y de la sociedad».

9. Informe final del Grupo de xpertos: «Overview of family-business-relevant issues: research, networks, policy measures and existing studies», Comisión Europea, noviembre de 2009.

10. Ciertamente esta es una necesidad singular de la empresa familiar, pero no es, en absoluto, un fenómeno privativo de ella. La moderna tendencia en las economías desarrolladas es la neutralidad fiscal de las fuentes financiación, espoleada a nivel comunitario por la limitación a la deducibilidad del gasto financiero que introduce el art. 4 de la Directiva 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior (ATAD). La alternativa entre financiación endógena, vía aportaciones de capital para muscular la estructura de recursos propios, o exógena, mediante la financiación ajena vía préstamos concedidos por terceros, aunque inicialmente irrelevante para el funcionamiento de la empresa, no es fiscalmente neutra. En la disyuntiva fiscal debt/equity, es más atractiva la deducibilidad de la carga financiera asociada a la financiación ajena frente a la no deducibilidad en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la retribución del capital. Desde esta perspectiva, el factor fiscal disuade el fortalecimiento de los recursos propios, incentiva el apalancamiento y favorece la financiación exógena de sociedades situadas en jurisdicciones de tributación media/alta. Sobre la solución técnica para conseguir una mayor neutralidad fiscal, y las diferentes alternativas adoptadas en los sistemas tributarios de nuestro entorno, véase nuestro trabajo monográfico DE JUAN CASADEVALL, J.: «La Directiva de la Unión Europea contra la elusión fiscal», Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2018, págs. 29 y ss.

11. CERDÁ ALBERO, F.: «Relaciones y colisiones entre signos distintivos prioritarios y denominaciones sociales. En especial, signos nominales y denominaciones subjetivas», Revista General del Derecho, 1996, n.° 621, pág. 6991 y ss.

12. Para la ciencia económica, que opera sobre la realidad empírica y con abstracción de un bagaje jurídico predeterminado, y en la que, en definitiva, no existe la preocupación dogmática por la naturaleza jurídica de las cosas, que nos aqueja irremediablemente a los juristas, esa dificultad no ha sido insalvable. Desde una perspectiva descriptiva, los historiadores económicos se han venido refiriendo a tres posibles acepciones del término «empresa familiar»: i) en un sentido amplio, son todas aquellas empresas en las que el control estratégico de las decisiones recae en miembros de la familia, y en las que concurre un interés de que ese control perdure en el tiempo; ii) en un sentido intermedio, que adiciona a lo anterior la participación activa de un miembro de la familia en la ejecución de la política empresarial; y iii) en un sentido restrictivo, que reserva el concepto para aquellas familias en que varias generaciones mantienen el control y la participación activa en la gestión. Véase GALVE GORRIZ, C. y SALAS FUMÁS, V.: «La empresa familiar en España», Fundación BBVA, Bilbao, 2003, primer capítulo.

13. Véase los diferentes artículos que se integran en «La empresa familiar ante el Derecho. El empresario individual y la sociedad de carácter familiar», Civitas, Madrid, 1995, o las diferentes ponencias de «La Fiscalidad de la Empresa Familiar», AEDAF, Madrid, 2000. En el mismo sentido, PÉREZ-FADÓN MARTÍNEZ, J. J.: «La empresa familiar. Fiscalidad, organización y protocolo familiar», CISS Wolters Kluver, Valencia, 2012, pág. 16 y ss. O el interesante y riguroso estudio de CERDÁ ALBERO, F.: «La empresa familiar: una noción relativa», en el colectivo «El buen gobierno de las empresas familiares», CuatrecasasSThomson Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 67 y ss.

14. CAYÓN GALIARDO, A.: «La empresa familiar como objeto de protección en nuestro Derecho», dentro del colectivo «La Fiscalidad de la Empresa Familiar», AEDAF, Madrid, 2000, pág. 14.

15. CAYÓN GALIARDO, A., op cit, pág. 14 y ss., sostiene que en la empresa familiar concurren los siguientes elementos: i) que el objeto de la empresa sea una actividad económica; ii) multiplicidad de relaciones entre la empresa y la familia; iii) intencionalidad de continuidad de la empresa; iv) existencia de protocolo familiar, como elemento sintomático, pero no esencial; v) pequeño y mediano tamaño de la empresa. A nuestro modo de ver, la vocación de continuidad es consustancial a todo proyecto empresarial, sólo la continuidad intergeneracional es privativa de la empresa familiar. La existencia o no de un protocolo familiar, pese a ser claramente recomendable, es irrelevante a efectos de concluir la existencia de una empresa familiar. Y la identificación de la empresa familiar con una pyme es más que discutible, como veremos más adelante.

16. En este sentido, se ha dicho que existe empresa familiar «cuando un grupo familiar posee una participación significativa en su capital, que le permite ejercer el control sobre la misma, y participa, con carácter personal, en sus actividades económicas. El carácter familiar imprime a este tipo de empresas una vocación de permanencia gracias al relevo generacional». Véase MARTÍN FERNÁNDEZ, J.: «Las sociedades holding como instrumento de reorganización del patrimonio familiar (I)», dentro del colectivo «La Fiscalidad de la Empresa Familiar», AEDAF, 2000, pág. 46 y ss.

17. Se ha identificado con la «gran empresa de cierta dimensión que crean una o varias familias, organizada voluntariamente en forma de una sociedad o de un grupo de sociedades, en forma generalmente de sociedades de capital, y que se transmite en sucesivas generaciones manteniendo unida la organización y valores familiares y la organización y gestión de la empresa, gracias al control estable de todas las sociedades del grupo por la familia o familias». Véase VICENT CHULLÁ, F.: «Organización jurídica de la sociedad familiar», en «Derecho de Sociedades. Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero», McGraw Hill, Madrid, 2002, Vol. V, págs. 4529 y ss.

18. CERDÁ ALBERO, F.: «La empresa familiar…», op. cit., pág. 91.

19. Boletín Oficial de las Cortes Generales-Senado VII Legislatura de 23 de noviembre de 2001, Ponencia constituida en la Comisión de Hacienda del Senado, a raíz de la moción de 19 de septiembre de 2000 del Grupo Parlamentario Popular, que emplazaba a recoger «de manera exhaustiva todas aquellas materias que, en la compleja realidad de las empresas familiares, podrían ser objeto de una regulación jurídica específica». Sin embargo, su acusado déficit normativo se compensó con una miríada de jugosas recomendaciones, dirigidas tanto a las empresas familiares como a las Administraciones Públicas. Entre las primeras, la conveniencia de adoptar formas societarias de organización jurídica y de formalización de un protocolo familiar. Entre las segundas, la optimización de las políticas de comunicación e información para la mejora de la gestión de las empresas familiares, posibilitar la identificación de las sociedades familiares en su denominación social, regulación de mecanismos de arbitraje y mediación en las empresas familiares, reconsiderar el régimen de acciones sin voto, fomentar las vías de financiación, mejorar el régimen de afiliación de los administradores a la Seguridad Social, o posibilitar el acceso al Registro Mercantil de aquellos aspectos del protocolo familiar que afecten a terceros. Esta última recomendación cristalizó en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

20. Según el Sr. Mir Gamero del Grupo Parlamentario Popular, «se pueden considerar empresas familiares todas las sociedades y empresas individuales que desarrollen sus actividades económicas, industriales y de producción de bienes y servicios, o administren y gestionen participaciones directas o indirectas de sociedades que desarrollen tales actividades, y que están participadas de manera significativa por un grupo familiar que actúa con vocación de continuidad bajo una unidad de decisión y dirección, en las que al menos un miembro del grupo familiar interviene de manera efectiva en la gestión de la empresa, ostentando la capacidad de decisión sobre los aspectos más relevantes que conciernen a la sociedad familiar». Cortes Generales, Diario de Sesiones del Senado, VII Legislatura, año 2000, sesión de Pleno de 26 de septiembre de 2000, pág. 564.

21. GARRIGUES, J.: «Curso de Derecho Mercantil». Tomo I, reimpresión de la 7.ª edición, Editorial Temis, Colombia, 1987, pág. 171 y ss. Para esto autor, «la empresa es ante todo un círculo de actividades regido por la idea organizadora del empresario actuando sobre un patrimonio y dando lugar a relaciones jurídicas y a otras de puro hecho». Y añade que «para el ordenamiento jurídico la empresa es un simple conjunto heterogéneo de elementos diversos sometidos también a normas heterogéneas, según su naturaleza». Pero al Derecho le interesa no sólo qué es la empresa, su compleja naturaleza insusceptible de reducirse a una unidad jurídica, sino también qué fin persigue o qué función desempeña en el tráfico jurídico. Desde esta perspectiva, no es menos célebre la definición de URÍA, que la concibe como «el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar en el mercado de bienes o servicios».

22. Precisamente, algunos autores, inspirándose en esta Ley Foral, han visto en la filiación, sea matrimonial o no, el elemento constitutivo que permite hablar de familia susceptible de la protección constitucional del art. 39.1 CE. La noción de familia no habría de formularse «considerando las relaciones horizontales (las de pareja), sino las relaciones verticales (esto es, cuando hay hijos)». En este sentido, CERDÁ ALBERO, F.: «La empresa familiar…», op. cit., pág. 78 y ss. Sin embargo, no podemos compartir esta tesis, desautorizada por el la STC 222/1992, que sostiene que en la protección constitucional de familia «entra también la relación matrimonial del hombre y mujer sin descendencia», así como las familias extramatrimoniales y monoparentales.

23. En dicho Auto, el Alto Tribunal sostenía, en términos categóricos, que «la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes (STC 184/1990)».

24. La teoría de la garantía institucional, como técnica constitucional limitadora del poder legislativo, fue elaborada por CARL SCHMITT en su «Teoría de la Constitución» (1928), y en «Derechos de libertad y garantías institucionales en la Constitución del Reich» (1931), y sería absorbida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Según el FD 7.° de la STC 198/2012 «la categoría de la garantía institucional, adoptada por nuestra jurisprudencia en la STC 32/1981, de 28 de julio, persigue la protección de determinadas instituciones constitucionalmente reconocidas frente a la acción legislativa que pueda intentar suprimirlas o desnaturalizarlas». Y recordaba que en la STC 37/81 se sostenía «la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar». A partir de esta doctrina constitucional, la sentencia aplica una interpretación evolutiva para concluir que el derecho al matrimonio homosexual encajaría también en el art. 32 CE. Por el contrario, en su Voto Particular, el Magistrado Sr. Ollero Tassara, muy crítico con la sentencia, considera que el matrimonio es una institución jurídica milenaria, cuya imagen socialmente recognoscible se vincula a su carácter monogámico y heterosexual, censura la interpretación evolutiva de la Sala y el vaciamiento de los «conceptos» constitucionales y, desde un planteamiento iusfilosófico, rechaza el «uso alternativo» del Derecho y la «falacia naturalista» que confiere «fuerza normativa a los hechos».

25. De hecho, el orden sucesorio de llamamientos, la vocación hereditaria, en la sucesión intestada, reproduce en nuestro Derecho común la concepción romanista según la cual el cariño familiar primero desciende, luego asciende y, finalmente, se expande. Por ende, la línea recta descendiente excluye la ascendente, en defecto de ésta hereda el cónyuge supérstite, y en su defecto los colaterales. Y los art. 915 Cc y ss. establecen que cada grado representa una generación, la serie de grados forman una línea, en la misma línea aplica el principio de proximidad de grado, explican su cómputo y regulan la sucesión por cabezas o por derecho de representación de las estirpes.

26. Un denso conglomerado de institutos sucesorios se conjuran en la proliferación de participaciones familiares, desde el amplio elenco de legítimas de nuestro Derecho común o de nuestros ordenamientos forales, como la generosa legítima del Derecho común a la legítima corta del Derecho catalán, a las sustituciones hereditarias, vulgar o fideicomisaria, en sus múltiples y complejas variables, pasando por las reservas hereditarias, los derechos del cónyuge viudo, o el llamamiento por cabezas o por estirpes. Sin olvidar, el obvio efecto jurídico que sobre la empresa familiar tiene la liquidación del régimen económico matrimonial del cónyuge premuerto, especialmente en los de comunidad como la sociedad de gananciales, como operación previa a la determinación del caudal relicto. De ahí la conveniencia de abordar siempre la necesaria planificación matrimonial y sucesoria.

27. El diseño de cuatro grupos de parentesco en este impuesto, eminentemente subjetivo y familiar, permite establecer una reducción fiscal adicional aplicable a las adquisiciones lucrativas mortis causa (art. 20.1 LISD), y modular, junto con el patrimonio preexistente, el coeficiente multiplicador del art. 22.2 LISD que dota de mayor progresividad al tributo. La regla general es que la reducción fiscal es directamente proporcional a la proximidad del parentesco y la edad del causahabiente, hasta desaparecer totalmente en el Grupo IV aplicable a colaterales de cuarto y ulterior grado y extraños. Por el contrario, el coeficiente multiplicador es inversamente proporcional a la proximidad de grado y al patrimonio preexistente. Por ende, estamos ante un gravamen que penaliza, en términos de progresividad, la inexistencia de parentesco o el parentesco lejano, y considera como tal al colateral de cuarto grado, último beneficiario de la sucesión ab intestato (art. 954 Cc), o los de ulterior grado.

28. El precepto legal prevé que «los derechos y obligaciones establecidas en la normativa madrileña de Derecho Público para los miembros de parejas que hayan contraído matrimonio, serán de aplicación a miembros de la unión de hecho, en especial en materia presupuestaria, de subvenciones y de tributos propios». Mientras que el art. 2.Uno c) de la Ley 14/2001, de 26 de diciembre, reproduce el art. 20.2 c) LISD. La aplicación conjunta de ambas disposiciones legales conduciría indefectiblemente a extender el beneficio fiscal a las parejas de hecho, sino fuera porque el ISD no es un «tributo propio», sino un tributo cedible ex art. 11 d) LOFCA, y efectivamente cedido a la Comunidad Autónoma. La evidente analogía legis, proscrita en materia tributaria (art. 14 LGT) tampoco resuelve el problema, por lo que sólo cabe salvarlo entendiendo que estamos ante una asimilación de una reducción fiscal prevista en la normativa tributaria autonómica, y que la referencia expresa a los tributos propios no es más que una referencia ad exemplum. Idéntico problema plantea la restricta alusión a los tributos propios en el art. 9 de la Ley 1/2001.

29. Nótese que el art. 20.2 c LIS condiciona la reducción fiscal al goce de la exención tributaria del art. 4.Ocho.Dos LIP, y el art. 47 de la Ley 22/2009, al delimitar el alcance de la cesión de competencias normativas en relación al IP, no reconoce a las CC AA competencia normativa para alterar las exenciones tributarias, y no parece que ese exceso normativo tenga suficiente cobertura 48.1 a) de la precitada Ley de Cesión, que permite al legislador autonómico, respecto de la reducción del 95%, la «disminución de los requisitos para poder aplicarla». A nuestro modo de ver, esta locución se refiere a una posible modificación a la baja del requisito de permanencia.

30. CERDÁ ALBERO, F.: «La empresa familiar…», op. cit, pág. 92 y ss.

31. Este precepto legal, bajo la rúbrica de «Grupos de Sociedades», siguiendo el precedente art. 4 de la LMV en su redacción posterior a la Ley 47/2007, establece que «a los efectos de esta ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio».

32. La regla de una acción un voto quiebra en las participaciones y acciones sin voto que, con distinto régimen para la anónima y la limitada, contempla el art. 98 LSC, y tiene como contrapartida un elenco de privilegios como la atribución de un dividendo mínimo preferente, la inmunidad en la reducción del capital social por pérdidas o en la adjudicación de la cuota de liquidación (art. 99 y ss. LSC). Más problemática es la configuración estatutaria de una golden share, que confiera a su titular un voto plural, dual o múltiple, y que sólo sería admisible en la sociedad de responsabilidad limitada (art. 188.1 LSC y art. 184.2.1 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio).

33. En rigor, el art. 58.2 b) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), exige, cumulativamente, la participación en el 75 % del capital social y la mayoría de derechos de voto, por lo que no basta con esa cualificada participación social. El art. 18.2 LIS in fine, en sede operaciones vinculadas, se remite a los supuestos de consolidación contable del art. 42.1 Cco.

34. CERDÁ ALBERO, F.: «La empresa familiar…», op. cit, pág. 93.

35. Desgraciadamente, la STS de 26 de junio de 1996 ha confirmado el criterio de que a los efectos de la exención tributaria de empresa familiar sólo computa la participación directa.

36. El art. 1.3 e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de Estatuto de los Trabajadores, excluye del ámbito objetivo de la relación laboral «los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción». Aunque, para los hijos y descendientes, y en no pocas ocasiones, la frontera entre la laboralidad encubierta y la contribución al levantamiento de las cargas familiares (art. 155.2 Cc), puede ser difícil de establecer, no es menos cierto que esta norma nos permitiría construir la tesis de la empresa familiar como comunidad de trabajo familiar no laboral.

37. Es el caso del art. 230 bis del Código civil italiano, tras la reforma operada por la Ley n.° 151 de 19 de mayo de 1975 de reforma del Derecho de Familia, que delimita el ámbito subjetivo de los familiares que colaboran con el empresario individual, y regula sus derechos patrimoniales, así como los supuestos en que intervienen en la adopción de decisiones empresariales.

38. Desde esta perspectiva, se ha clasificado la empresa familiar en empresa individual y social, y por su tamaño, se distingue entre microempresa y la pequeña y mediana empresa, según el parámetro comunitario de clasificación que atiende al número de trabajadores, cifra de negocios y balance general. CERDÁ ALBERO, F.: «La empresa familiar…», op. cit., pág. 99 y ss. Véase también CHECA GONZÁLEZ, C.: «La empresa familiar en nuestro ordenamiento tributario (impuesto sobre el patrimonio, impuesto sobre sucesiones y donaciones e impuesto sobre la renta de las personas físicas)», en el colectivo «La fiscalidad de la empresa familiar», AEDAF, 1999, pág. 155 y ss. Según este autor, en modo alguno son identificables las nociones de empresa familiar y pequeña y mediana empresa, y la realidad palpable demuestra, de forma concluyente, que algunas de las grandes empresas del país son empresas familiares.

39. Vide AGUIAR, E.: «Beneficios fiscales en la empresa familiar: patrimonio y sucesiones». Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, Barcelona, 1998.

40. La función constitutiva e identificativa del hecho imponible, al seleccionar un segmento de la realidad económica o jurídica objeto de gravamen, se desprende del art. 20.1 LGT, a cuyo tenor «El hecho imponible es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria principal». La teoría del tributo, desde SAINZ DE BUJANDA, padre y fundador de esta disciplina jurídica, desagrega el hecho imponible en un elemento subjetivo y un elemento objetivo, en el que, a su vez, se distingue un aspecto material, temporal y espacial. El aspecto objetivo material del hecho imponible alude a los hechos, actos o negocios gravados, y puede rastrearse en el art. 13 LGT, en cuya virtud «Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez». En sentido técnico-jurídico, la calificación jurídica se incardina en la labor hermenéutica o, más precisamente, constituye un prius lógico del proceso exegético de la norma en sentido estricto, que supone reducir los hechos enjuiciados a categorías jurídicas típicas reguladas por el Derecho sustantivo. La sumisión al principio de calificación jurídica impide al legislador tributario inventar o regular nuevas categorías jurídicas, o suplir, en este cometido, a la norma civil o mercantil. Calificar es caracterizar jurídicamente una realidad fáctica, dotarle de una coloración jurídica sustantiva, subsumirla en una tipicidad negocial predeterminada, cualquiera que sea la forma o denominación empleadas.

41. El art. 27.1 LIRPF, al definir los rendimientos íntegros de la actividad económica, nos proporciona un concepto legal de actividad económica. Según el precepto legal «Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios». Y el mismo concepto legal reproduce, para las sociedades mercantiles, el art. 5.1 LIS, a cuyo tenor: «Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios». Y, en contraposición a este concepto, en el art. 5.2 LIS, siguiendo el criterio del art. 4.Ochos.Dos a) LIP, define la sociedad patrimonial como aquella entidad que «no realiza una actividad económica», y «en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o no esté afecto, en los términos del apartado anterior, a una actividad económica». Pero no proporciona un concepto de sociedad holding, que habrá que derivar del art. 4.Ocho.Dos.a) 1.° in fine LIP.