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Prefacio

contando en perspectiva

En la novela epistolar Lady Susan, de Jane Austen (1775-1817), escrita hacia 1793 y no publicada hasta 1871, Alicie Johnson traslada en una de sus cartas a Lady Susan Vernon algo que permite una reflexión no anecdótica. Escribe: “Facts are such horrible things!”1 Aparece en la carta XXXII, formando parte de un conjunto que expresa una actitud problemática: la infausta relación con los hechos y su verdad. Los procesalistas, por distinta vía desde luego, parecería que hubieran adoptado frente el material fáctico que ingresa al proceso y todo lo que con él se instruye, una manera de conducirse muy semejante: “¡Los hechos son cosas tan horribles!”. Es preferible evitar su intrusión, su intromisión. El entremetimiento de los hechos podría resultar una importunación; una muy incómoda, además. Esto ha sido así durante tanto tiempo, que en la filosofía jurídica del proceso llegó a ser práctica general elaborar refinados y elegantísimos análisis de fallos judiciales sin interesarse mínimamente por los hechos. Acudir a reglas y principios, enunciados y proposiciones normativas, ofrecía un panorama menos horrendo. Alf Ross, que inauguró el símil ajedrecístico,2 nunca, o apenas muy poco, frecuentó los hechos; escaques y trebejos eran sólo, o fundamentalmente, occasio para aplicar las reglas del ajedrez, pues son éstas las que identifican qué es y cómo se juega una partida de ajedrez. Y es cierto, sin duda, pero sobre el tablero, junto a las reglas de movimiento correspondientes al alfil, el caballo o la reina, que identifican los movimientos de cada una de ellas y que son diferentes unos de otros, ningún jugador confunde el alfil con el caballo, o cualquiera de éstos con la reina, ni prescinde de unos u otros, porque es un hecho que el alfil no es un caballo, como la reina no es tampoco un peón, ni una torre. Para saber qué regla de juego concierne a cada pieza, el jugador debe conocer cuáles son aquellas de las que dispone en cada momento. Por otra parte, la posición de las piezas de ajedrez, el lugar que ocupan en determinado escaque de las 64 casillas, cuadradas e iguales, pero también alternadas en blancas y negras, es igualmente un hecho que modifica el posible número de jugadas, como lo es, asimismo, que el escaque se halle ocupado por un alfil o un caballo, un peón o una torre, el rey o la reina, y más cuando el progreso del juego reduce tales piezas y, por tanto, lo varía en cada movimiento. La interpretación operativa y las destrezas que en un proceso judicial desenvuelven las partes y el juzgador, así como los recursos de que disponen, se parecen al juego de ajedrez, y hasta a menudo la geometría de sus estrategias lo recuerda. El exquisito y selecto análisis de Ross, también es cierto, sí se interesó por los trebejos, de un modo, diría, que preludiaba el de Ota Weinberger y Neil McCormik; o sea, al igual que muy después en la teoría neoinstitucionalista del Derecho3 respecto de los ‘hechos institucionales‘, avant la lettre; los hechos venía a ser así cosas, efectivamente, no tan horribles, pues aquéllos eran figurados en normas constitutivas, consecuenciales y terminativas, es decir, existían como materia de reglas y principios, y no tanto fáctica.

Para la Teoría narrativista del Derecho, los hechos no son cosas tan horribles: no son siquiera cosas. La materia fáctica no requiere de piezas, de trebejos, de figuras de alfil, caballo o reina: es toda ella una figuración narrativa. Los hechos son el constructo que es su relato; el relato de los hechos es todo cuanto acerca de los hechos pueden procesar partes y jueces; el trance procesal de los hechos es narrativo. Proceso y Narración. Teoría y práctica del narrativismo jurídico reúne quince textos que, elaborados a lo largo de algo más de 25 años, reflexionan sobre esta tesis. Asuntos como el control narrativo de coherencia de la cuestión fáctica, el artificio (ars) —de confesable raigambre estética hegeliana—4 y las condiciones narrativas en que los hechos se construyen (fictor, fictione) procesalmente, la continuidad, ensambladuras y ajustes que se requieren en el movimiento del factum al eventum, la lucha por ocupar el relato, la pretensión y otorgación de sentido, etc., forman su contenido en una unidad temática que esta edición hace visible.

Limitarse a considerar que las identificaciones fáctico-jurídicas se encuentran prefiguradas —esto es, previstas— por el propio marco de información factual (framework of factual information) que las reglas del proceso instruyen, simplifica —en el mejor sentido del término— la complejidad del problema de la quaestio facti, pero no lo resuelve. Comprender los hechos no consiste simplemente en comprimirlos —mediante subsunción simple, o doble (ponderación)— en figuras jurídicas; la coherencia normativa no agota la dificultad de los hechos. A la complejidad de la quaestio facti socorren teoría de la norma, y también teoría de la prueba. Pero para delimitar el perímetro de incertidumbre normativa, así como para conocer qué y cómo probar de un hecho concurrente con el pronosticado por determinada regla, antes es necesario —así lo entiende la Teoría narrativista del Derecho— considerar su curso de acción como narrativa de su ocurrencia. O lo que es igual, categorías jurídico procesales como instrucción, acusación y defensa, convertidas en auténticos estándares factuales y tipos normativos, si no ambos, del proceso, actúan en calidad de ‘posibilidades’ que se resuelven dentro de cada proceso produciendo ‘reconciliaciones’ con los ‘hechos’ como resultancia a través de la individualización objetiva de ésta en la ideología jurídico procedimental de reglas formales de postulación y prueba, y materiales de garantía —due process, audiencia, contradicción, etc., (derechos fundamentales del proceso)— procesal. Y todo ello es así, sin duda, pero preliminarmente exige una reconstrucción en historia capaz de mostrar los hechos en acción, y no sólo la acción de los hechos, a la que se destinará toda aquella urdimbre de criterios normativos y de condiciones de funcionamiento para su correcta aplicación. El arte de esa fábrica narrativa —es consciente el adeudo con Jerome Bruner en cuanto a la naturaleza y usos de los relatos en Derecho—5 aporta dos ventajas: una, coopera a una comprensión más profunda de lo descrito y predeterminado por la premisa fáctico-jurídica —el tatbestand, en terminología germana, como definición legal del acto, causación, atribución—, en la medida que introduce una situación de vida; otra, que, pues el esquema fáctico de la norma es siempre una descripción situada por fuera del espacio y el tiempo, la narración logra organizar esas categorías de no-lugar y atemporalidad —los hechos están el pasado y son post res perditas— de manera —manera ficcional, mediante el artificio del relato— que puedan ser experimentadas como conflicto de vida. La función de la premisa fáctico-jurídica se ciñe entonces a observar que aquel conflicto de vida —uno concreto, cualquiera sea— es también definible en los términos —según hayan sido preescritos como factum— de la descripción hipotética estructural (de hacer o no hacer) y de ahí, una vez verificado, derivar alguna consecuencia sancionadora.

Pero el pasaje de Lady Susan trae oportunidad, además, igualmente a deliberar sobre otro de los grandes temas, y sus variados argumentos, de interés en este libro: el compromiso del Proceso con la Verdad. La percepción focal que sobre él se ofrece en los trabajos aquí reunidos se basa, en síntesis, en aislar el funcionamiento de dos problemas: cómo llega al Proceso, en su inicio, la verdad de los hechos, y qué se entiende, al término del mismo, por verdad de los hechos. El primero desafía una experiencia procesal de la verdad para la que no encuentro mejor ejemplificación que citar un fragmento del Libro del Desasosiego, autobiografía de Bernardo Soares, personaje semiheterónimo de Fernando Pessoa (1888-1935 quien, en anárquico orden y desconcierto de escritura, acumuló páginas de 1913 al final de su vida. En una de ellas va escrito lo siguiente: “Encontré hoy en la calle, por separado, a dos amigos míos que se habían peleado el uno con el otro. Cada uno de ellos me contó la historia de por qué se habían peleado. Cada uno de ellos me dijo la verdad. Cada uno me expuso sus razones. Los dos tenían razón. No era que uno viera una cosa y el otro otra, o que uno viera un lado de las cosas y el otro un lado diferente. No: cada uno veía las cosas exactamente como habían pasado, cada uno las veía con idéntico criterio, pero cada uno veía una cosa diferente, y cada uno, por lo tanto, tenía razón. Me quedé confuso con esta doble existencia de la verdad.”6

Amigos contrariados que cuentan sus historias con una visión de la verdad de lo sucedido, el evento de su desencuentro, narrada con idéntico criterio que no resta razón a la verdad del mutuo disgusto, revelando la dubitativa “doble existencia de la verdad”, es propiamente la escena de verdad bífida con que todo proceso judicial afronta su inicio. Relatos de hechos tal como exactamente habían sucedido, pero diferentes uno del otro y ambos teniendo sus respectivos narradores —el uno por mor de la presunción de verdad interina, la tesis de verdad, el otro por razón de verdad hipotética, y así no menos provisoria—, razones de verdad y verdad en sus razones, así expresivos del estado de controversia fáctica sucesivo a las afirmaciones del hecho que hacen del mismo cada uno de los relatos. Esto es, el criterio de verdad es en ese momento el de dos verdades acerca de los hechos que se cuentan como afirmaciones verdaderas de lo sucedido. Y a término, la verdad de los hechos será también un relato: lo que por verdad de los hechos cuente de los hechos narrados por verdad en la afirmada verdad de lo sucedido de cada diferente relato, el último en narrarlos: id est, el juez en su relato.

La Teoría Narrativista del Proceso, que acoge la idea de que la prueba de la verdad de los hechos únicamente provee de razones para entender probado lo afirmado como verdad de lo sucedido, y no algo en que quepa sustentar la verdad del hecho afirmado como sucedido, no expone una concepción escéptica hacia la prueba del hecho, ni hacia lo de él se tenga probado por verdad. Se limita, respecto del compromiso del Proceso con la Verdad, a formular la inseparable conexión de la verdad procesal con su construcción mediante el proceso en que finalmente se la dice como verdad, esto es, como veredictum. Al postular in fictione veritas, la contribución narrativista al problema de la verdad es más de carácter crítico que meramente aprensiva. Por último, en la medida en que la verdad de los hechos y el relato de su eventum discurre a través de retóricas —retóricas partidarias y retóricas de la imparcialidad— el narrativismo jurídico se interesa en el estudio de los estándares de discursividad empleados por los diferentes protagonistas procesales al objeto de construir la consistencia del hecho que cuentan de modo partidario o ‘imparcial ‘, y exhuma en su respectiva estructura narrativa, muy típica además, la mitología que soporta la trama procesal de su coherencia.

De todo ello, junto a cuestiones que se añaden por afluentes, y a su complemento ensanchan el curso del caudal de esta obra, tendrá conocimiento el lector merced al tesón intelectual con que el sello editorial Palestra se ocupa de hacer accesible a la comunidad jurídica latinoamericana elementos de reflexión y debate. Al justo reconocimiento de su trayectoria, suma el autor gratitud por la presente publicación.

J.C.G.

Málaga, julio de 2019

1 Jane Austen, Lady Susan, en The Complete Novels of Jane Austen, New York: Chartweall Books, 2016, p. 1199; Jane Austen, Lady Susan /Los Waston, trad. de Carme Camps, il. de Javier Olivares, Madrid: Nórdica Libros, 2014, p. 123 [Carta XXXII].

2 Alf Ross, On Law and Justice (1953), London: Stevens & Sons, 1958; Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires: Eudeba, 19774

3 Donald Neil MacCormick- Ota Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus Berlin: Duncker und Humblot, 1985; Il diritto come istituzione, Massimo La Torre (ed.), Milano: Giuffrè, 1990.

4 “Si, en este sentido, la apariencia en la que el arte confiere existencia a sus concepciones ha de denominarse engaño, la objeción aquí implicada recibe su sentido por comparación con las apariciones en el mundo externo y su materialidad inmediata, así como en relación con nuestro propio mundo percipiente, es decir, con la sensibilidad interior. En nuestra vida empírica, en nuestra vida fenoménica, estamos acostumbrados a atribuir a esos dos mundos el valor y nombre de existencia, realidad y verdad, en oposición al arte, que carece de tal realidad y verdad. Pero precisamente toda esa esfera del empírico mundo exterior e interior no es el mundo de la realidad verdadera, sino que, en un sentido más estricto que el arte, merece llamarse mera apariencia y engaño más duro. La realidad auténtica sólo puede encontrarse más allá de la inmediatez de la sensación y de los objetos externos. Pues sólo es verdaderamente real lo que existe en sí y para sí, lo substancial de la naturaleza y del espíritu, que ciertamente se da presencia y existencia, pero en esta existencia permanece lo que es «en y para sí», y por primera vez de esa manera es en verdad real. La acción de estos poderes generales es precisamente lo que el arte resalta y lleva a su aparición. En el mundo interior y exterior de cada día también aparece la esencia, pero aparece bajo la forma de un caos de casualidades, atenuada por la inmediatez de lo sensible y por la arbitrariedad en lo relativo a los estados, los datos, los caracteres, etc. El arte arranca la apariencia y el engaño de este mundo malo, caduco, para dar una nueva realidad, nacida del espíritu, al contenido verdadero de las apariciones. Lejos, pues, de que el arte sea mera aparición, hemos de atribuir, por el contrario, a los fenómenos artísticos una realidad superior y una existencia más verdadera que a la realidad cotidiana”. Cf. G. W. F. Hegel, Lecciones de Estética, trad. del alemán por Raúl Gabás, Barcelona: Eds. 62, 1989, v. I, pp. 10-11.

5 Jerome Seymour Bruner, Making stories: Law, literature, life, New York: Farrar, Strauss, and Giroux, 2002; Jerome Seymour Bruner, La fábrica de historias: Derecho, literatura, vida, trad. de Luciano Padilla López, Buenos Aires: FCE, 2003.

6 Fernando Pessoa, Libro del Desasosiego, trad. de Perfecto E. Cuadrado, Richar Zenith (ed.), Barcelona: Acantilado, 2002, [207] p. 226. “Encontrei hoje em ruas, separadamente, dois amigos meus que se haviam zangado. Cada um me contou a narrativa de por que se haviam zangado. Cada um me disse a verdade. Cada um me contou as suas razões. Ambos tinham razão. Ambos tinham toda a razão. Não era que um via uma coisa e outro outra, ou um via um lado das coisas e outro um lado diferente. Não: cada um via as coisas exatamente como se haviam passado, cada um as via com um critério idêntico ao do outro. Mas cada um via uma coisa diferente, e cada um portanto, tinha razão. Fiquei confuso desta dupla existência da verdade.” Cf. Fernando Pessoa, Livro do Desassossego, Richard Zenith (org.), São Paulo: Companhia das Letras, 2012, pp. 214-215.