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Introducción

Manuel Alberto Restrepo Medina

Hoy ya es costumbre encontrar referencias tanto en las publicaciones académicas como en los medios de comunicación a la crisis de la soberanía estatal y, a veces causal y en otras consecuencialmente, al progresivo y casi que inexorable desmoronamiento de la organización política de la sociedad en el molde del Estado nación. La presente obra, producto del trabajo conjunto de profesores y estudiantes del seminario doctoral del Doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario durante el año 2018, contiene el resultado de sus reflexiones sobre los factores desencadenantes, las implicaciones y las interrelaciones de esa doble crisis, cuyos textos se organizaron en cuatro bloques temáticos, como se explica a continuación.

Hacia una redefinición y reformulación de las categorías y de los conceptos

Tras la consolidación del Estado nación como forma de organización política imperante en Occidente, especialmente luego del tratado de Westfalia, las revoluciones liberales entronizaron el imperio de la ley como eje fundacional de sus ordenamientos jurídicos, fundamentados en que la ley es el producto de la expresión de la voluntad soberana del Estado. Diana Carolina Valencia Tello analiza el pluralismo jurídico presente en las revoluciones liberales, con la finalidad de estudiar la diversidad de visiones sobre el derecho que dieron origen a las diferentes culturas jurídicas en el mundo occidental, pues aunque aparentemente todos los Estados se organizaran bajo presupuestos e instituciones similares, tales como el anhelo a la igualdad y la libertad, el apego a la ley, la consolidación de asambleas legislativas, etc., la historia muestra que la forma de interpretar estas instituciones está profundamente condicionada por las trayectorias culturales de los pueblos, y ello explica por qué aun dentro del ideario liberal cada cultura jurídica nacional concibe y ejerce el derecho de manera diferente.

A pesar de esas diferencias de matices, lo cierto es que el mundo occidental consolidó un modelo de organización política de la sociedad que permitió la racionalización del ejercicio del poder, logrando conjugar en armonía el papel de la política y del derecho, reconociendo en el Estado nación el titular único y monopólico de la creación de la ley como depositario de la soberanía. Por consiguiente, el agrietamiento de esa potestad incide en la capacidad de crear e imponer el derecho. En esa medida, para determinar las implicaciones que la crisis del Estado nación está generando sobre la soberanía de la modernidad, el capítulo escrito por Manuel Alberto Restrepo Medina comienza por recordar el origen y la caracterización de la soberanía en esta época de la historia y su íntima relación con la consolidación del Estado nación como forma dominante de organización política de la sociedad, y así explicar las causas de la crisis del Estado nación en la época actual, la incidencia de esta como factor generador de crisis de la soberanía estatal y terminar con unas consideraciones sobre la subsistencia de la soberanía en un nuevo y distinto marco de referencia, que obliga a su reformulación.

Precisamente, uno de los elementos constitutivos del Estado moderno, la nación, en razón de cuya pertenencia se atribuye la titularidad de derechos así como su garantía y protección por parte de las autoridades públicas, se pone en crisis cuando flujos migratorios provenientes del exterior buscan encontrar un espacio vital en un territorio que no es el de su origen nacional, una situación que, como lo aborda María Teresa Palacios Sanabria, cuestiona el ejercicio clásico de la soberanía, a cuyo cobijo se han creado instituciones jurídicas como la nacionalidad y la ciudadanía, que restringen el acceso a los territorios y los derechos que de manera evolutiva se han reconocido en sus ordenamientos internos, pues en la actualidad surge la paradoja de que en un mundo cada vez más globalizado, en el que se predica la libre circulación de información, de mercancías y de capitales, se limite de manera cada vez más fuerte la libre circulación de las personas, pues en la medida que aquella socava la soberanía de los Estados, esta es reivindicada para configurar los elementos de su política migratoria y aplicarla a los extranjeros.

En este sentido, el escrito de Palacios Sanabria aborda el conflicto entre el cumplimiento de los derechos humanos de los migrantes y la soberanía de los Estados en el marco del DIDH y revisa algunas de las medidas que ha adoptado el Estado colombiano en ejercicio de su soberanía para dar tratamiento a la realidad migratoria actual. En ese contexto específico del caso colombiano, Adriana Camacho Ramírez retrata la realidad de los emigrantes venezolanos, al caracterizar los impactos y las oportunidades que este fenómeno está teniendo sobre Colombia, cuya historia ha estado mucho más marcada por la expulsión de sus nacionales que por la recepción de emigrantes de otras latitudes, poniendo de relieve los riesgos derivados de la impreparación institucional para afrontar un fenómeno de esta magnitud.

La globalización económica: factor de afectación de la soberanía y de disminución del monopolio estatal en la creación de las fuentes de derecho en el ámbito interno

La globalización, como uno de los principales factores desencadenante de la crisis del Estado nación y del socavamiento de la soberanía estatal, tiene uno de sus elementos propiciatorios en el establecimiento de las reglas del comercio internacional que, pretendidamente intentadas para facilitar el desarrollo de las naciones menos avanzadas, al terminar prevaleciendo el enfoque neoliberal, vinieron a profundizar las diferencias y ampliar las brechas con los países desarrollados. Ello lo pone en evidencia Laura Victoria García Matamoros, quien ilustra la cuestión con el análisis particular de los subsidios y ayudas internas en uno y otro tipo de Estados, los acuerdos sobre agricultura y los acuerdos sobre propiedad intelectual relativos al comercio.

Paula Sigrid Delgado Castaño, si bien comparte que el mercado globalizado ha permeado las fronteras internas, haciendo que la economía estatal, que se construía dentro de los Estados nación como autónoma, ahora sea determinada por los mercados de capital internacionales, frente a los cuales el poder de reacción político se pone claramente en entredicho, ya que las otrora decisiones con este carácter se han sustraído a dicho ámbito y han pasado al espacio económico, el cual es dominado por las relaciones supranacionales, señala que ello no significa que la globalización haya originado una transformación del Estado nación, en la medida en que las mutaciones y pérdidas de capacidad que se endilgan a los Estados nación contemporáneos no son más que una reproducción de la profundización del mercado y su asunción como verdadera superestructura, de toma del poder político por la economía, la cual conlleva a una instrumentalización de la democracia en procura del ejercicio autoritario del mercado que, por definición, no puede asumirse como democrático.

Otro factor que pone de relieve las asimetrías que genera la globalización y la reducción de la capacidad soberana de los Estados, especialmente de aquellos de orden periférico, es la que se deriva de la preferencia por la protección de los derechos de inversión sobre la preservación y la conservación ambiental. Así lo reseñan Enrique Prieto Ríos, Andrés Gómez Rey y Mariana Díaz Chalela, quienes señalan que las cuestiones relativas a la protección del medio ambiente tienen un enfoque contradictorio en la esfera del derecho internacional, ya que, por un lado, la protección del medio ambiente es fuertemente alentada por la comunidad internacional, una vista que se refleja en varios tratados sobre el medio ambiente en relación con el cambio climático, la protección de la biodiversidad y la conservación de los humedales; pero, por otro, cuando los países intentan cumplir dichas obligaciones mediante sus facultades de reglamentación interna, el derecho de las inversiones internacionales los castiga por hacerlo, pues, como se muestra en ese capítulo, en la mayoría de los casos los tribunales de arbitraje han resuelto la tensión entre la protección del medio ambiente y la protección de la inversión a favor de los intereses económicos de los inversores y en contra de las decisiones soberanas de los Estados.

También como manifestación de la pérdida de soberanía por causa de la globalización, reflejada en el campo del Derecho, los integrantes del Observatorio de Hacienda Pública y Derecho Tributario, dirigidos por Carlos Ariel Sánchez Torres, ponen de presente el caso de los contratos de estabilidad jurídica, adoptados en Colombia mediante la Ley 963 de 2005, cuyos funestos efectos en el mediano y largo plazo en materia tributaria y fiscal dieron lugar a su derogatoria, para revivirse recientemente a través de la Ley 1943 de 2018, mediante la figura de los contratos de estabilidad tributaria para los denominados proyectos de megainversiones que sean desarrollados en el territorio nacional, como una evidencia de que el Estado ha asumido una posición garantista frente al capital fluctuante por encima de los principios constitucionales, legales y jurisprudenciales que tendrían que fundamentar sus decisiones, preocupándose más de fomentar la confianza inversionista y de verse a sí mismo como responsable ante el mercado internacional en lugar de serlo ante el constituyente primario.

Por su parte Sebastián Senior Serrano observa que los objetivos de desarrollo sostenible, construidos con la participación, anuencia y disposición de los ciento noventa y tres Estados miembros de Naciones Unidas, desde la perspectiva de las diferentes realidades, capacidades y niveles de desarrollo de cada uno, al ser instrumentados con las herramientas jurídicas del derecho interno, evidencian que con su aplicación se limita la soberanía colombiana en lo atinente a su planificación y desarrollo económico, en aras de obtener un fin supuestamente superior, pero cuyo marco de acción pasa por figuras de cooperación internacional, con implicaciones financieras, de inversión y de comercio exterior, que presuponen que el desarrollo económico nace de las voluntades y fines de la economía empresarial y privada, que los Estados deben incentivar. Y, adicionalmente, pone en cabeza de los entes soberanos la búsqueda de acuerdos que faciliten el crédito y el endeudamiento, situación que en países como Colombia supone un choque con el ordenamiento interno, que regula los niveles de deuda aceptable.

Acorde con la misma tendencia, Iván Daniel Jaramillo Jassir señala que en el ámbito de la regulación de la relación capital-trabajo se ha visto reformulado el elenco de fuentes de derecho tradicionalmente circunscritas a códigos, leyes, sentencias, que se han rediseñado para dar paso a directrices de organismos supranacionales de gobernanza financiera global a los que los Estados adscriben para su inclusión en las lógicas del mercado globalizado que rompe el tradicional enfoque de intervención para contrarrestar el desequilibrio de partida de la relación empleador-trabajador, de manera que los estándares de producción normativa tradicionalmente centrados en el Parlamento nacional para regular el sistema de intervención normativa para el desarrollo de los pilares del denominado Estado de bienestar han cedido espacio a fuentes supranacionales de gobernanza que progresivamente han erosionado los pilares sobre los cuales se construyeron las principales categorías jurídico laborales individuales y colectivas.

La afectación del monopolio en la creación del derecho desde el pluralismo jurídico

Aparte de la crisis que la globalización suscita en la soberanía por el socavamiento del poder monopólico del Estado nación, a nivel interno la misma también es cuestionada por el pluralismo jurídico, que desmitifica la creación monopólica del derecho por parte del Estado dentro de los límites de su propio territorio, como lo ponen de presente Laura Cecilia Porras Santanilla y Karena Caselles Hernández, quienes manifiestan que es equivocado pensar que solo el derecho expedido por el Estado es derecho propiamente dicho, ya que, en el caso de las poblaciones situadas en la periferia del orden jurídico, se puede evidenciar la coexistencia de varios sistemas regulatorios, pues, en la medida en que las configuraciones jurídicas dominantes en el centro les son menos aplicables, suelen regular sus actividades productivas a través de prácticas no reguladas por el derecho estatal pero que se amoldan mejor a sus necesidades. Ahora bien, en los pocos casos en los que poblaciones vulnerables —como lo son en el escrito las trabajadoras pobres— logran acceder al sistema judicial, el resultado de la adjudicación rara vez les es favorable.

En la misma línea, Juan Pablo Muñoz Onofre destaca cómo al tiempo con la era de la globalización han emergido antiguas identidades locales, religiosas y étnicas en todas partes del mundo, como sucede con la reivindicación de la protección de sus territorios sagrados para las comunidades ancestrales de la Sierra Nevada de Santa Marta, que se confronta con la expedición de actos de licenciamiento que otorgan autorizaciones de uso, aprovechamiento y/o explotación de los recursos naturales ubicados allí, dando lugar a la tensión entre dos sistemas jurídicos, a cuya armonización en lugar de la imposición del uno sobre el otro ha tenido que recurrir la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema para resolver el conflicto suscitado.

Desde esta perspectiva de formación pluralista del derecho, Andrés Gómez Rey señala cómo los trabajadores del Estado, al tener contacto con los ciudadanos, negocian el contenido y la aplicación de las normas y con ello construyen o crean nuevas reglas que denomina “subproductos de la fusión jurídica”, las cuales configuran la aceptación, pero esta vez de un sistema u ordenamiento modificado o plural, cuya fenomenología revela la existencia de estrategias de ciudadanos y trabajadores del Estado por el mantenimiento en el tiempo de los subproductos, aunque sean remplazados o modificados los sujetos que dieron lugar a su origen.

¿Es aún posible reivindicar la soberanía popular? Frente a las contribuciones que han sido reseñadas, que ponen en tela de juicio desde diferentes aproximaciones este concepto, cuestionando su existencia y alcance, Paola Marcela Iregui Parra plantea que en el escenario constitucional actual, al menos en el medio colombiano, existen mecanismos para que el pueblo todavía pueda ejercer la soberanía y por tanto reafirmar que es un concepto vigente e importante, como acontece con las acciones comunitarias que realizan las juntas de acción comunal.

Cuando la cesión de la soberanía estatal puede ser conveniente

Ahora bien, la influencia de la globalización en el campo jurídico no ha tenido necesariamente una incidencia negativa sobre los derechos de las personas, como ocurre con el control de convencionalidad, respecto del cual Manuel Fernando Quinche Ramírez plantea una situación paradójica para el caso colombiano, consistente en que, a pesar de las ventajas que representa para una mayor garantía de los derechos humanos y la aplicación interna de los estándares de protección del derecho internacional de los derechos humanos, la Corte Constitucional ha venido incrementando una resistencia soterrada —no declarada expresamente y cuidadosamente maquillada— a su aplicación, que está relacionada con la indeterminación de algunos de los elementos conceptuales, sustantivos y operativos del bloque de constitucionalidad, así como con el uso selectivo que se hace de dicho bloque, lo que conduce a la desvalorización de la jurisprudencia interamericana, la erosión de los controles de constitucionalidad y convencionalidad y con ello, a la pérdida de efectividad del contenido de los derechos reconocidos por el sistema interamericano de protección.

Por oposición a lo planteado en el capítulo anterior, Hugo Andrés Arenas Mendoza reivindica la aplicación del control de convencionalidad que ha venido realizando el Consejo de Estado en los casos de las ejecuciones extrajudiciales, competencia que le corresponde en virtud de la acción de reparación directa por la responsabilidad extracontractual patrimonial estatal. En su escrito demuestra cómo los parámetros dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido incorporados en la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo colombiano, en razón de la existencia de una última y reciente etapa de apertura y diálogo de la jurisprudencia nacional con el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario e igualmente con los desarrollos jurisprudenciales de los tribunales internacionales, en especial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Estefanía Acosta Páez, tras hacer una revisión del fundamento histórico de la soberanía estatal y de su crisis en el contexto de cambios sociales y jurídicos así como de interacción en el escenario internacional, justifica que, para la protección de un bien o interés jurídico superior, como podría ser el medio ambiente, sea necesario reevaluar el concepto de soberanía, según el cual la voluntad de los Estados sea desagregada para proteger derechos y condiciones de existencia, que de otra manera ellos no están dispuestos a asumir.

En el mismo orden de ideas, Joel Francisco Ramírez Mendoza al analizar la declaración judicial de imprescriptibilidad de la acción penal para los crímenes de lesa humanidad cometidos por causa o con ocasión del conflicto armado colombiano, concluye que tal declaración solo fue posible pasando de la noción de principio de legalidad estricto a la de principio de legalidad extendido, que en últimas implica admitir la conveniencia de la relativización de la capacidad de autodeterminación normativa por parte del Estado, para incorporar como propia la normativa internacional, a fin de que las decisiones judiciales más allá del campo de la validez formal pudieran estar revestidas de legitimidad.