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Razonabilidad como relato

Narrativismo en la observancia y

divergencia de los precedentes

PRESENTACIÓN

La utilidad de los criterios de corrección en la fundamentación de las decisiones judiciales, tomados conforme a los dos habituales sistemas de inferencia lógica (racionalidad vía deductiva y vía inductiva), a menudo se problematiza ante lo dispuesto sobre motivación por el art. 120.3 de la CE cuando se trata de concretar contenido y alcance atribuible a las dicciones de “suficiencia” y “razonabilidad”. Creo, en ese sentido, que tanto la prueba por concurso de indicios —para con el principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 CE)— como el apartamiento del precedente —respecto al de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE)— nos pueden proveer de útiles respuestas a través de una interpretación narrativista del derecho, cuyas distintas funciones (narrativización y narratividad) y expedientes o procedimientos (test de consistencia y coherencia narrativa), apenas si han comenzado a recibir la necesaria atención que merecen1.

Porque, ciertamente, cuando nos hallamos en presencia de una prueba indiciaria o prueba de presunciones relacionada con la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, esto es, frente a lo requerido en tener por satisfecha una suficiente actividad probatoria de cargo razonablemente capaz de conducir a dar por ciertos hechos determinantes para la incriminación del acusado, el núcleo del problema en la justificación posee allí, en efecto, una clara dimensión narrativa. Y así trataré de hacer ver que también sucede, o sea, que de igual modo el fondo continúa siendo de índole narrativa , aunque de distinto grado esta vez, cuando tanto para lo relacionado con la garantía de relevancia igualitaria como con el carácter constitucionalmente relevante de la desigualdad2, la desviación de la observancia del precedente resultante en el ejercicio de la libre e independiente potestad jurisdiccional requiere que la divergencia se halle suficiente y razonablemente justificada. En ambos casos, además, la indagación narrativa permite satisfacer el esclarecimiento de lo que, en orden a la justificación de las decisiones y mecanismos de producción del enjuiciamiento, con aquellas categorías de “suficiente” y “razonable” realmente se pretende en aval para el control de la discrecionalidad judicial desde el principio constitucional de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), y no, justa e inversamente, en su más paródica versión3.

Es a este propósito que examinaré el tema de la comprensión narrativa de la razonabilidad en el disenso respecto a precedentes. No obstante, como quiera que comienza por ser ya el mismo hecho de su observancia o conformidad el que, siempre dentro del fenómeno general de su producción, consiente una contemplación narrativista, a ella, pues, voy a referirme en primer lugar. Una vez presentada la aplicaré luego, igualmente, a la experiencia contraria.

EL PRECEDENTE COMO RELATO INTERCALADO

Creo que para ofrecer en la mejor forma imaginable un primer acercamiento a esta idea narrativa del precedente judicial como relato intercalado4, y al mismo tiempo ilustrar sobre el tipo de técnica a que obedece, cabría acudir a alguno de los grabados de Escher que Hofstadter utiliza en la paradoja de Gödel5: en una galería de cuadros, un hombre mira el paisaje de una ciudad, y este paisaje se abre para incluir también la galería que lo contiene y el hombre que lo está mirando. Desde esta perspectiva, la noción de precedente se representaría como una progresiva composición de imágenes semejante a la originada por efecto de espejos enfrentados, en paralelo. El precedente admitiría compararse con un miroir qui revien en abîme; un espejo que vuelve y vuelve conteniéndose a sí mismo una vez tras otra, infinitamente.

Pues bien, traduciendo narrativamente la idea de esta imaginación óptica, no me parece difícil llegar a la del precedente como la proliferación interna de un relato en otro, o relato intercalado. Parece entonces inevitable recordar la estructura del Libro de las mil y una noches, donde Scheherazade cuenta una historia en la que se cuenta una historia, y así sucesivamente. En ese artificio narrativo, donde al encadenar una historia con otra la narradora salvaba cada noche su vida, Calvino6 advirtió una operación sobre la continuidad del tiempo, como también, por la solvencia (narrativa) de saber interrumpirla en el momento justo, asimismo otra sobre su discontinuidad.

De atender a lo primero —la continuidad, que es aquí lo que interesa—, sin duda, el relato contenido en el precedente, y en adelante introducido en posteriores relatos, representaría una dilatación en el tiempo. Sobre esta hipótesis, bastaría con potenciar tendencialmente ad infinitum su intensificación para que tal continuidad temporal (que es distinta de la demora o morosidad, cuya fórmula narrativa es la digresión) acabara por hacerse equivalente al completo cerramiento o circularidad. Esta configuración de los relatos como circulares, es decir, remitiendo una y otra vez a sí mismos en un ininterrumpido diálogo, permitiría entonces concluir que en ellos es siempre posible no sólo recuperar su origen, sino también mostrarlos comenzando en un sentido actual y pro futuro.

Me parece que por este elemental ejercicio de narrativización del precedente judicial entendido como relato, esto es, mediante el examen narrativo de lo narrado, o dicho con mayor precisión, analizado como narración narrante, con la técnica de relato intercalado se destacan en orden a la coherencia consecuencias pragmáticas de un irrenunciable valor tanto para el objeto (narración) y el sujeto (narrador), como igualmente para la destinación (narratario) o conjunto de individuos a quienes se dirige7.

En la narración, porque las relaciones de copresencia textual, junto a implicar una cierta superioridad estética de la segunda versión respecto de la primera —siquiera sólo por el placer inherente al “arte de hacer lo nuevo con lo viejo”8 (cuyo signo estético es el de autoridad)9—, supondrían además, sobre todo, el origen de nuevos modos de producción de sentido, debido a que tal intertextualidad permite emprender una “lectura relacional”10. De esta circunstancia se seguirá la potenciación del relato, que al cabo podría desembocar en una verdadera resemantización. La potencialidad del relato consistirá en la capacidad de ser constantemente reciclado como una reflexión internarrativa sobre la narrativa dentro de la narrativa en que se instala, y donde también el relato intercalado suministra las claves de su adecuada recepción. Por tanto, resemantización del relato o potencialidad internarrativa es claro que vierte pragmáticamente como coherencia; el precedente judicial será interpretable como un reductor de la complejidad y contingencia de los múltiples posibles criterios de decisión (fácticos y normativos) a un esquema abstracto y general —valor jurídico vinculante de los seleccionados en anteriores resoluciones por un mismo órgano jurisdiccional— así demostrativo de un teorema sistemático de coherencia discursiva. Seguidamente, también para el narrador, ya que representando el relato intercalado el punto de vista privilegiado donde coinciden antiguo y nuevo relator, la posición de aquél virtualmente adquiere un reforzado grado de coherencia como verosimilitud; se refuerza virtualizada desde el instante en que en lo que el nuevo narrador narra le incluye como narrador. Y finalmente, en el narratario, pues con la construcción del relato mediante el intercalado de otro precedente alcanzará a percibir mejor la poética rememorativa de la narración , que en lo profundo es una interacción o repetición uniforme de un relato material subyacente: el precedente como paradigma de corrección jurídica respecto al principio de igualdad en la aplicación de la ley desde las realizaciones y productos normativos elaborados por resoluciones o cualquier otro tipo de pronunciamientos judiciales.

JUSTIFICACIÓN EN LA OBSERVANCIA DEL PRECEDENTE Y NARRATIVIDAD

Como hasta ahora se ha visto, en la comprensión narrativa del precedente judicial, es decir, en su contemplación como relato, al ensayar su pragmática, esto es, su narrativización, se descubren más y nuevos relatos o funciones narrativas que actúan orientando la conducta del narratario, la posición del narrador e incluso pudiera ser que reificando la narración que lo albergó. Pero cabe considerar el fenómeno narrativo del precedente judicial no sólo en esa dimensión; conviene no prescindir de cuanto al lado de la pragmática de un relato, de un relato intercalado en este caso, interesa como gramática. Ocuparse, en suma, también de lo que doy en llamar la narratividad.

Entiendo que para el asunto que nos trae importa, principalmente, averiguar de qué manera el precedente judicial como relato intercalado construye la unidad de coherencia narrativa con el total del relato resultante en que fue introducido.

Para responder a ello es preciso abordar el tipo de relación existente entre ambos desde lo descrito como transtextualidad. Sabemos, según indicó Genette11, que “todo hipertexto (texto b que ha absorbido o contiene un texto a, o “modelo”, al que se llama hipotexto) puede, sin agramaticabilidad perceptible, leerse en sí mismo y comporta una significación autónoma y, por tanto, en cierta forma, suficiente. Pero suficiente no significa exhaustiva. Hay en todo hipertexto una ambigüedad que (…) deriva del hecho de que un hipertexto puede a la vez leerse en sí mismo y en relación con el hipotexto.”. Pues bien, en la preocupación o interés por leer en o con gramaticabilidad, Genette consideró entre otras posibles conexiones la denominada “régimen de imitación seria”, entendiéndola como aquella cuya relevancia consistía precisamente en producir una continuación. La relación que allí aparecía era de emulación o prolongamiento y se concretaba a su vez, entre otras más, en forma de transposición por condensación o resumen del modelo.

Esta perspectiva de análisis favorece, a mi juicio, una iluminadora diferenciación, a menudo erróneamente resuelta, entre consistencia y coherencia narrativas. El precedente judicial para con la resolución o pronunciamiento judicial que lo incorpore mantiene en orden a la justificación una consistencia narrativa estándar que no plantea grandes dificultades. Entre el hipertexto y el hipotexto existe siempre una satisfactoria relación de consistencia narrativa, que será puramente lógico-convencional, con solo que la explicación de lo posterior se lleva a través de la influencia de lo anterior (inferencias deductivas), lo que es de todo punto evidente cuando, siendo el hipotexto un precedente, la consistencia del hipertexto va asegurada por avanzar desde atrás hacia delante (inferencias inductivas). Distinta es, sin embargo, la naturaleza de la coherencia narrativa, aunque guarde una cierta proximidad operativa. El precedente judicial para con la resolución o pronunciamiento judicial que lo incorpore suministra en orden a la coherencia narrativa de la justificación, asentada ya como consistente en la racionalidad lógico-formal de no-contradicción que la sostiene, una de tipo reflejo o indirecto12 en todo cuanto se dicta al amparo de una relevancia tenida de antes por suficiente y razonable.

Para las resoluciones en divergencia es desde ahora fácil presumir que, a sensu contrario, no pudiendo hacer suya la justificación precedente, habrán de articular su fundamentación en un procedimiento de coherencia narrativa que será “precisamente” diverso por no “derivado” de aquel, pero sin que de esto haya para afirmar que su estatuto de discurso o recorrido procesal deba ser necesariamente uno distinto al narrativamente suficiente y razonable.

DESVÍO DE LOS PRECEDENTES. ENCUADRE NARRATIVO

Como supo imaginar Perec en El gabinete de un aficionado. Historia de un cuadro13, alguna vez la ilustración dada por Hofstadter de la paradoja de Gödel, el “cuadro en cuadro”, puede registrar alteraciones y cambios. Observadores maniáticos que acudían varias veces al día para examinar sistemáticamente cada centímetro del cuadrado del cuadro pronto advirtieron que el artista no siempre se había empeñado en recopiar estrictamente sus modelos, y que parecía haber tenido un placer maligno en introducir cada vez una variación minúscula; “modificaciones imponderables e imprevisibles que solían la mayoría de las veces afectar a detalles mínimos… excitaban el más alto grado de curiosidad de los visitantes que intentaban en vano, tanto hacer una enumeración precisa como comprender su justificación original”.

No es imposible, en efecto, que —al margen de la más o menos insidiosa “pintura” narrativa del Perec— se produzca un apartamiento de los precedentes. Más aún, se sabe que el ámbito de independencia14 y discrecionalidad atribuido a los órganos jurisdiccionales en el modo de adoptar sus decisiones lo hace lícito y del todo legítimo15. De cualquier manera, no es de esto de lo que deseo ocuparme16. El centro de mi interés reside en llegar a conocer si al interrumpir la continuidad del relato que el precedente, por su técnica de intercalado, proyectaba como un parámetro narrativo pro futuro tan irrevocable de presente17 como lo fuera de pasado, también se abandona el metarrelato; es decir, si éste —la igualdad de trato en la aplicación de la ley— pierde coherencia y, de no ser así, averiguar con qué diseño se ofrece ahora en adelante, discursivamente.

DIVERGENCIA CON EL PRECEDENTE Y METARRELATO DE IGUALDAD

Sólo es grande aquella narrativa que se deja reinventar perpetuamente. La autorrepetición presenta a veces el inconveniente del excesivo acentuamiento superficial. Para obtener una clara visión de la pura raigambre del trasfondo y perseverarlo (también preservarlo)18, urge, en ocasiones, divergir las “formas”. Porque divergencia no debe significar deserción; antes bien, la auténtica ratio essendi de su poética tiene por presupuesto, aunque éste venga dado en contrapunto por inversión, aquello de que parte (el precedente) y participa (lo subyacente). Pero ni aún con todo sería ésta la faceta principal del asunto.

El verdadero problema consiste en que la regularidad uniforme puede resultar engañosa, no inquietará en menor medida la eventualidad de que cambios incontrolados acaso puedan infringir la parte indisponible y garantizada, el contenido esencial de la narración, el metarrelato. Y entiéndase, el riesgo de peligro no se sitúa en el margen de posibilidad de eventuales cambios (divergencia como discrecionalidad cohonestada al principio de independencia), sino en que éstos puedan ser eventualmente incontrolados (divergencia inmotivada o arbitrariedad cohonestada al art. 120.3 CE), atentando entonces, radicalmente, contra el metarrelato (art. 1.1, sobre igualdad como valor superior, y derecho fundamental del art. 14 CE).

Se ordena así un panorama del que creo poder resumir en las siguientes proposiciones lo relativo a independencia y motivación de las resoluciones: 1) con base en discrecionalidad controlable, es tolerado un resultado desigualatorio y discriminatorio; 2) a la base de un resultado desigual y discriminatorio no tolerable existe siempre una discrecionalidad no controlada, arbitrariedad fuerte, lesionadora de la igualdad de trato en la aplicación de la ley; 3) no toda discrecionalidad incontrolada —así la arbitrariedad débil— 19 es sin embargo base de un intolerable resultado desigualatorio y discriminatorio constitucionalmente lesionador de la igualdad de trato en la aplicación de la ley.

Se aprecia, pues, que para salvaguardar la subsistencia del metarrelato no sería el desvío de la uniforme regularidad precedente lo que —en todo caso, ni con mucho— más hubiera que temer, sino propiamente la constitucionalmente lesiva discrecionalidad (independencia) incontrolada (arbitrariedad) en sentido fuerte. La clave, en consecuencia, se desplaza desde el mantenimiento o no de la regularidad del precedente hacia el control de su motivación dentro de lo no sustraído a la competencia del Tribunal Constitucional para la protección de derechos fundamentales mediante el ejercicio del recurso de amparo. Donde habrá que mirar, en fin, no será ya tanto al hecho de un disenso (cambio) para con el criterio de resoluciones judiciales precedentes, que es siempre dable en el funcionalismo de una independiente potestad de enjuiciamiento (y la misma realidad del disenso confirmaría justamente esa de cualquier modo no plena ni rígida vinculación al sistema de precedente), sino más bien a la coherencia narrativa de la justificación que es generalmente exigida —siempre exigida— a todo criterio decisorio, aparte de si ella vino más o menos simplificada o facilitada en el supuesto de consenso para con criterios precedentes.

JUSTIFICACIÓN EN LA DIVERGENCIA DEL PRECEDENTE Y NARRATIVIDAD

Que la corrección al fundamentar las decisiones judiciales tomadas no de conformidad a criterios adoptados en resoluciones precedentes se evalúe respecto a la ratio decidendi del nuevo criterio decisor, divergente del precedente, y no de la divergencia o cambio respecto al precedente, trae dos conclusiones: a) que puesto que la motivación comporta siempre una manifestación sobre la ratio decidendi, para una correcta justificación será efectivamente imprescindible que el criterio elegido tanto al mantener unas mismas consecuencias jurídicas para idénticas hipótesis fácticas (y normativas), como al introducir diferencias y detraer otros resultados jurídicos, sea en todo caso suficiente e igualmente razonable la motivación que de ello se ofrezca, y b) que donde el apartamiento en la observancia de un criterio precedente impida la justificación refleja o indirecta, tal como fuera allí entonces de suficiente (en el contenido) y razonable (en la forma), lo suficiente para la justificación en la divergencia de un criterio precedente y lo razonable de la motivación deberán fundamentarse ahora20 con una narratividad peculiar tanto en la especificidad del contenido como en la modalización de la forma.

Sabemos, en ese sentido, que la narratividad de la consistencia no procederá por demostración organizada en no-contradicción mediante el nexo causa-efecto (modelo-reflejo) de los habituales sistemas de racionalidad inductiva y deductiva. De esto me parece que se implica el que lo “suficiente” en la fundamentación del nuevo criterio decisor, para satisfacer su discurso, no podrá acudir ni engarzarse a otro referente que no sea el de la propia lógica autónoma que sea capaz de construir, objetivando con ello su contenido, y que lo “razonable” no concurrirá a través de un modo cualquiera de aportar razones, sino en el que con un específico carácter más satisfaga la representación formal del contenido por contribuir mejor a la recognoscibilidad del éste como discursivamente suficiente.

Suficiente y razonable conectan pues, finalmente, a la coherencia de la fundamentación, a una coherencia narrativa que abarcará también lo normativo. Esto sucedería con el contenido “suficiente”, mientras lo “razonable” estaría propuesto de a acuerdo a una representación formal típicamente narrativa.

La dicción de suficiente pertenece a esa versión extensa de la coherencia narrativa (no sólo circunscrita por los hard cases), según se desprende de lo que en una coincidente doctrina interpretativa constitucional me cabe entender. Se trata de las SSTT 63 y 64/1985, ambas de 21 de mayo, actuando como sus ponentes respectivos los magistrados Manuel Diez de Velasco y Gloria Begué Cantón. Allí, al enfrentar el problema de la falta de una expresa o explícita manifestación motivadora sobre la ratio decidendi para fundamentar la existencia de un criterio divergente —por tanto, sin entrar a valorar la causa justificativa del cambio de criterio judicial, ni tampoco analizar la suficiencia de las razones motivadoras de ese cambio21—, señalaron que la suficiencia respecto a la fundamentación del criterio cambiado también podía organizarse narrativamente de un modo tácito. Se indicarían, por tanto, dos procedimientos posibles; ad intra, desde “la propia resolución judicial”, y ad extra, “o de datos externos a ella”, por su reiteración en posteriores pronunciamientos coincidentes22. Esta última fórmula creo que se orientaba sobre todo a subrayar que la aparición del nuevo criterio debía darse como respuesta consciente, fruto de una reflexiva voluntad judicial, y no por mera inadvertencia del juzgador. Indirectamente destacaba con ello que a la base de un resultado desigualatorio y discriminatorio no tolerable como propio de la arbitrariedad en sentido fuerte, a la ausencia de conciencia y reflexividad, distinta de la arbitrariedad en sentido débil, traería también una lesión de la igualdad de trato en la aplicación de la ley, que sólo constitucionalmente es tolerada con base en discrecionalidad controlable.

En todo caso, por encima de estas consideraciones, queda claro, a mi modo de ver, que suficiente se colaciona con un esquema de narratividad como coherencia discursiva principalmente autónoma a la misma resolución examinada y accesoriamente detectable por el decurso narrativo del propio órgano jurisdiccional en cuestión mediante su prolongación de futuro. Que la circunstancia argumental del juicio de suficiencia deba tener en los recorridos narrativos que construyen la coherencia carácter “jurídico”23, es cuestión que no afecta a la sustancia narrativa que defiendo, y tampoco lo que en este lugar he pretendido someter a análisis. Tales materiales jurídicos serían los instrumentos de la coherencia narrativa, que es la que, en realidad, como razonamiento, conduce y lleva a conocer que el nuevo criterio decisor ha sido suficientemente motivado. Así lo ratificará la segunda dicción, razonable, mostrando que la forma de ese discurso o recorrido es precisamente la narrativa.

RAZONABILIDAD COMO RELATO

Excede al destino de ese trabajo un examen del juicio de razonabilidad que pudiera interesar el estudio puntual de alguna de sus pautas operativas (así, la de establecer relaciones de “proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”, STC 22/1981). Igualmente, el propósito de reflexionar acerca de si, como expresara el magistrado Díez Picazo en su voto particular a la STC 34/1981, “la referencia a la naturaleza de las cosas, al carácter razonable y a otros parámetros semejantes a los que se suele recurrir para delimitar la igualdad permite una fácil inclinación hacia el iusnaturalismo, que debe ser cuidadosamente evitada por una jurisdicción constitucional”. Y aún también, otras muchas facetas que “lo razonable” pudiera revestir en la función de iurisdictio para el orden jurídico material de la idea de justicia24, o respeto de una definición estricta de “decisión jurídica razonable”25, aspecto que, por lo demás, asumo.

Mi pretensión se circunscribe a resaltar en lo razonable aquello que se requiere a la fundamentación de las realizaciones y productos normativos elaborados en resoluciones o cualquier tipo de pronunciamientos judiciales, para permitir al Tribunal Constitucional, dentro de los límites de los arts. 44.1.a y 54 de la LOTC, un examen en amparo de las mismas. Desde luego, este enfoque se proyectará también sobre los Tribunales que deban entender del trámite de algún recurso para el control de la correcta aplicación del Derecho (instancias superiores de la jurisdicción ordinaria hasta el Tribunal Supremo). En ambas perspectivas, entiendo que razonabilidad consistiría en la construcción del discurso en que narrativamente se desarrollara la motivación. En síntesis, la manifestación en relato, siquiera en líneas generales, del razonamiento que haya conducido al juzgador a formar en el ámbito indisponible y personalísimo de su libre apreciación en conciencia la ratio decidendi, sin revisar la solidez o debilidad de las razones que motivan la aplicación del criterio decisor elegido, es decir, la causa justificativa, que no puede someterse a control.

Esta misma contemplación narrativa del “juicio de razonabilidad”, llevado conforme a las reglas del criterio humano y juicios de valor generalmente aceptados,26 ha alcanzado en la justicia constitucional un sugestivo desarrollo jurisprudencial que ya le sirve de oportuna referencia.27 Se trata de la doctrina elaborada en miras a discernir, también en materia de derechos fundamentales, cuándo ha sido vulnerada la presunción de inocencia del art. 24 CE, especialmente ante la ausencia de hechos relevantes que fundamenten la condena del acusado; es decir, en supuestos donde la única prueba obtenida lo ha sido por concurso de indicios.28 Allí, el relato fáctico como manifestación expresa, dirigido a mostrar públicamente “no sólo el razonamiento jurídico”, se hace exigencia ineludible para que “cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios”29.

Ese test de narratividad posee, por tanto, una primera dimensión de consistencia encaminada a desembocar en la coherencia “como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes”.30 Será finalmente esa conformación (correlato) a criterios colectivos vigentes —que cuando afectan a derechos constitucionales han de ir referidos “al momento histórico” y “a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas”31—, la que, con manifestación expresa o bien tácita, muestre si en el criterio decisor elegido es posible o no la recognoscibilidad del tipo abstracto de derecho cuya conculcación se discute. V. gr., la STC 161/1989, f. 4, seguramente la más reciente y en concreto ya referida al principio de igualdad en la aplicación de la ley: la razonabilidad “no es puro sinónimo de corrección hermenéutica, sino también, además de ello, exigencia de adecuación a los valores que la Constitución incorpora.”

Añadiré, para terminar, que con el reconocimiento interpretativo de esta estimativa de lo razonable como relato, en la que se virtualiza el discurso narrativo del contenido esencial o metarrelato, se habría abierto una conexión radical —que no periférica— hacia lo tan expresivamente rotulado como “la diacronía del fundamento y del concepto de los Derechos: el Tiempo de la Historia”32.

1 Véase José Calvo González, “Coherencia narrativa y razonamiento judicial”, Poder Judicial 25 (1992), 97-102, sugiriendo algunas líneas de investigación, e igualmente lo desarrollado luego en El discurso de los hechos. Narrativismo en la interpretación operativa: Madrid: Tecnos, 1993.

2 Véase Francisco J. Laporta, “El principio de igualdad. Introducción a su análisis”, Sistema 67 (1985), pp. 3-31, así como los trabajos de Francisco Puy, “Las fórmulas del principio de igualdad”, pp. 89-110; Juan A. García Amado, “Problemas metodológicos del principio constitucional de igualdad”, pp. 111-131, y Antonio E. Pérez Luño, “Sobre la igualdad en la Constitución española”, pp. 133-151, todos en Anuario de Filosofía del Derecho, IV, 1987. También Enrique Alonso García, “El principio de igualdad en el art. 14 de la Constitución española”, Revista de Administración Pública 100-102, 1 (1983), pp. 21-92; Antonio Cano Mata, El principio de igualdad en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid: Edersa, 1983; José Suay Rincón, El principio de igualdad en la Justicia constitucional, Madrid: Instituto de Estudios de la Administración Local, 1985, y Miguel Rodríguez-Piñero y María Fernanda Fernández, Igualdad y discriminación, Madrid: Tecnos, 1986.

3 Véase Juan José Gil Cremades, “La motivación de las decisiones jurídicas”, Fausto E Rodríguez García (coord.), Estudios en honor del doctor Luis Recasens Siches, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1980, pp. 415-433, en esp. pp. 425-428 sobre motivación convincente y tendencia racionalizadora en el Estado de Derecho de la motivación no solo a nivel constitucional, y Manuel Atienza, “Lo razonable en el Derecho”, Revista Española de Derecho Constitucional 27 (1989), pp. 93-110, en esp. pp 94-96, sobre qué debe entenderse por decisión jurídica irracional y simplemente razonable. De este último, con anterioridad, también “Para una razonable definición de razonable”, Doxa 4 (1987), pp. 189-200.

4 Sobre experiencia literaria del “relato intercalado” El relato intercalado, Claudio Guillén (ed.), Madrid: Fundación Juan March-Sociedad Española de Literatura General y Comparada, 1992.

5 Véase Douglas R. Hofstadter, Gödel, Escher, Bach: un eterno y grácil bucle (1979), trad. de Mario Arnaldo Usubiaga y Alejandro López Rousseau, Barcelona: Tusquets, 1987, pp. 16-17, y p. 796 para la litografía de M. E. Escher “Galería de Grabados” (1956).

6 Italo Calvino, Seis propuestas para el próximo milenio, trad. de Aurora Bernárdez, Madrid: Siruela, 1989, p. 51.

7 Sobre narratología o teoría de la narración, elementos y expresiones, véase Gerald Prince, A gramar Stories, The Hague: Mouton, 1973, e “Introduction á l’etude du narrataire”, Poétique 14 (1973), pp. 178-196.

8 Véase Gérard Genette, Palimpsestos. La literatura en segundo grado (1982), trad. de Celia Fernández Prieto, Madrid: Taurus, 1989, p.495.

9 Véase José Calvo González, Comunidad jurídica y Experiencia interpretativa. Un modelo de juego intertextual para el Derecho, Barcelona: Ariel, 1992, p. 37.

10 Gérard Genette, op. cit.

11 Ibib., p. 494.

12 Semióticamente el precedente funciona como un signo, o mejor aún, como un sistema de signos, dispuesto para ser reiterado. Desde esa función semiótica es fácil evocar narrativamente una de los elementos imaginativos de la tópica literaria moderna: espejo y doble, recurrencia y calco.

13 Georges Perec, El gabinete de un aficionado. Historia de un cuadro (1979), trad. de Menene Gras Balaguer, Barcelona: Anagrama, 1989, pp. 24-25.

14 No falta cierta ambigüedad cuando para afinar ese ámbito de la “potestad exclusiva de juzgar” (STC 100/1988, f. 3) reconocida por la Constitución a los jueces, se habla con frecuencia de “autonomía”, aunque en alguna ocasión también de “soberanía” (STC 120/1987, f. 6). Véase también art. 12 LOPJ y, en general, Francisco Rubio Llorente, “Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional 4 (1982), pp. 35-67.

15 No se reconoce en nuestro ordenamiento “un principio de sujeción al precedente”, SSTT 63/1984, f. 4; 49/1985, f. 2; 55/185, f. 4; 30/1987, f. 2, sino únicamente al imperio de la ley (art. 117. 1 CE) como fuente inmediata de normas vinculantes en la labor jurisdiccional. “Rotundamente” en contra de la vinculatoriedad jurídica del precedente — aunque la jurisprudencia constitucional suele utilizar más bien expresiones como vinculación “no plena” o “no rígida”, Encarna Roca i Trías, “Jurisprudencia, precedentes y principio de igualdad”, Revista Jurídica de Catalunya 4 (1986), pp. 7-40, en esp. p. 24. Considerando “ley o precedente: un dilema artificial” y criticando el rechazo “legalista” de la vinculación al precedente, Andrés Ollero Tassara, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, en espec. pp. 89-99.

16 Pretendiendo fundamento instrumental y alcance de valor jurídico vinculante para el precedente respecto a infracciones del principio de igualdad conectadas al de interdicción de la arbitrariedad, Juan Antonio Xiol Ríos, “El precedente judicial en nuestro Derecho, una creación del Tribunal Constitucional”, Poder Judicial 3 (1986), pp. 25-40, en esp. pp. 26-27. Más acertado a mi juicio, Juan Luis Requejo Pagés, “Juridicidad, precedente y jurisprudencia”, Revista Española de Derecho Constitucional 29 (1990), pp. 223-240, en esp. pp. 232-233, quien rechaza la adscripción al sistema del stare decissis, estimando que es únicamente a la motivación de las sentencias a lo que ha quedado sometida constitucionalmente toda la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, el art. 13 de la LOTC permite al Tribunal Constitucional apartarse de su propia doctrina precedente (equivalente al overruling anglosajón), habiéndose puesto de manifiesto que cada vez que en la práctica le ha sido necesario cambiar de doctrina tampoco ha insistido particularmente en plegarse ni aún a lo exigido para ello de acudir a debate y decisión en Pleno, cf. Tomás Salvador Vives, “Tribunales de Justicia y jurisprudencia Constitucional”, Poder Judicial 2 (1986), pp. 9-13, en esp. pp. 11-12.

17 Porque en todo ello juega latente una prolepsis o anticipación, que nos permite estar en una expectativa.

18 Careciendo respecto de la ratio decidendi de un desarrollo técnico semejante al alcanzado por los distinguishing del derecho anglosajón, la inalterabilidad de “forma” podría originar una aplicación demasiado uniformada del núcleo vinculante del precedente con consecuencias indeseables o resultados aberrantes.

19 Con cierta expresiva imprecisión, la STC 2/1983, f. 4 impide a todo órgano aplicativo “modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada”, lo que no matiza pulcramente con discrecionalidad.

20 La exigencia de una fundamentación “objetiva y razonable” o “suficiente y razonable” aparece en las SSTC 22/1981, f. 3; 34/1981, f. 3; 7/1982, f. 2; 59/1982 f. 2; 49/1982, f. 2; 52/1982, f. 5; 26/1983, f. 4; 60/1984, f. 2; 63/1984, f. 4; 64/1984, f. 2; 103/1984, f. 2; 108/1984, f. 5; 14/1985, f. 2; 140/1985, f. 6; 183/1985, f. 2; 28/1986, f. 2; 181/1987, f. 1; 185/1988, f. 5; 47/1989, f. 2; 73/1989, f. 3; 161/1989, f. 3; 82/1990, f. 2; 91/1990, f. 3; 148/1990, f. 2, y 128/1991, f.3.

21 Véase también SSTC 49/1985; 142/1985; 13/1987 y 30/1987.

22 Como última y más reciente STC que he recogido, 2/1991, f. 3.

23 Sobre que el juicio de suficiencia deba poseer una base jurídica, STV 2/1983, que es la que “permite jurídicamente apartarse de la doctrina expuesta”, claramente perceptible cuando existe manifestación expresa de la motivación, y la cit. STC 63/1984, organizando el gradual y sucesivo aporte de los argumentos.

24 Véase Andrés Ollero Tassara, cit., p. 94: “es ante todo razonabilidad práctica: intento de captar de manera racional y subjetiva las exigencias reales de justicia que emergen en el caso y razonarlas intersubjetivamente, con un doble objetivo: paliar prudentemente la propia falibilidad, e intentar satisfacer exigencias de seguridad, que no son sino una dimensión diacrónica de la justicia misma”.

25 Véase Manuel Atienza, “Sobre lo razonable en el Derecho”, cit., pp. 108-109: “una decisión jurídica es razonable en sentido estricto si, y sólo si, 1) se toma en situaciones en que no se podría, o no sería aceptable, adoptar una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión, y 3) obtiene un máximo de consenso”.

26 STC 49/1982, f.2.

27 Ángel Carrasco Perera sostuvo en 1984 que “lo característico del factor de razonabilidad consiste en que no hay ningún otro concepto o institución que pueda servir de referencia. No puede ser determinado ulteriormente en virtud de otro concepto constitucional definido”, y añadía: “el factor de razonabilidad sólo tiene un punto de determinación que está más allá de cualquier institución o instrumento jurídico definido que pueda usar la justicia constitucional. El sentido de la referencia es sólo la remisión de una auctoritas que descansa en la necesidad de un consenso en los valores contenidos en el criterio de razonabilidad elegido por el TC”; cf. “El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional 11 (1984), pp. 39-106, en esp. pp. 55 y 56.

28 Véase STC 174/1985, ff. 5 y 7. Sobre ella y para otras más José Calvo González, El discurso de los hechos, op. cit., pp. 66-85 y n. 22.

29 Véase STC 175/1985, f. 5.

30 Véase STC 169/1986, f. 2.

31 Véase STC 11/1981, f. 8.

32 Véase Gregoro Peces- Barba, Los valores superiores, Madrid: Tecnos, 1984, y en particular Curso de Derechos Fundamentales (1). Teoría general, Madrid: Eudema, 1991, pp. 87-173 y p. 253.