Читать книгу Международные и всероссийские конкурсы как новый тренд современного юридического образования: вопросы теории - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 8

Одной из ключевых тенденций развития образовательного процесса в высших учебных заведениях России и других стран является популяризация различных студенческих конкурсов – модельных разбирательств (moot courts), проводимых по правилам существующих судебных и арбитражных институтов. В настоящее время такие конкурсы проводятся практически по всем отраслям права (по конституционному[26], корпоративному[27], гражданскому праву и процессу[28], международному праву[29], праву Европейского союза[30], космическому[31], воздушному[32] и морскому праву[33] и др.).

Особое место среди них занимают конкурсы по международному частному праву[34] и международному арбитражу. Они проводятся как в России, так и за рубежом и ежегодно привлекают огромное количество команд со всего мира. Всемирную известность получил конкурс Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot[35], а также конкурсы, посвященные разрешению инвестиционных споров, Foreign Direct Investment International Arbitration Moot (FDI Moot)[36] и Frankfurt Investment Arbitration Moot Court (FIAMC)[37].

Аналогичные конкурсы проводятся и в России, где наибольшую популярность приобрели:

– конкурс «Модель международного коммерческого арбитража», ежегодно организуемый кафедрой правового моделирования Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

– студенческий конкурс по международному коммерческому арбитражу «ВАВТ – Международная купля-продажа» имени М. Г. Розенберга;

– ежегодный студенческий конкурс РАА по арбитражу онлайн.

Несмотря на существенные различия между перечисленными конкурсами, все они строятся по одинаковой модели. В оговоренный организационным комитетом срок на сайте соответствующей организации (как правило, университета) размещается заранее подготовленная фабула учебного дела, содержащая описание фактических обстоятельств спора, а также краткое изложение правовых позиций сторон и информацию об имеющихся у них доказательствах. Наряду с этим публикуется информация о правилах участия в конкурсе и регистрационная форма. Затем всем заинтересованным лицам дается определенный срок (примерно месяц) на то, чтобы задать уточняющие вопросы по фабуле; ответы размещаются на сайте и могут использоваться командами при подготовке правовой позиции.

Сами конкурсы проводятся в два этапа. Первый этап предполагает подготовку письменных документов – так называемых меморандумов, представляющих собой аналог процессуальных документов (иска и отзыва на иск). Их команды готовят на основе изложенных в фабуле аргументов и доказательств. В рамках второго этапа проводятся устные слушания, организуемые в соответствии с правилами или регламентами действующих арбитражных институтов. Ссылка на соответствующий документ содержится в правилах каждого конкурса. Например, Конкурс «Модель международного коммерческого арбитража» традиционно проводится на основе Регламента АЦ при РСПП. В основе модельного разбирательства на конкурсе имени М. Г. Розенберга лежат Правила арбитража международных коммерческих споров, принятые для Международного коммерческого арбитражного суда (далее – МКАС) при ТПП РФ. Конкурс по арбитражу онлайн всегда проводится по правилам Регламента РАА, которая для целей проведения этого конкурса презюмируется имеющей право на администрирование споров на территории России.

При этом одним из наиболее важных элементов подготовки к участию в конкурсе является написание меморандума. Как правило, работа над документом состоит из двух этапов – подготовительного и основного. Рассмотрим эти этапы.

Подготовка к работе над меморандумом

Подготовка к работе над меморандумом – это не менее важный этап, чем непосредственно работа над его текстом, поскольку от качества проделанной работы во многом будет зависеть качество итогового документа. Процесс подготовки начинается с рассмотрения материалов учебного дела (далее – фабула) и выявления поставленных в них вопросов. Для наглядности и упрощения работы с фабулой целесообразно составить схему фактических обстоятельств дела с описанием основных событий и с указанием ключевых дат, что позволит сформировать наиболее полную картину спора и не упустить важные детали.

После ознакомления с фабулой следует составить перечень вопросов, подлежащих разрешению. Стоит учитывать, что вопросы, прямо обозначенные в фабуле, как правило, ограничиваются самыми важными и не охватывают все правовые проблемы, которые заложены в деле. Командам необходимо тщательно проанализировать материалы учебного дела и самостоятельно выявить такие дополнительные вопросы.

Эти вопросы делятся на две основные группы – процессуальные и по существу спора. Наряду с этим, при наличии разногласий у сторон по поводу применимого права, целесообразно выделить данный вопрос. Далее следует проанализировать позиции сторон спора и выявить их основные требования и аргументы, чтобы сгруппировать их в разделы, относящиеся к одному и тому же вопросу.

Затем следует подбор нормативного материала, а также правоприменительной практики и доктрины. Важно помнить, что используемые командой в обоснование своей позиции нормативные акты должны быть релевантными и актуальными. Что касается судебной практики, то лучше использовать решения высших судебных инстанций, при этом проверяя их на предмет возможной отмены и пересмотра. Среди научных и учебных работ следует выбирать труды наиболее авторитетных ученых и не ссылаться на непроверенные, сомнительные источники информации. Не следует злоупотреблять цитированием. Важно ограничиться лишь тем отрывком, который необходим для подтверждения соответствующего тезиса: это позволит наиболее четко продемонстрировать нужную мысль, не перегружая текст лишней информацией. При этом цитаты из научных трудов, а также выдержки из судебной и арбитражной практики и нормативных правовых актов должны быть точными, корректными и релевантными.

Наконец, при работе над меморандумом ответчика следует ознакомиться не только с фабулой учебного дела, но и с полученным от организационного комитета конкурса меморандумом истца, подготовленным другой командой, и проверить использованные ею источники на предмет их соответствия указанным выше критериям.

В завершение данного этапа команда готовит план меморандума и начинает работать над его текстом.

Подготовка меморандума

Перед тем как приступить к составлению меморандума, следует ознакомиться с требованиями, предъявляемыми к его содержанию.

Требования к содержанию меморандума

Условно текст любого меморандума можно разделить на две части – вводную и содержательную.

Вводная часть включает следующие разделы: 1) титульный лист; 2) содержание; 3) список использованных при подготовке меморандума источников; 4) краткое изложение фактических обстоятельств дела. Кроме того, она может содержать список сокращений. Как правило, количество страниц этой части не ограничено.

Титульный лист оформляется одним из двух способов в зависимости от правил конкурса. Первый вариант предполагает указание информации, позволяющей идентифицировать подготовившую его команду: Ф. И. О. участников команды и тренера, названия и эмблемы вуза (факультета), представляемого командой, и т. д. (рис. 1)[38]. Однако большее распространение получил второй вариант оформления, предполагающий указание на титульном листе только порядкового номера команды, присвоенного организационным комитетом конкурса (рис. 2), что обусловлено стремлением обеспечить максимальный уровень беспристрастности и независимости членов жюри, оценивающих меморандумы, – исключить какое-либо влияние на выставляемые ими оценки рейтинга вуза, который представляет команда, и других факторов.

Независимо от выбранного организаторами конкурса варианта оформления, титульный лист должен содержать название конкурса, а также наименование сторон учебного дела с указанием представляемых ими позиций (истец или ответчик). При этом наименование стороны, интересы которой представляет подготовившая соответствующий меморандум команда, располагается слева, а название процессуального оппонента – справа. Соответственно, на рис. 1 команда Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) представляла интересы ответчика – фирмы «Машэкспорт A/S»; истцом выступало ООО «Уютный дом».

Содержание представляет собой план всего документа, который должен являться самодостаточным[39], то есть позволять донести правовую позицию стороны без обращения к тексту соответствующего раздела (рис. 3). Как следствие, заголовки разделов и пунктов не должны быть абстрактными; они должны содержать тезис, направленный на обоснование позиции.

Например, перед командой стоит задача обосновать компетенцию состава арбитража АЦ при РСПП по рассмотрению спора. Соответственно, подзаголовок в тексте меморандума истца должен звучать как «Состав арбитража Арбитражного центра при РСПП обладает компетенцией по рассмотрению спора». Часто используемые командами подзаголовки «Касательно компетенции Арбитражного центра при РСПП» или «Компетенция Арбитражного центра при РСПП» являются слишком абстрактными и не позволяют понять позицию стороны без обращения к тексту соответствующего раздела.

Рис. 1

Рис. 2

Рис. 3

В целях упрощения восприятия и выстраивания логики документа заголовки следует оформлять единообразно (см. пример на рис. 3).

Раздел «Список использованных источников» должен содержать как можно большее число наименований учебной и научной литературы, включая труды наиболее авторитетных российских и зарубежных специалистов в соответствующей области, релевантной судебной и арбитражной практики, а также нормативных правовых актов.

Следующий раздел – «Фактические обстоятельства дела» – содержит краткую информацию об обстоятельствах дела и сторонах спора (рис. 4). Его объем не должен превышать 1 страницу текста. Для удобства факты следует излагать в хронологической последовательности, опуская лишние, не имеющие существенного значения для дела обстоятельства. Для наглядности и упрощения восприятия картины дела факты могут сопровождаться схемами и иллюстрациями (рис. 5).

Рис. 4

Далее располагается содержательная часть меморандума. Первая ее часть – «Аргументы по процессуальной части» – охватывает вопросы определения компетенции соответствующего арбитражного института по рассмотрению спора, отвода арбитров, принятия обеспечительных мер и т. д. Вторая ее часть – «Аргументы по существу спора» – включает вопросы исковой давности, существа заявленных требований и т. п.

Рис. 5

Наряду с этим в меморандумы для конкурсов по международному частному праву часто включается раздел, посвященный применимому праву. Он располагается сразу после аргументов по процессуальной части.

Завершает содержательную часть раздел «Заявленные требования», в котором кратко обозначаются все заявленные стороной требования, в том числе касающиеся процессуальных вопросов и заявленных другой стороной встречных требований и ходатайств (рис. 6).

Рис. 6

Основные вопросы процессуальной части меморандума

Как уже отмечалось, открывает содержательную часть меморандума раздел, посвященный процессуальным вопросам. Он, как правило, именуется «Аргументы по процедуре» или «Аргументы по процессуальным вопросам».

Основным вопросом, подлежащим рассмотрению в рамках данного раздела, почти всегда является определение наличия компетенции состава арбитража по рассмотрению спора. Это, в свою очередь, предполагает решение вопросов относительно:

1) соблюдения доарбитражного порядка урегулирования спора;

2) соблюдения срока для заявления возражений относительно компетенции состава арбитража по рассмотрению спора;

3) наличия действительного и исполнимого арбитражного соглашения, соответствующего требованиям, которые предъявляются к его содержанию и форме;

4) наличия встречного иска и его содержания;

5) наличия иных обстоятельств, способных оказать влияние на признание составом арбитража своей компетенции по рассмотрению спора (например, наличия инициированной в отношении ответчика процедуры несостоятельности (банкротства) и т. д.).

Рассмотрим кратко каждый из указанных вопросов.

1. Анализ вопроса о наличии у состава арбитража компетенции по рассмотрению спора всегда начинается с изучения текста арбитражной оговорки, содержащейся в материалах учебного дела и предположительно заключенной между сторонами спора. Часто такие оговорки сформулированы в качестве «ступеней», предполагающих последовательное использование сторонами различных способов урегулирования спора (например, переговоров, медиации, арбитража). В доктрине эти оговорки называются многоступенчатыми или многоуровневыми.

Так, в одном из учебных дел оговорка о разрешении спора была сформулирована следующим образом[40]:

«8.1. Стороны обязаны приложить все разумные усилия, чтобы добросовестно провести переговоры и урегулировать возникший между ними спор. Если стороны не смогут урегулировать спор в течение 30 дней после даты направления одной стороной письменного уведомления другой стороне о возникновении спора, любая из сторон может передать такой спор для урегулирования в арбитраж, если только спор вначале не был передан Экспертному органу.

8.2. Любой спор в связи с настоящим контрактом, который не был урегулирован между сторонами в соответствии с пунктом 1, должен быть передан для окончательного урегулирования в МКАС при ТПП РФ в соответствии с его Регламентом, действующим на момент подачи иска».

В данном примере стороны предусмотрели две взаимосвязанные стадии урегулирования спора: 1) переговоры в течение 30 дней; 2) арбитраж в случае невозможности урегулирования спора путем переговоров (при условии, что спор вначале не был передан Экспертному органу). Как следствие, ответ на вопрос о соблюдении предусмотренного оговоркой порядка урегулирования спора предполагает решение вопроса о том, были ли сторонами проведены указанные процедуры (прежде всего, переговоры), а также был ли соблюден установленный для них срок.

В случае положительного ответа на оба указанных вопроса, проблем не возникает. Однако как быть, если истец подал иск ранее окончания предусмотренного для проведения переговоров срока или, минуя предписанную процедуру, сразу обратился с иском в арбитраж?

В таком случае, прежде всего необходимо определить, насколько обязательным является соблюдение процедуры проведения переговоров.

Ответ во многом зависит от использованной в тексте оговорки формулировки. Как показывает практика, при отсутствии в соглашении о проведении переговоров конкретизации порядка их проведения такое условие считается необязательным и не влияет на возможность передачи спора на рассмотрение арбитража даже при отсутствии попыток их проведения. Так, в деле № 108/2011[41] МКАС при ТПП РФ указал, что соглашение о проведении переговоров может быть признано обязательным лишь в том случае, если оно предусматривает регламентацию совершения сторонами конкретных действий до обращения в арбитраж, а именно порядок организации переговоров, указание на место их проведения или порядок его согласования, порядок передачи неурегулированных споров руководителям сторон, порядок определения способа фиксации результатов переговоров и т. д. Аналогичный подход используется в судебной практике[42].

Однако и в случае указания сторонами всех отмеченных выше условий соглашение о проведении переговоров часто признается внешним (по отношению к арбитражному соглашению) материально-правовым вопросом, не имеющим значения для определения наличия процессуальных предпосылок рассмотрения спора арбитражем[43].

Вместе с тем как в доктрине, так и в судебной и арбитражной практике существует иной подход к решению данного вопроса, согласно которому при наличии в контракте указания на обязательный доарбитражный порядок урегулирования спора арбитражное разбирательство может быть начато лишь при наличии доказательств соблюдения такого порядка истцом[44]. В противном случае разбирательство по делу подлежит прекращению ввиду преждевременности обращения в арбитраж[45]. При этом под несоблюдением обязательного доарбитражного порядка понимается не только отказ от его проведения, но и нарушение порядка его проведения. Таким образом, согласно данному подходу, арбитраж не вправе будет рассматривать спор до тех пор, пока истцом не будет предоставлены доказательства направления ответчику предложения о проведении переговоров, а также соблюдения предусмотренного контрактом срока проведения переговоров.

В связи с этим далее следует определить, были ли предприняты истцом попытки урегулировать спор путем проведения переговоров. При этом нужно четко разграничивать переговоры, представляющие собой процедуру, которая начинается путем направления одной стороной предложения о внесудебном урегулировании спора другой стороне, и следующие за этим непосредственные устные переговоры, и претензионный порядок урегулирования спора, предполагающий направление уведомления об имеющихся у стороны требованиях (например, о расторжении контракта и возмещении убытков), в котором не содержится предложение об урегулировании спора[46]. Согласно судебной практике, условие о доарбитражном порядке разрешения спора путем переговоров считается соблюденным лишь при наличии доказательств направления истцом ответчику именно предложения об их проведении[47]. Соответственно, в том случае, если истец направил ответчику лишь претензионное письмо, не содержащее предложение об урегулировании спора, условие о проведении переговоров не может считаться соблюденным.

Следующий этап – проверка соблюдения установленного в контракте срока проведения переговоров. При этом необходимо исходить из правил ст. 191 ГК РФ, согласно которой «течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало». Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ). Кроме того, во внимание может быть принят ориентировочный срок пересылки письменной корреспонденции между соответствующими городами или государствами.