Читать книгу Valoración legal del daño. Responsabilidad y competencia del higienista dental - Luis Corpas Pastor - Страница 4

El autor de esta monografía, el doctor Corpas Pastor, me invita a prologar su obra y confieso que me produce cierto sonrojo. Seguramente el lector jurista encontrará datos, fotos y radiografías dentales que un licenciado en derecho no será capaz de procesar debidamente, como no sea por razones estéticas o por la curiosidad científica de un amateur. Asimismo, el profesional sanitario que se lance a disfrutar de la investigación y conclusiones del Doctor Corpas puede toparse con términos legales que, incrustados entre incisivos y caninos, ni siquiera un buen higienista dental será capaz de solucionar con una sola visita.

No se enfade ni el lector ni el autor de esta magnífica monografía por la advertencia anterior. Es una consecuencia coherente con toda obra interdisciplinar que, siendo ambiciosa como lo es, aúna el rigor de conceptos de una y otra disciplina con la exhaustividad en el análisis del estado de la cuestión, que el autor emprende, desde el espinoso asunto de la delimitación de competencias profesionales hasta la descripción –jurídica y médica– de distintas manifestaciones del daño bucodental y su valoración. En este camino, el autor no elude la responsabilidad de desbrozar las diferencias y matices de la responsabilidad en los tres órdenes, civil, penal y contencioso-administrativo.

Pero me advierto yo mismo y tomo buena nota después de leer el estudio del profesor Corpas. Su preocupación por los supuestos de delito de intrusismo profesional, concurrentes con alguna frecuencia en estos supuestos de daño, me exige un alto cuidado en mi labor de prologuista. No pienso hablar de medicina, de odontología, de piezas dentales ni siquiera de pantomografías, ni siquiera de oídas o per relationem. Parafraseando a Ortega y su Rebelión, esto será como mucho un prólogo para juristas.

Me limitaré a abordar algunos aspectos que me interesan y me han interesado durante mi carrera como profesor de derecho civil. Como son el daño moral y su prueba, así como el consentimiento informado.

Respecto al daño moral, podemos estar de acuerdo en que se produce cuando se priva a una persona de un bien patrimonial o extrapatrimonial de forma irreversible o irremplazable. Desde su tardío reconocimiento por los tribunales europeos, las distintas manifestaciones del daño moral han venido siendo acogidas por legislación y tribunales contemporáneos en todo tipo de órdenes del Derecho privado. En la evidente, sencilla de entender y a veces automatizada esfera de los bienes de la personalidad y derechos fundamentales, así como en la responsabilidad contractual, con cierta resistencia. Sin embargo, alguna desviación expansiva se ha recogido en normativa europea de este siglo, ya traspuesta al derecho interno, sobre producción de daños morales por violación de patentes o de marcas.

La sala civil del Supremo ha hecho hincapié, también en sentencias de este siglo, en apreciar el daño moral cuando se producen daños psicofísicos a la víctima, pareciendo alinearse que este sufrimiento es nieto del pretium doloris que definía antaño la compensación del daño moral. Sin embargo, en mi modesta opinión, la presencia y prueba del sufrimiento no son requisitos imprescindibles, sino un plus que puede convencer o reforzar la idea del juzgador de la existencia y cuantía del daño moral del caso concreto. Con todos los respetos, en cambio, me parece que debemos defender una teoría más objetiva del daño moral, sin que sea condición indispensable de su producción el sufrimiento o penalidad del perjudicado. El daño moral acaece cuando la merma o privación de bienes patrimoniales o extrapatrimoniales se produce de manera objetivamente irreversible, irrecuperable. La privación de días de libertad de un secuestrado, las heridas sufridas por un delito de lesiones o sus secuelas –por no hablar de la vida– el desprecio o atentado al honor del injuriado o calumniado producen daño moral, con independencia de lo mucho que haya sufrido, llorado o penado, el injuriado, calumniado, el lesionado o el privado de su libertad. Por eso suscribo las tesis de la Sala Penal del Alto Tribunal cuando, en la sentencia de julio de 2009 que cita el autor en esta monografía, sostiene que la reparación económica del daño moral es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicos previamente diagnosticadas. En resumen, es necesario sostener una concepción objetiva del daño moral, por la simple prueba del hecho generador del daño-delito, violación del honor o la intimidad, vulneración de un término esencial, privación de la oportunidad al cliente del abogado o procurador que dejan pasar un término judicial, o del paciente de un profesional que no es debida y oportunamente informado de los riesgos y beneficios de la terapia, tratamiento o intervención planeados. La prueba del hecho que priva al perjudicado del bien o derecho de manera irreversible debe bastar. Su mejor o peor encarnadura –señera expresión de los penalistas ante el delito de lesiones–, su mayor o menor resistencia, vulnerabilidad o sufrimiento son datos adicionales que pueden influir en la cuantía de la compensación, pero nunca en la existencia del daño moral.

En el cambio de siglo hubo diversos casos que llegaron a las más altas instancias donde la falta de un consentimiento debida y oportunamente informado provocó objetivamente un daño moral a los pacientes desasistidos. Los diagnósticos prenatales defectuosos o la información defectuosa sobre los mismos, o ambas, privaron a muchos pacientes de tomar la decisión, porque la correcta y tempestiva información brilló por su ausencia. Esa gravísima falta o defecto de información era un dato objetivo que no necesitaba sufrimiento añadido –sin duda presente en muchos– para dibujar y apreciar un supuesto de causación de daño moral, pues objetivamente les privaron de una oportunidad de forma irreversible.

El consentimiento informado irrumpió en el código profesional de la profesión médica, al menos desde la Declaración de Helsinki de 1964, alumbrada todavía bajo el horror y el espanto de la comunidad internacional por las noticias procedentes de la década negra de 1936 a 1945 y se fue incorporando a las leyes nacionales de muchos países, como el nuestro. La Ley de autonomía y derechos del paciente de 2002 lo formuló y lo recogió de manera algo más detallada que la Ley General de Sanidad de 1986. Podría parecer un retruécano que el consentimiento deba ser informado, como el de todo contratante pues, no en balde, el viejo derecho común y civil patrimonial recogieron el error y los vicios del consentimiento como causas invalidantes del consentimiento contractual. Pero es moneda corriente y nada insólito que los contratantes de derecho patrimonial suelan tener distintos niveles de información y de pericia sobre el objeto del contrato. No sólo en las relaciones de los consumidores con los profesionales y empresarios que por necesidad son habituales en materias en que la otra parte contractual suele ser ocasional y desinformada o no tan informada como su contraparte. También en los contratos de derecho civil puro, sometidos al Código y no a la legislación especial existen ocasiones y oportunidades que permiten afirmar que una de las partes ha salido ganando Sucede sin embargo que el consentimiento que presta o puede prestar un paciente que va a recibir un tratamiento o someterse a una intervención quirúrgica, de cualquier entidad que sea, dará lugar a una situación que no sólo afecta a su más estricta esfera personal, corporal y sanitaria, sino que lo hará, muy frecuentemente, de manera irreversible, sin posible vuelta atrás, lo que no sucede por lo general en la resolución de una compraventa o de un arrendamiento. Por eso, no constituye retruécano estilístico o culterano el requisito y énfasis de la legislación especial en que el consentimiento ‘’sanitario’’ sea informado y la necesidad de plasmarlo por escrito y las actuaciones preventiva e informativa del facultativo competente, para asegurarse de que el paciente conoce los riesgos antes de prestarlo. Lejos ya del horror de los años 40 del siglo XX que clamó por una vigilancia extrema en la experimentación clínica con seres humanos, en la vida cotidiana de la sanidad en un estado de derecho y de una sociedad en paz, sea para los ensayos clínicos, sea para tratamientos, terapias o cirugías más o menos invasivos, la prestación de información cumplida, comprensible y tempestiva al paciente o su familia, cuando proceda, y la prestación del consentimiento por éstos, ahora sí debida y correctamente informados, son una piedra esencial de un sistema sanitario seguro –en un doble sentido– en un mundo civilizado que protege la salud de sus ciudadanos y muy a salvo de la invasión digital que provoca la consulta en las redes, es decir, la desinformación de los pacientes, víctimas de desaprensivos de la blogosfera.

Determinados la producción del daño y su entidad, la responsabilidad civil a que pudiera dar lugar es objeto de estudio pormenorizado por el autor de las páginas que vienen a continuación y que, sin duda, interesarán y mucho, tanto a juristas como a profesionales de la medicina.

José M. Rodríguez Tapia

Catedrático de Derecho civil

Universidad de Málaga