Читать книгу El Estatuto fiscal de la Empresa Familiar - Jordi de Juan Casadevall - Страница 7

Desde antiguo, nuestro ordenamiento mercantil no ha vivido de espaldas a la conexión familiar en el ejercicio del comercio. El art. 5 de nuestro centenario código de Comercio ya prevé que los menores e incapacitados pueden continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus causantes. Y los art. 6 a 12 del mismo Cuerpo Legal, en redacción dada por la Ley 14/75, de 2 de mayo, sobre la situación jurídica de la mujer casada, se ocupa del ejercicio del comercio por persona casada. O, más modernamente, el art. 183.1 LSC dispone que, para la Junta de la sociedad de responsabilidad limitada, y salvo excepción estatutaria, el socio «sólo podrá hacerse representar por su cónyuge, ascendiente o descendiente», exigiéndose ostentar un poder general para administrar para que cualquiera tercero pueda asumir esa representación voluntaria. En el ámbito concursal, el art. 92.5.° de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, degrada a la categoría de créditos subordinados, a aquellos créditos cuya titularidad corresponda a «alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor», con el enérgico efecto de su postergación en el orden de prelación, de exclusión de su derecho de voto o de cancelación de garantías de sus créditos, como lo son, según el art. 93 de la precitada Ley, el cónyuge, o quien lo hubiera sido en los dos años inmediatamente anteriores, o persona con análogo vínculo afectivo, ascendientes, descendientes o hermanos del deudor, o sus respectivos cónyuges.

También el art. 1056.2 del Código civil, en redacción dada por la Ley 7/2003, se ocupa de la empresa familiar, al permitir que el padre, en interés de la familia, y para mantener indivisa la explotación agrícola, industrial o fabril, pueda imponer al adjudicatario de la explotación económica que satisfaga en metálico la legítima de los demás herederos forzosos.

Naturalmente, el conflicto familiar, o societario familiar, también ha llegado a los tribunales, y ha dado lugar a una tupida jurisprudencia mercantil, en no pocas ocasiones, sensible al sustrato familiar subyacente. Por ejemplo, ha tomado en consideración la existencia de un vínculo familiar para relativizar el rigor de las obligaciones y deberes societarios. Es el caso de la STS de 16 de febrero de 2000 (RJ 2000, 679), rechazando la acción social de responsabilidad entablada por la falta de llevanza de contabilidad durante más de diez años porque, pese a reconocer su antijuridicidad, se trataba de una sociedad familiar que había vivido al margen de la normativa societaria con el consentimiento, beneplácito y anuencia de todos los socios. Los problemas familiares han llegado incluso al terreno de los signos distintivos, marcas y nombres comerciales, y la jurisprudencia se ha pronunciado en no pocas ocasiones sobre el llamado privilegio de homonimia parcial cuando, producto de desavenencias los homónimos abandonan la empresa familiar y pretenden seguir utilizando el antiguo nombre comercial11. O, por el contrario, el sustrato familiar ha servido para reforzar la solución genérica de nuestro ordenamiento jurídico-mercantil. Como en la STS de 18 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3476), que aborda el conflicto familiar societario suscitado por las administradoras de una sociedad que venden un inmueble, tres días antes de la celebración de la Junta en la que el socio mayoritario, padre y suegro, respectivamente, de las administradoras, iba a destituirlas. La Sala confirma la acción social de responsabilidad y condena a las administradoras por la venta realizada, en domingo y ante el notario de guardia, a favor de la madre-suegra divorciada del accionista mayoritario, por precio cinco veces inferior al de otras dos ofertas.

Una investigación sistemática rigurosa hallaría en nuestro tupido entramado normativo, más allá de los estrictos linderos que amojonan el Derecho mercantil, otras manifestaciones fenoménicas de la empresa familiar. Pero se tratará siempre de destellos jurídicos aislados, de un mero efecto reflejo de una realidad jurídica compleja, regulada de forma parca, discontinua y fragmentaria, que ni se pretende definir, ni está efectivamente definida en nuestro ordenamiento jurídico.

Aun cuando desde una perspectiva intuitiva la noción de empresa familiar es fácilmente aprehensible, presenta una cierta complejidad jurídica encajarla en una categoría dogmática precisa12. La literatura jurídica, de una forma constante e invariable, viene denunciando la ausencia de un concepto legal de Empresa Familiar, y la dificultad técnica de su delimitación legal13, hasta el punto de que ha sido calificada como el «fantasma del Derecho»14. Sin embargo, tampoco han faltado autores que se hayan atrevido a proporcionar una noción descriptiva de los ingredientes que la componen15, o que, desde una innegable influencia de un enfoque jurídico-tributario16, o desde un concreto modelo de gran empresa familiar17, se hayan esforzado en su definición, o que, simplemente, y conscientes de su delicuescente relatividad, hayan abonado una concepción más aséptica de la empresa familiar como «aquella que está bajo el control de una familia»18.

El legislador español también se ha ocupado, y con un pretendido enfoque global, de la problemática de la empresa familiar, aunque con escasas realizaciones normativas, o mejor aún, con la renuncia expresa a elaborar, en un cuerpo legal ad hoc, el estatuto jurídico de la empresa familiar. Así lo concluyó el «Informe de la Ponencia de Estudio para la problemática de la empresa familiar»19, aunque en el debate parlamentario se puede rastrear alguna tentativa exitosa de definición, a nuestro juicio, muy completa y plenamente aceptable, que conjuga los tres requisitos exigidos en su estatuto fiscal, enriquecidos desde una complementaria perspectiva mercantil, y comprensiva tanto las sociedades operativas, como las sociedades holding, muy frecuentes en la estructura corporativa familiar20.

La insondable dificultad técnica del concepto reside en la conmixtión de dos realidades dispares, económica y jurídico-sociológica, de suyo complejas cuando no antagónicas, como son la Empresa y la Familia. La noción de empresa es esencialmente económica, y puede fácilmente reducirse a una unidad económica, a un conjunto de factores de producción con un propósito unitario de obtención de un beneficio económico. Pero no deja de ser una noción líquida para el Derecho, que se resiste a enfocarla como un vínculo unitario, y que, en su más clásica formulación, la desagrega en una dimensión subjetiva y dinámica (la empresa es la actividad del empresario), una dimensión objetiva y estática (la empresa es un bien inmaterial, superior a los bienes materiales que la integran) y una dimensión interna y personal (como comunidad humana de empresario y trabajadores)21. En la empresa familiar, ese conjunto heterogéneo de elementos jurídicos, que aparece en el tráfico económico revestida de una cierta autonomía jurídica, la dimensión subjetiva y dinámica, e incluso la interna y personal, cobra una especial significación. Es más, puede sostenerse fácilmente que es el elemento subjetivo familiar el que modaliza y singulariza el genus empresa en el que se incardina.

Tampoco es fácil determinar qué se entiende por familia, institución jurídica sujeta a una notable evolución histórica, singularmente intensa en los últimos años, y teñida de consideraciones de orden ético, religioso, sociológico, biológico-reproductivo, económico o demográfico, y en la que el Derecho, e incluso el llamado Derecho de Familia, no es más que su concentrado precipitado normativo. En relación a la familia se suscitan dos cuestiones fundamentales: i) tipo de relación de convivencia (matrimonial o no, a lo que hoy habría que añadir su carácter homosexual o heterosexual), a la que se atribuye la fundación de la familia; y ii) la delimitación del perímetro familiar o, lo que es lo mismo, la proximidad del parentesco que conforma una familia.

La concepción tradicional considera el matrimonio, monogámico y heterosexual, como institución constitutiva de la familia. Es la interpretación originaria del ius connubi, proclamado constitucionalmente en el art. 32 de la Constitución española de 1978 (CE), en el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y en el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, del que arrancaría la protección constitucional a la familia que dispensa el art. 39.1 de la CE. En relación a la pareja estable no matrimonial, o pareja de hecho, la STC 184/1990, de 15 de noviembre de 1990 se enfrentó a la constitucionalidad del art. 160 de la Ley General de Seguridad Social, que condicionaba la percepción de la pensión de viudedad a la preexistencia de vínculo matrimonial entre el beneficiario de la prestación y el causante, pero esquivó la espinosa cuestión de si la protección a la familia, proclamada en el art. 39.1 CE, cubre a la familia no matrimonial, aduciendo que matrimonio y convivencia no matrimonial no constituyen realidades equivalentes. Por el contrario, la STC 222/1992, de 11 de diciembre de 1992, sostiene que el art. 39.1 CE no identifica la familia con la que tiene su origen en el matrimonio, por lo que no cabe inferir del precepto constitucional una diferenciación entre la familia matrimonial y la extramatrimonial.

En la diversa legislación autonómica sobre parejas estables, no unidas por vínculo matrimonial, se rehuía inicialmente cualquier referencia a su naturaleza familiar, para admitir, posteriormente, ya sin ambages, su coloración familiar. Es el caso de la Ley catalana 10/98, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, posteriormente derogada y absorbida por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, cuyo art. 231.1 reconoce la heterogeneidad del hecho familiar y la plena asimilación de la convivencia en pareja estable. La misma evolución experimentó la primitiva Ley aragonesa 6/99, de 26 de marzo, al ser absorbida por el vigente Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, que, si bien no formula una tan contundente equiparación jurídica como la ley catalana, sí incluye la regulación de la pareja estable en el Libro Segundo dedicado al Derecho de Familia. Y la inicial renuencia de la Ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, también sería corregida por la vigente Ley 5/2012, de 15 de octubre, pendiente de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno con invocación del art. 161.2 CE. En la misma línea, la Ley Foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, reconoció como «grupo familiar» al que origina una filiación matrimonial o una pareja estable extramatrimonial22. A esa visión amplia del parentesco familiar, inclusiva de las uniones de hecho, se abona también la Ley balear 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables. Por el contrario, la originaria Ley madrileña 1/2011, de 19 de diciembre, no asimila, ni lo hacía en su redacción originaria, la pareja estable con el vínculo familiar.

Con todo, el cambio más importante que se ha producido en nuestro ordenamiento jurídico se opera con la Ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el Código Civil en materia del derecho a contraer matrimonio, en cuya virtud adquiere carta de naturaleza el matrimonio homosexual, y la posible adopción matrimonial por una pareja homosexual. La STC 198/2012, de 6 de noviembre, soslayando el precedente en contra sentado por el ATC 222/94, de 11 de julio23, abona la compatibilidad del matrimonio homosexual con el ius connubi constitucionalizado en el art. 32 CE, apoyándose en el doble razonamiento de la garantía institucional24 y en el respeto al contenido esencial del derecho al matrimonio (art. 53.1 CE), y abre la puerta a la filiación adoptiva por el matrimonio del mismo sexo, que no se reputa contrario a la protección jurídica de la familia ni a la protección integral los hijos (art. 39.1 y 2 CE). La extensa y polémica sentencia, acompañada nada menos que de cuatro votos particulares, refleja una vez más que el Tribunal Constitucional no ha elaborado un concepto constitucional de familia, distingue entre matrimonio y familia como dos bienes constitucionales diversos, para negar la vulneración del art. 39.1 CE por el matrimonio del mismo sexo, y deslizar, obiter dicta, el término de «familia homoparental» en su FD 5.°.

Sin embargo, no sólo no existe un concepto constitucional de familia, de la que la legislación positiva pueda ser su fiel trasunto, sino que tampoco existe una idea clara del grado de parentesco que abraza el perímetro familiar. Es más, su carácter más o menos dilatado, ha metabolizado las sucesivas transformaciones económicas y sociales, que han jalonado el tránsito de la familia extensa de la sociedad agraria a la familia nuclear de la era industrial, y que, a buen seguro, convulsionarán el concreto modelo de familia de la contemporánea sociedad digital. Incluso nuestro Derecho de Familia y de Sucesiones parece reflejar ese carácter anfibiológico de las relaciones familiares. Sin ir más lejos, nuestro Código civil se refiere a la familia nuclear, formada por los padres e hijos, cuando habla de «familia», «interés de la familia» o de «circunstancias familiares», para disciplinar las relaciones paternofiliales (art. 152.2 Cc), los regímenes económico conyugales (art. 1319, 1320, 1371, 1382,1388 y 1389 Cc en redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio), la partición de la herencia indivisa (art. 1056 Cc) o el derecho de uso y habitación (art. 524 Cc). Mientras que la regulación de los derechos legitimarios (art. 807 Cc), la sucesión intestada (art. 930 y ss. Cc) o la obligación recíproca de alimentos entre parientes (art. 143 Cc), se proyecta sobre la familia en sentido lato, con inclusión de ascendientes, descendientes y colaterales. Pero es en el orden sucesorio de la intestada donde aparece la familia en su sentido más amplio, que el art. 954 Cc lleva hasta el colateral de cuarto grado. Y es el Derecho sucesorio el que nos describe la estirpe de la familia-linaje como raíz, tronco y ramas, y nos suministra un instrumental jurídico preciso para distinguir entre parentesco consanguíneo, en la línea recta descendente o ascendente, y por afinidad, la línea colateral, los grados de parentesco y la forma en que se computan (art. 930 y ss. Cc)25.

Este árbol familiar hunde sus raíces en la empresa, se robustece en un tronco común y se ramifica. La primitiva sociedad colectiva, como sociedad personalista que no conoce la limitación de responsabilidad de sus socios, no es sino una forma societaria embrionaria de la comunidad hereditaria indivisa que sucede al empresario individual. La sociedad comanditaria, y más aún la comanditaria por acciones, representa ya un injerto capitalista a esa sociedad personalista familiar necesitada de financiación externa. Sólo la necesidad de allegar ingentes recursos económicos para inversiones de gran envergadura, históricamente ajenos a la empresa familiar, garantizando al socio inversor la limitación de responsabilidad, dará lugar al nacimiento de la sociedad anónima como sociedad capitalista por antonomasia. Pero la necesaria adaptación de la gran sociedad capitalista a pequeños proyectos empresariales, familiares algunos de ellos, alumbra la sociedad de responsabilidad limitada, como réplica a pequeña escala de la sociedad anónima o como tipo social híbrido entre la sociedad capitalista y la personalista. Hoy la empresa familiar puede ajustarse a cualquiera de estos tipos societarios, y a medida que su inherente vocación de perdurabilidad asiste impávida al relevo generacional, va diluyéndose el primitivo control del fundador en diferentes ramas familiares y, ya en la tercera generación, la línea recta descendiente da paso a la colateral26. En este estadio de madurez intergeneracional, podemos plantearnos cuál es el perímetro familiar relevante, el grado de parentesco concernido, para atribuir coloración familiar a una empresa.

En el plano civil y mercantil, no existe una delimitación del círculo parental constitutivo de empresa familiar, por lo que deberemos recurrir a la legislación tributaria teóricamente adjetiva. El art. 4 Ocho. Dos b) de la Ley 19/91, de 19 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (LIP), al fijar el porcentaje familiar conjunto de participación determinante de la exención tributaria, se refiere al «cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción» del sujeto pasivo. La referencia al segundo grado parece proyectarse tanto a la línea directa como a la colateral, de tal suerte que, a los efectos de la exención tributaria objetiva contemplada, se computaría la participación de abuelos y nietos (línea directa) y de hermanos y cuñados (colateral consanguínea y por afinidad). La remisión del art. 20.2 c de la Ley 29/87, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (LISD) al art. 4. Ocho de la LIP, o mejor dicho, la exigencia del prerrequisito de gozar de la exención tributaria en el IP, supone que el umbral conjunto de participación exigible para gozar de la reducción en base imponible de la adquisición lucrativa mortis causa, se obtiene dentro del mismo perímetro familiar. Otra cosa es el derecho subjetivo a la reducción en base del 95 % del valor de la empresa transmitida, que se restringe a los «cónyuges, descendientes o adoptados» del causante, con exclusión de los colaterales. Ahora bien, en defecto de descendientes o adoptados, «la reducción será de aplicación a las adquisiciones por ascendientes, adoptantes y colaterales, hasta el tercer grado», sin perjuicio de la reducción aplicable, en todo caso, al cónyuge supérstite (art. 20.2 c, primer y segundo párrafo LISD, en redacción dada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre). Esta ordenación jerárquica del derecho a la reducción fiscal, es plenamente coherente con la configuración de los cuatro grupos de parentesco27, por ello dicha reducción fiscal en las adquisiciones lucrativas inter vivos se contrae exclusivamente a favor del «cónyuge, descendientes o adoptados», sin ulterior precisión.

Con todo, no podemos olvidar que el IP y el ISD constituyen, al amparo del art. 11 b) y d) de la Ley Orgánica 8/80, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), tributos cedibles a las Comunidades Autónomas, y en relación al ISD, el art. 48.1 a segundo párrafo de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por el que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común, confiere potestad tributaria a la Comunidad Autónoma para, respecto de las reducciones de la base imponible, proceder a «la ampliación de las personas que puedan acogerse a la misma». En virtud de la cesión de esa capacidad normativa, las diferentes legislaciones tributarias autonómicas han ampliado el círculo de beneficiarios de la reducción del 95 % del valor de la empresa familiar adquirida mortis causa. A título de ejemplo, y sin perjuicio de que volvamos sobre este punto más adelante, la Disposición Adicional 2.ª de la ya citada Ley balear 18/2001, o el equívoco art. 9 de la también citada Ley madrileña 11/200128, abonan la conclusión de que también la pareja estable puede ser beneficiaria de la reducción fiscal del art. 20.2 c) LISD. Más atrevida, con dudoso título competencial, fue la Ley aragonesa 13/2000, que para gozar de la reducción en la adquisición mortis causa, extiende, el perímetro familiar a los colaterales del cuarto grado, violentando la literalidad del art. 4.Ocho. Dos LIP29.

En la delimitación del perímetro familiar, la ley tributaria adjetiva atiende a la participación conjuntamente poseída, lo que parece introducir la idea de control. Desde esta perspectiva, ciertamente, la empresa familiar es una empresa controlada por un grupo familiar legalmente predeterminado. Otra cosa es que ese umbral participativo sea realmente bajo: el 5 % para la participación individual y el 20 % dentro del perímetro familiar definido, lo que parece indicativo de que el legislador tributario está pensando en la gran empresa familiar. Si nos sumergimos de nuevo en el Derecho mercantil, para intentar aislar un concepto jurídico-mercantil de control, tampoco alcanzaremos un resultado plenamente satisfactorio, o cuando menos, homologable desde el punto de visto fiscal.

La mejor doctrina mercantilista30 anuda la idea de control a la noción de «unidad de decisión» que podía colegirse del art. 4 de la ya derogada Ley 24/1988, de 28 de julio, reguladora del Mercado de Valores, cuando establecía que «se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto». Y presumía esa unidad de decisión en los supuestos en los que el art. 42.1 del Cco constreñía a la consolidación contable, o «cuando al menos la mitad más uno de los Consejeros de la dominada sean Consejeros o altos directivos de la dominante, o de otra dominada por ésta». Con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se depuró este concepto para identificarlo totalmente con los supuestos de consolidación contable, criterio que ha pasado al art. 5 del vigente Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (LMV)31. Y en ese sentido, se pronuncia también el art. 18 LSC. Por consiguiente, y al amparo del art. 42.1 del Cco, existirá grupo societario a efectos de consolidación contable, cuando una sociedad (dominante) «ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras» (dependientes), que se presumirá cuando:

− Posea la mayoría de los derechos de voto.

– Ostente la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

– Disponga, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de votos.

– Haya designado, con sus votos, a la mayoría de miembros del órganos de administración que haya de formular las cuentas anuales consolidadas, o lo haya hecho en los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

Es decir, la ley mercantil sustantiva no atiende al poder económico que supone el porcentaje de participación societaria para configurar una idea de control, sino al poder político decisorio derivado del ejercicio del derecho de voto, y que no necesariamente está indisociablemente vinculado a la participación social detentada. Es más, existen fórmulas legales y estatutarias para modular la ecuación simétrica participación social/derecho de voto, ora reforzando el derecho de voto, ora mutilando la atribución de este derecho político32.

Esta idea de dominio político no se compadece con la mera exigencia de un reducido umbral participativo en el capital social del art. 4.Ocho.Dos b) LIP que, sin embargo, sí está presente en la imposición corporativa para definir la sociedad dominante en el régimen de consolidación fiscal o en la inclusión del grupo de sociedades dentro del perímetro de vinculación33. Compartimos la acertada la censura doctrinal a las «carencias y limitaciones»34 del criterio seguido por la LIP para definir el control de la sociedad familiar, y nos atrevemos a añadir que, de lege ferenda, debería explorarse la acomodación de la norma fiscal a la noción de dominio político de nuestra normativa mercantil y contable. Esta opción de política legislativa daría respuesta a la preocupación europea por la capitalización de las empresas familiares mediante la previsión normativa de participaciones sin voto, –y a una más generosa previsión de la golden share en nuestro Derecho interno, añadimos–, lo que permitiría a las empresas familiares allegar recursos económicos sin diluir su control político. Una posibilidad acorde con el signo de los tiempos, marcado por una mayor preocupación por la neutralidad fiscal, el fortalecimiento de los recursos propios y la penalización fiscal del endeudamiento externo.

Otra sincopada disonancia del art. 4.Ocho.Dos b) LIP respecto a la normativa mercantil y contable, es que sólo contempla la participación directa en el capital, como lo corrobora el art. 4.1 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, que declara exentas «las participaciones en entidades cuya titularidad corresponda directamente al sujeto pasivo», y no parece que, ante el silencio del legislador, nos hallemos ante una anómala excepción reglamentaria contra legem35. Por el contrario, el art. 42.1 del Cco se refiere al control directo o indirecto de las participadas. De nuevo, y en el plano de lege ferenda, parecería oportuna la depuración técnica de la norma fiscal buscando su asimilación a la normativa mercantil y contable, también en este punto. No es ocioso recordar que la pauta interpretativa del concepto de empresa familiar, elaborada por el Grupo de Expertos de la Comisión Europea, a la que ya hemos hecho referencia más arriba, que no sólo conforma lo que la STC 198/2012 denominaba nuestra común «cultura jurídica», sino que está llamada a erigirse en una sólida guía orientativa en la medida en que el soft law fructifique en realizaciones normativas concretas, alude a que «la mayoría de los derechos de voto puede ser directa o indirecta», aunque también hace una velada referencia, entendemos que subordinada al criterio del voto mayoritario, a nuestro criterio fiscalista de la participación, –aquí mayoritaria–, del capital social.

Y, finalmente, el control de la empresa dentro del perímetro familiar predeterminado, es un requisito necesario, pero no parece que suficiente, para que pueda hablarse de empresa familiar. De nuevo, el Grupo de Expertos de la Comisión Europea, exige que «al menos un miembro de la familia o la parentela se dedica a la dirección o administración de la empresa», que parece configurarse como un requisito adicional, cumulativo y, por ende, constitutivo. La ausencia de regulación mercantil en este punto se colma por el legislador tributario, que va incluso más allá, y exige que la dirección efectiva sea retribuida, y que esa retribución tenga un peso específico en el volumen total de ingresos de quien ostente ese cargo directivo. En ese sentido, el art. 4.Ocho.Dos c) LIP exige «que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal». Nótese que esa exigencia retributiva no es estrictamente imprescindible en el marco de una sociedad de control familiar, en la que se puede acordar la distribución de dividendos sin cortapisa alguna, pero tampoco lo es en el marco de cualquier otra sociedad mercantil en cuanto al órgano de administración, toda vez que el cargo de administrador es naturalmente gratuito, salvo que estatutariamente se establezca su sistema retributivo (art. 217.1 LSC). Sin embargo, el legislador fiscal así lo quiere, el familiar debe asumir funciones de dirección efectiva, sea o no administrador, debe ser retribuido por ello, y esa remuneración debe ser económicamente relevante.

Según el Grupo de Expertos de la Comisión Europea, el concurso cumulativo de esos tres requisitos, –empresa, familiar y dirigida o gestionada por un familiar–, determinaría la existencia de una empresa familiar. Por el contrario, la forma jurídica que revista es irrelevante. Puede ser un empresario individual o social. El empresario familiar individual es el supuesto más común en la realidad social y, aun cuando los requisitos hasta ahora analizados, parecen pensados para la sociedad familiar, no es menos cierto que, mutatis mutandis, podrían extrapolarse al empresario individual. Es cierto que el requisito de pertenencia a de la empresa a un núcleo familiar predeterminado, tratándose de un empresario individual, puede ser de difícil aplicación. Sin embargo, no debemos olvidar que una empresa individual adquiere fácilmente trascendencia familiar, ora porque el empresario-cónyuge está sujeto a un régimen económico matrimonial de comunidad, como la sociedad de gananciales o la sociedad legal de conquistas foral navarra, ora porque el fenómeno sucesorio determina la aparición de una comunidad hereditaria indivisa sobre la empresa individual. O, incluso, –y no es una realidad infrecuente–, porque el empresario cuenta con colaboradores familiares, cónyuges, ascendientes, descendientes o parientes hasta el segundo grado, cuyo eventual vínculo laboral se excluye salvo prueba en contrario36. A diferencia de lo que ocurre en otros sistemas jurídicos37, nuestro Derecho mercantil no contempla un estatuto legal del empresario individual, que habrá de integrarse con los art. 5 y ss. Cco, a los que ya hemos hecho referencia, y con otras normas aisladas, extraídas de otros segmentos del ordenamiento jurídico, a la que no es ajena tampoco la exención tributaria de bienes y derechos afectos que, para el empresario individual, dibuja el art. 4.Ocho.Uno LIP.

Como ya hemos advertido más arriba, esa empresa individual puede convertirse en comunidad hereditaria, o incluso funcionar como comunidad de bienes con varias ramas familiares sometiéndose a las reglas del Código civil (art. 392 y ss. Cc), pero entendemos que, supuesto su objeto mercantil, jamás podrá adoptar la forma de sociedad civil. La forma societaria evolutiva natural de la empresa individual plurifamiliar es la sociedad mercantil personalista pura (sociedad colectiva), o, en un segundo estadio, con participación de capital externo (sociedad comanditaria, comanditaria por acciones o, incluso, la cuenta en participación de los art. 239 y ss. Cco). Pero la forma ordinaria de organización jurídica del negocio societario, por la limitación de responsabilidad que le es inherente, es la sociedad capitalista, bien sea la sociedad de responsabilidad limitada, que por su carácter cerrado parecería adaptarse mejor a la singularidad empresa familiar, bien la sociedad anónima, que parecería más propia de la gran empresa.

Sin embargo, tampoco es correcto identificar la empresa familiar con una pequeña o mediana empresa38. Es posible que ésta sea la hipótesis más frecuente, pero no agota ni mucho menos la realidad económica de la empresa familiar. El precario umbral participativo familiar exigido por el art. 4.Ocho. Dos b) LIP ya da una idea de ello. La reciente historia económica describe grandes empresas familiares que hoy presentan una dimensión multinacional, como SIEMMENS, FORD, BOSCH, KRUPS39 o, entre nosotros, INDITEX. El tamaño de la empresa familiar es irrelevante, e incluso pueden existir sociedades familiares cotizadas, porque no existe ningún impedimento para que la empresa familiar pueda financiarse apelando al mercado de capitales. Según el Grupo de Expertos de la Comisión Europea, «las empresas cotizadas se ajustarán a la definición de “empresa familiar” si la persona que creó o adquirió la empresa (capital social) o sus familiares o sus descendientes poseen más del 25 % de los derechos de voto en razón de su participación en el capital social». Esta precisión comunitaria, que por primera vez vincula derecho de voto con titularidad del capital social, colisionaba con el art. 46 de la ya derogada LMV de 1988, que exigía para admitir a negociación acciones en una Bolsa de Valores que afectara a la totalidad de acciones y valores emitidos, por lo que esa prohibición impedía que la familia retuviera una parte del capital, lo que exigía registrar la participación familiar en una Sociedad o Agencia de Valores con instrucciones de no transmisión, por lo que sólo la parte restante del capital quedaba sujeto a negociación (free float). Ese óbice normativo desaparece con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y no ha pasado a la vigente LMV de 2015. No son pocos los ejemplos de empresas familiares que cotizan en el IBEX-35, como FERROVIAL, SOL MELIÁ, ALMIRALL, o la número uno en capitalización bursátil del índice selectivo español, INDITEX.

No hay una limitación objetiva de tipos sociales para vestir jurídicamente la empresa familiar, ni tampoco su dimensión o su condición de cotizada impide su calificación como tal. Otra cosa es el debate jurídico, en el que ahora no podemos ahondar, sobre la conveniencia de diseñar un tipo societario ad hoc para la empresa familiar, como se hiciera ya por ejemplo con la Sociedad Nueva Empresa o con la Sociedad Europea, y que pudiera servir de base para construir un futuro estatuto jurídico de la empresa familiar, que recogiera las interesantes recomendaciones comunitarias o del Informe de la Ponencia del Senado, o en fin, el conjunto de medidas administrativas, financieras, civiles y fiscales que se estimaran oportunas para fortalecer la empresa familiar.